刑事類推

中國古代刑法有“比附援引”，即類似類推的規定。《漢書·刑法志》載：漢高帝詔令廷尉遇到疑難案件不能判決時，要將案情和“所當比律令”上奏。但只限於疑獄。到隋時，成為定例，沿襲到清末民初。

資本主義發展初期，義大利刑法學家C.B.貝卡里亞等為反對封建的罪刑擅斷主義，提出了罪刑法定主義，既反對類推的適用，也反對對法律的擴張解釋。法國資產階級把這個原則規定在1789年的<人權宣言>中。宣言第 8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”這個原則幾乎在各資本主義國家的刑事立法中都得到反映，如1810年《法國刑法典》、1871年《德國刑法典》、1881年《荷蘭刑法典》和1890年《義大利刑法典》。中國清末民初的刑事立法，受歐洲資本主義國家立法的影響，也在刑法中取消了類推原則。中華民國時期北洋政府《暫行新刑律》規定：“法無正條者，不問何種行為，不為罪。”國民黨政府刑法也規定：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。”

但是，無論在資本主義國家的立法、司法以及學術理論上，都沒有完全否定過類推，也沒有完全實現過罪刑法定原則。法國在《人權宣言》頒布后不久，國民議會於1793年 7月10日就公布了關於法律沒有規定的犯罪的法律。1885年《俄羅斯刑法典》第 151條也作了類推的規定。特別是資本主義發展到法西斯主義，更是廣泛適用類推制度。如法西斯德國於1935年6月28日對原《德國刑法典》第2條進行了修改，規定：“任何人，如其行為依法律應處罰者，或以刑事法律的基本原則和人民的健全正義感應處罰者，應判處刑罰。如其行為無特定的刑事法律可以直接適用者，應依基本原則最適合於該行為的法律處罰之。”這種根據“法律的精神”、“人民的健全正義感”來適用類推，實際上等於廢除了各種法律。

1917年十月社會主義革命后，俄國蘇維埃政權的建立，使刑法的階級內容有了根本的改變，其中也包括類推制度。在法律極不完備的情況下，大多數蘇聯法學家認為，為了及時同犯罪現象作鬥爭，類推制度在一個歷史時期內是必不可少的。1922年《第一個俄羅斯聯邦刑法典》以及1924年《蘇聯和各加盟共和國刑事立法基本原則》都規定了類推制度。這個制度曾經幫助蘇維埃政權同階級敵人反抗的新形式進行鬥爭，促進了蘇維埃刑事立法的發展。例如，最初編纂的《俄羅斯聯邦刑法典》，並沒有規定經濟方面反革命罪的犯罪構成，而這種經濟上的反革命行為，當時正是資本主義分子反抗蘇維埃政權的新形式。審判實踐依照類推制度適用反革命罪的條文，及時制止了資本主義分子這種新的反抗。後來，全俄中央執行委員會總結了這一鬥爭實踐，批准了刑法典中關於經濟方面反革命罪的條文。

蘇聯1936年憲法宣布剝削階級已被消滅，許多刑法學家在1938年全蘇法學研究所第一次科學會議上討論制訂新的刑法典時，對類推制度的存廢問題發生了很大的爭論。反對廢除類推的認為，如果法無明文規定不為罪，則犯有法律上沒有明文規定罪行的犯罪分子，就會逍遙法外；主張廢除類推的認為，罪刑法定是社會主義立法的依據，存在類推不利於保障人權，不利於提高社會主義司法文明。1958年<蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要>中採納了廢除類推的主張，廢除了類推制度。東歐一些國家，如波蘭、匈牙利、保加利亞等國的刑法典也相繼廢除了類推制度。羅馬尼亞刑事立法的類推制度則在1956年2月29日就已被廢除了。

<中華人民共和國刑法>為正確、合法、及時地懲辦法律所沒有預計到的危害社會的行為，採用了類推制度。為了慎重運用這個制度，以保持社會主義的司法文明，法律規定了嚴格的適用條件和核准手續。《刑法》第79條規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准。”

從中國《刑法》規定的條文看，正確適用類推制度，必須遵守幾個條件：①按類推定罪的行為必須是符合刑法第10條關於犯罪的規定，即這種行為必須是應受刑罰處罰的危害社會行為。②按類推定罪的行為必須是現行刑法分則中所沒有規定的，否則就不能以需要重判或輕判等原因為理由適用類推。③按類推定罪的行為應依照刑法分則中最相類似的條文。因此在適用類推時，應該仔細考慮法律是否規定有某種特殊條件的限制。從犯罪的主體來看，有些法律條文規定著特殊主體，那麼這種條文就不能適用於其他沒有這種特殊主體屬性的人。如《刑法》第136條規定，國家工作人員對人犯實行刑訊逼供的，構成刑訊逼供罪。這一條就不能以類推方法適用於非國家工作人員。從犯罪的主觀方面看，如法律規定的是故意罪，就不能類推適用於過失罪；同樣，法律規定的是過失罪，也不能類推適用於故意罪，如法律規定了某種具體目的，如“以營利為目的”,就不能類推適用於沒有這種目的的行為。從犯罪客體看，法律中規定的犯罪行為所侵害的客體，應當與依類推確定責任的危害社會行為的客體相同。侵害人的生命的殺人罪就不能類推適用於侵犯財產罪。用類推來補充犯罪構成因素的不足，主要是反映在構成犯罪的最主要的因素──犯罪客觀方面的作為或不作為。正是這個不足部分是立法者在制定刑事法律時所沒有、也不容易預計到的。因此，在實施侵害行為的主體、主觀方面和客體相同的情況下，應受懲罰的社會危害行為和依類推適用分則條文中的犯罪行為在方式方法上是有所不同的。