物權行為理論

他在《現代羅馬法體系》中寫到：“私法契約是最複雜、最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們最重要的法的形式……交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特徵：它包括雙方當事人對佔有物和所有權轉移的意思表示……該行為的契約本質經常在最重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它和債的契約分開，那些行為常常是隨時伴隨而來的。”根據這一物權行為思想，學者們把物權行為理論歸納為三方面的內容：一是區分原則，也稱為分離原則。即把權利主體承擔的移轉標的物的交付行為與其完成物權變動的行為作為兩個獨立的、相分離的法律行為。我國法學界也將其稱為物權的獨立性理論，其實質就是薩維尼的那句話：“一個源於錯誤的交付也是完全有效的。”二是無因性原則，與要因性原則相對。該原則其實是對區分原則的進一步延伸，是指債權行為與物權行為的法律效力由其本身來決定，物權行為之效力不受其原因行為(債權行為)的影響，債權行為不成立，可撤銷或無效時，物權行為仍可基於其本身之有效力成立而發生物權變動之效果。就是說物權在其效力和結果上不依賴債權行為而獨立存在，即債權行為無效或被撤銷也不能導致物的履行行為的當然無效或被撤銷，仍然可以發生物權變動的效果。所以，把物權行為的無因性叫做不要因性更確切一些。三是形式主義原則，要求物權變動的獨立意思要以一種客觀能夠認定的方式加以確定的原則。這一原則其實是對上述獨立性和無因性原則所可能引發的危及交易安全的因素的補救原則。由於物權行為同時具有獨立性和無因性，如果不對交易的物品進行相應的登記公示，這就很容易導致在交易的過程中產生某些不安全的因素，造成對善意第三人的侵害，有悖物權行為理論的初衷。

(一)物權行為理論否定說

總結國內外學者對物權行為理論的批判，大致包括以下幾種觀點：

(1)認為物權行為不過為主觀臆造，是法律抽象思維極端化的產物，只顧追求法律理論體系的完善，並未考慮實際生活的現實和司法操作上的簡便，是民法語言的晦澀深奧，違背生活的常理。將一個簡單的買賣行為強行分割成看似獨立的三個階段的做法是對現實生活的扭曲。

(2)物權行為理論的主要功能在於維護交易安全，而善意取得制度已經足以達到維護交易安全之目的，物權行為理論已失去其存在之依據和價值。如果受讓人將財產轉讓給第三人，第三人就可以得到善意取得制度的保護；如果將物權合同的效果與善意取得的基本觀點進行比較的話，從結果上而言，後者比前者甚至更為合理。動產善意取得與不動產公信原則對交易安全的保護也幾近周密，這使得物權行為無因性所具有的保護交易安全的作用喪失殆盡。此外，物權行為理論使物權的變更不考慮其原因行為，明顯違背交易公平原則。薩維尼的“源於錯誤的交付也是有效”的觀點，難以讓人信服。

(3)物權行為無因性對原來的所有權人保護不周。依照物權行為無因性理論，當作為原因行為的買賣合同無效或被撤銷時，因標的物已經交付或進行了登記，物權行為已經發生效力，所有權已經轉移，即使該第三人是惡意的(即明知原因行為無效或被撤銷)時，該惡意第三人仍可取得標的物的所有權。出讓人不能主張所有權返還請求權，只可向相對人請求不當得利，將出讓人所獲得的物權保護降低為債權保護。這就給人造成了一種感覺，即物權行為無因性不保障原有權利人的利益反倒去保障惡意第三人，這有悖於人們的道德情感，更有違法律的公平正義原則。這種以犧牲轉讓人的利益為代價從而保護受讓人這一方面，未免走上了極端。

鑒於物權行為的上述缺點，有些學者提出了物權行為無因性的相對化理論，持否定態度的學者認為該理論旨在通過對物權行為無因性理論之適用予以限制，使物權行為之效力受債權行為之影響，就是肯定物權行為的獨立性，但是不肯定物權行為的無因性。試圖以此來否定物權行為理論。但是，堅持物權行為無因性的學者則認為，物權行為無因性相對化理論，並不是由否定物權行為理論者作為一種學說系統提出來的，而恰恰是肯定物權行為理論的學者和法官為反駁否定論者的觀點而歸納出來的，其目的乃是在於完善物權行為的無因性理論而不是否定該理論。”

(二)物權行為理論肯定說

持肯定態度的學者們認為，物權行為理論雖然有上述一些缺點和不足，但是其存在的價值也是不容否定的。其一，若否定物權行為理論，則無法解釋所有權拋棄、他物權設定等行為的法律性質。在轉移現有物權的法律行為中，物權行為的存在不能簡單的否定。比如，在買賣關係中，買賣的實質是財產所有權的有償轉讓，而不是買賣標的物的實物移轉，有的標的物的移轉不涉及財產所有權的轉讓。因此，法律有必要將標的物的移轉和物上所有權的移轉予以區分。其二，該理論還最終船釋了物權公示的公信力，即物權為什麼必須公示並能在公示后取得對抗任意第三人的效力的問題。面對上述否定物權行為理論學者的猛烈抨擊，物權行為理論的支持者也做出了辯解：

1．民法是高技術性的法律，一般又歸類為法律人法或裁判法，以定紛止爭為目的，而非約束或改變人們的行為，從而並不需要人們充分了解其內容才能發揮其社會功能。只要人們知道在人際交往發生無法解決的衝突時，可以找到法院，由具有專業知識、了解民法精義的法官作為裁判即可。故民法的語言能建立在自然語言上固然很好，如果為了使規範更能系統地運作而脫離自然語言，也不是什麼悲劇。

國內學者陳華彬先生認為，物權行為概念的創立可謂是德國民法學在法律行為上取得的一個重要成就，並進而認為這一概念本身的提出和創立具有重要意義。將財產行為區分為物權行為和債權行為，將使得法律行為這一概念更趨精緻與科學，民法關於法律行為的分類臻於完善。同時也解決了民法上尤其是物權法領域某些以物權變動為目的的法律行為，如宅基地使用權、地役權、抵押權之設定，以及所有權的拋棄等行為的性質問題。

2．針對物權行為理論保障交易安全的功能可為善意取得與不動產登記的公信力所替代的觀點。首先，善意取得僅可適用於動產，不適用於不動產物權變動及債權讓與，而物權行為的無因性卻可以彌補此種不足；其次，善意取得以主觀善意為標準，第三人對不知情應否有過失尚無定論；此外，善意的界定因過失、可得而知、一般人可知等概念而飄忽不定，使得對善意負有舉證責任的第三人難以舉證，對其保護也就捉襟見肘；最後，善意取得制度不能把依據法律行為發生的物權變動與依據事實行為發生的物權變動最終區分開來，對第三人的保護仍有缺陷，即依善意取得制度。善意第三人從買受人手中取得物權的基礎並非基於法律行為，而是法律規定或事實行為所致，中斷了第三人與買受人之間的法律關係，也就剝奪了第三人與買受人之間的法律關係有瑕疵時的撤銷權。不動產公信原則僅從外部對物權變動加以規制，而物權行為的無因性則是由物權變動當事人的內部權利義務關係，延展到物權變動的外部權利義務關係，把交易安全與當事人的意識聯繫在一起，更好地實現了民法上意思自治理論和法律行為理論的價值。

3．對於物權行為無因性理論將出讓人所獲得的物權保護降低為債權保護，對出讓人的利益保護不周的問題。物權行為理論的支持者提出了諸多補救學說，上述提到的“物權行為相對論”的理論就是其中之一，該理論通過一定條件下對物權行為無因性的適用加以限制來緩和物權行為理論的弊端。當債權行為有不成立、可撤銷或無效等缺陷時，如果這些缺陷同樣也存在於物權行為，可根據法律行為的有關規定，撤銷物權行為或宣告該物權行為不成立、無效。

(三)絕對物權行為理論新說

關於上述肯定說與否定說之問的爭論，爭論的來源都是來自於物權行為理論自身，雙方均未發現其中的盲點。於海勇先生在《絕對物權理論：破解物權行為理論的謎題》一文中大膽地提出了絕對物權理論說。他認為，薩維尼所提出的“物權行為”這一概念是邏輯錯誤的產物。因為物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關係和相對法律關係之間的本質差異，但它並沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域，事實上，應當相應的將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為才是引起絕對權變動的原因，薩維尼物權行為理論的癥結恰恰就在這裡。既然物權意思可以與債權意思同時為意思表示，那麼可以理解為物權意思表示的主體與債權意思表示的主體是相同的，否則不可能有同時進行意思表示的可能性。這就意味著，物權意思實際上是特定人與特定人之間的意思表示。既然特定人之間的債權意思只能產生相對權，而不可能產生絕對權，那為什麼物權行為中的意思表示又來自於特定人之間，這豈不是最終仍然使相對人之間的意思表示產生了絕對的法律效力？所以，引起物權變動的不是薩維尼所說的物權行為，而應該是絕對物權行為。所謂絕對物權行為，就是特定權利人和全體不特定義務人之間關於引起物權變動的絕對法律行為。絕對物權行為是絕對法律行為制度在物權領域的運用。

所謂物權行為，是指直接發生物權變動效果而以物權變動的意思與登記或交付相結合的法律行為。物權行為，屬於處分行為，能夠直接引起物權變動效果的發生。物權行為以物權變動的意思表示和登記或交付的形式為其成立要件。其基本內容可歸納為以下三個基本原則：

(一)分離原則

分離原則，又稱為物權行為的獨立性，是指債權行為與物權行為相分離。按照分離原則，以發生物權變動為目的的債權行為與完成物權變動的物權行為，不是一個法律行為，前者為原因行為，後者為結果行為。這兩個行為各自有獨立的意思表示和成立方式，是分離的兩個不同的法律事實。作為原因的債權行為如買賣契約，不能直接導致物權變動，而只能使當事人負擔交付標的物及價金並移轉其所有權的義務。物權行為才是直接以物權變動為目的併產生物權變動效力的法律行為，體現了行為人以所有權變動為內容的合意。債權合意與物權合意各有其價值，行為人在達成了債法上的合意之後，要達到物權變動的後果，必須還要締結一個以所有權變動後果為目的的物權契約，該物權行為獨立於作為變動原因的債權契約而存在，具有獨立性。

(二)抽象原則

抽象原則，又被稱為物權行為的無因性，是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。原因行為已從物權行為中抽離．不以原因行為之欠缺或不存在，致物權行為受其影響。抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果。因物的履行基於物的合意，而不是基於原因行為。所以物的履行行為是物的合意的結果，而不是原因行為的結果。依據抽象原則，當原因行為被撤銷時，依此原因行為所為的物的履行行為卻不能當然失效。薩維尼對此的論斷是：“一個源於錯誤的交付也是完全有效的。”根據抽象原則，在買賣合同不成立、被撤銷或者被宣告無效的情況下，標的物所有權仍因交付或登記而發生轉移，出賣人僅得向買受人主張不當得利請求權；若買受人將該標的物轉讓給第三人，其轉讓為有權處分，第三人取得標的物的所有權。若買受人破產，出賣人不享有取回權，只能同其他普通債權人一樣參與破產財產的分配；若標的物被申請強制執行，出賣人不能提出執行異議。物權行為的無因性的重要功能就在於明晰法律關係和保護交易安全。

(三)形式主義原則

形式主義原則，是指物權變動的獨立的意思必須要依據一種客觀能夠認定的方式加以表達的原則。因為物的合意乃是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，因此必須以一個具有公示性的行為來表達這一物的合意；該公示不僅具有表示該物的合意成立的效力，而且應該具有物權的對抗第三人的效力。沒有該公示行為，物的合意就不能成立，也不能產生物權變動的效果。一般而言，動產物權的公示方式為交付，不動產物權變動的公示方式為登記。

(一)物權行為理論的價值

物權行為理論產生了極大的影響，並為德國民法典的立法者所接受，成為該法典的立法理論基礎，該理論也因此被稱為“德意志法系的特徵”。物權行為理論對德國民法典總則編中的法律行為制度和總則編的體系構建、物權編中的物權變動規則的設計，以及對債務關係編中債權讓與和債務免除規則、不當得利制度等，都具有直接的影響。其主要理論價值可概括為以下幾個方面：

其一，對於物權行為和債權行為的區分，使法律行為這一概念更趨於科學，物權變動的法理基礎更加清晰明朗。法國民法體系，以債權合意作為物權變動的直接原因，在法理上缺乏支撐，並且不利於交易安全的保護。物權行為理論提出之後，基於物權行為和債權行為的相互獨立性，合理地解決了物權變動的理論缺失與實踐問題，即債權合意僅產生債權變動，物權合意才能產生物權變動。如此，對於雖然很早在立法中就予以確立的物權，終於有了一個法律行為的屬概念與之相對應作為物權變動的原因，在整個民法體系中，不同的行為對應不同的權利，併產生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨於完善、縝密。

其二，形式主義原則是建立物權公示公信原則的理論支撐。物權行為的本質是依據行為人的私法意思來確定物權的歸屬和變動，意思自治作為民法基本原則在物權變動制度上也是作為權利變動的基礎而存在的，如前所述．物權變動中的獨立意思表示，作為一種純主觀的意識形態，須以一種可以由外部感知和認定的形式表現出來，正如債權行為以契約等形式表現於外部，物權合意也需要具備法定的外觀，使第三人知道物權變動的事實，否則不發生物權變動或對抗的效力。“物權公示使物上權屬之狀況公之於眾，明確權利的歸屬，起著定紛止爭的作用，不論對所有權還是他物權而言，都使義務人負不侵犯物權的義務。物權公示制度的這一權利歸屬宣示功能，對於保護物權人的利益，穩定財產關係，具有重要的秩序價值。”

其三，物權行為的無因性有利於保護交易安全。物權交易的場合往往伴隨著與第三人之間的關係，如何保護善意第三人的權利，即如何保護交易安全成為物權公示更重要的價值所在。如前所述，物權行為無因性意味著即使一個源於錯誤的交付也完全有效，即債權行為的效力不影響物權變動的效力，即使債權行為無效或被撤銷，之前業已完成的物權行為依然有效具有其獨立效力，並不因為債權行為的瑕疵而處於效力不確定的狀態，在此情況下與物權人交易的風險對於善意第三人來說大大降低，也就有利於交易安全的保護，有利於物的流轉和交易市場的安定。

(二)對物權行為理論的批評

物權行為理論提出后，在德國法學界引起很大爭議，當時德國最著名的自由派法官奧托·馮·吉耶克對該理論提出強烈批評，他在《民法典的起草和德國法》一文中批評說：“如果在立法草案中以教科書式的句子強行把一樁簡單的物品買賣在至少是三個法律領域裡依法定程序徹底分解開來，那簡直是在理論上對生活的強姦!”“如果現在把實際中的一個統一的法律行為的兩種思維方式編造成兩種各自獨立的合同，那就不僅僅是腦子裡怎麼想的問題，而是依思維方式的超負荷損害實體權利。”20世紀20年代，菲利普·海克倡導“利益法學”，提出用法律設定的價值目標是否真的具有實際利益為標準，對法律制度進行反思。從這一立場出發，海克對德國法學中誕生出來的物權行為理論進行了一番思考，其結論是該理論難以實現立法者原來設想的目標，因為，物權行為理論的基本目標是保護交易安全並使得交易快捷，但是由於民眾一般不知道該理論，所以該理論設想的目標難以為民眾接受。

反對物權行為理論的學者的主要觀點有：(1)物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實，現實中沒有物權合意。(2)物權行為理論妨害交易公正。原因行為無效或被撤銷之後，原所有權人只能享有不當得利的返還請求權，而不是所有權返還的請求權，不利於保護原所有權人。(3)物權行為理論人為割裂了原因行為與結果行為之間的必然聯繫，違背交易常識或者交易習慣，把一個簡單的交易分解為多個契約，難為大多數人理解。