表見代理

表見代理的意義是承認外表授權；保護善意交易相對人的利益，使善意相對人不因相信表見代理人的行為發生了變化；保護動態交易安全。

民法典的規定

第一百七十二條【表見代理】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。構成要件

表見代理的構成要件

（一）行為人無代理權

即行為人在以代理人的身份進行民事法律行為時，並無代理權。所謂無代理權，僅指行為人對於正在實施的民事法律行為無代理權，包括根本未取得過代理權、超越代理權以及曾經取得的代理權已歸於消滅。

（二）交易相對人有理由相信行為人擁有代理權。這一要件要求交易相對人須為善意且無過失。通常情況下，交易相對人得通過證明有如下情形存在，來證明自身為善意。

1、被代理人以明示或默示的方式向第三人表示以他人為自己的代理人，而事實上他並未對該他人進行授權或未就特定民事法律行為對該他人進行授權，交易相對人信賴被代理人的表示而與該他人為交易。

2、被代理人與代理人之間的委託合同不成立、無效或被撤銷，但尚未收回代理證書，交易相對人基於對代理證書的信賴，與行為人進行交易。

3、代理關係終止后被代理人未採取必要措施，公示代理關係終止的事實並收回代理人持有的代理證書，造成第三人不知代理關係終止而仍與代理人為交易。

4、行為人持有被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有印章的空白合同書。但被代理人能夠證明行為人持有的介紹信或空白合同書系“盜用”的，不發生表見代理制度的適用。

（三）交易相對人基於對行為人擁有代理權的信賴，與行為人進行民事法律行為。

（四）無權代理人與第三人所為的民事法律行為，合於民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特徵。

四、常見問題

（一）表見代理髮生的主要原因

1、被代理人以書面或者口頭形式直接或者間接地向第三人表示以他人為自己的代理人。

2、被代理人與代理人之間的委託合同不成立、無效或者被撤銷，但尚未收回代理證書。

3、代理關係終止后被代理人未採取必要措施公示代理關係終止的事實，並收回代理人持有的代理證書。

4、行為人的外觀表象足以使第三人認為其是有代理權而與之交易。

（二）表見代理的法律效力

1、發生有權代理的效力。

2、表見代理人對被代理人的損失承擔賠償責任。

3、善意相對人主張撤銷時，被代理人不得主張表見代理。

案例：劉漢某與某市XX文化傳播有限公司買賣合同糾紛上訴案—商事案件中表見代理構成的司法審查

案情介紹

【裁判要旨】合同法第四十九條關於表見代理的構成只提到“相對人有理由相信行為人有代理權”，是否以被代理人的過錯為要件，僅憑條文文義難以斷定。在商事案件審理時，從安全與效率的商事活動價值博弈入手，對照民事表見代理與商事表見代理的區別，不能以被代理人過錯作為表見代理的構成要件，而應以審查被代理人行為與代理權外觀是否具有關聯性作為表見代理構成的事實基礎。完成對這一關聯性的審查之後，還應綜合考量構成關聯的各項客觀事由是否足以引起善意第三人信賴的因素，以判斷是否成立表見代理。

【案號】一審：（2013）徐民二（商）初字第120號

二審：（2013）滬一中民一（民）終字第1005號

【案情】

原告：劉漢某。

被告：某市XX文化傳播有限公司（以下簡稱XX公司）。

原告訴稱：2012年8月被告旗下教育機構希X教育學校（以下簡稱希X教育）向原告購買了一批樂器教具，由時任希X教育校長的葉某簽收並寫下欠條，雙方約定於2012年9月付清貨款。後由於內部管理不善等原因，希X教育於2012年9月底關門歇業。原告多次聯繫被告要求支付貨款均遭拒絕，遂起訴請求判令：被告一次性償付原告貨款5200元（人民幣，以下幣種相同）。

被告辯稱：第一，被告與希X教育無關，且被告不認識原告，故被告不具備作為本案訴訟主體的資格；第二，葉某曾是希X教育的承包人，但其承包期至2012年6月22日結束，而本案系爭欠條的簽訂時間是2012年8月，此時葉某無權代表希X教育簽訂系爭欠條，且欠條上被告公章系葉某私刻；第三，2012年5月原告將系爭教具放到希X教育時，學校只是借用而無購買的意思。

一審法院經審理查明：2012年4月1日，劉漢某簽署一份兼職協議，由XX公司聘用劉漢某作為希X教育的幼兒音樂早教課程老師，兼職協議中甲方單位代表人處簽有“葉某代沈賢、邊德佳”字樣，並蓋有XX公司印章。2012年5月16日，劉漢某將系爭教具交給希X教育，收到一份收貨憑證，簽收人為葉某，清點人為劉漢某、朱曦、奚賽花、韓淑艷（朱曦、韓淑艷均為希X教育員工）。2012年8月，劉漢某收到系爭欠條，內容為“我校今收到劉漢某售賣早教樂器教具一批，價格原價捌仟元正，現特賣伍仟貳佰元正，定於2012年9月付清貨款。特立字為據。”落款處寫有“希X教育\某市XX文化傳播有限公司執行副校長葉某”字樣，並蓋有“某市XX文化傳播有限公司”印章，落款時間為2012年8月。后XX公司未向劉漢某支付貨款。劉漢某遂起訴要求某市XX文化傳播有限公司償付貨款5200元。

庭審中被告確認：葉某與XX公司約定承包希X教育，承包期限到2012年6月22日。證人王某出具證言證明，葉某在希X教育擔任校長一職，對此雙方均無異議。

另查明：文號為華政（2012）物證（文）鑒字第B-434號華東政法大學司法鑒定中心文檢鑒定意見書（以下簡稱《鑒定意見書》）載明的鑒定意見為：簽訂於2012年6月23日被告與葉某之間的勞動合同與簽約於2011年6月20日被告與某市農村商業銀行龍華支行（營業所）之間的《某市農村商業銀行銀行結算賬戶管理協議》上的被告印章印文系非同一枚印章蓋印。

再查明：被告XX公司法定代表人邊德佳與被告委託代理人沈賢系夫妻關係。

裁判結果

一審法院認為，本案的爭議焦點在於：一、XX公司是否具有成為本案訴訟主體的資格？二、本案買賣合同是否成立？

針對爭議焦點一，第一，希X教育未進行過工商登記，也無教育方面的組織主體資格，希X教育這家教育機構無承擔民事權利義務的民事行為能力。第二，而XX公司的營業執照顯示其住所地為龍吳路1727弄1719號底層，XX公司註冊地址與希X教育經營地址一致，證明XX公司可作為希X教育的權利義務承擔主體。第三，希X教育與他人簽訂的聘用合同書中記明希X教育法人代表為沈賢，而沈賢與XX公司法定代表人系夫妻關係，希X教育所從事的民事行為均由XX公司法定代表人的妻子作出指示，則XX公司應作為希X教育民事行為的權利義務承擔主體。第四，XX公司關於葉某承包希X教育的自認以及葉某擔任希X教育校長一職的事實，證明葉某經營管理希X教育的依據來自於XX公司授權，且雙方關於承包希X教育的約定只能約束承包雙方，並不能對抗善意第三人，則XX公司應作為葉某在經營管理希X教育過程中作出的民事行為的權利義務承擔主體。綜上，本案缺乏能形成證明優勢的證據來證明希X教育應由XX公司以外的其他民事主體承擔權利義務，故應當認定XX公司應作為希X教育一切民事活動的權利義務承擔主體，具有成為本案被告的資格。

針對爭議焦點二，一審法院認為，根據最高人民法院《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關係的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。鑒於本案中，第一，代理XX公司與劉漢某簽訂兼職協議的人是葉某，代理XX公司與劉漢某辦理系爭教具交接手續的簽收人也為葉某，且在處理上述事宜時尚在葉某作為希X教育承包人以及擔任希X教育校長一職的期限內，故葉某具有處理上述事宜的許可權。第二，與劉漢某簽訂欠條的人仍為葉某，即簽收系爭教具的代理人和簽訂欠條的代理人為同一人，而本案並無證據證明劉漢某在接受該欠條時明知葉某已經離職，故劉漢某有足夠理由確信葉某具有代理希X教育簽訂買賣合同的許可權，應當認定交接系爭教具的代理人與劉漢某簽訂的欠條有效，雙方買賣合同成立，至於系爭欠條上的公章是否系葉某私刻不影響其行為構成表見代理。第三，截至起訴時劉漢某已將系爭教具置放於希X教育，已履行了買賣合同的交貨義務，而XX公司關於向劉漢某借用系爭教具的主張缺乏事實依據，不予採信。故在系爭欠條有效的前提下，劉漢某與希X教育雙方達成買賣系爭教具的合意，雙方買賣合同成立。

一審法院認為，劉漢某與希X教育的買賣合同合法有效，雙方均應按約履行。劉漢某已向XX公司代理人交付系爭教具，已實際履行交付標的物的合同義務。XX公司未按約履行付款義務，已構成違約，應承擔由此引起的違約責任。據此判決：被告XX公司償付原告劉漢某貨款5200元；案件受理費25元由被告XX公司負擔。

被告XX公司不服一審判決，提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

案件評析

本案審理的難點在於是否有必要對被代理人XX公司的過錯進行認定，繼而判斷代理人葉某的行為是否構成表見代理。筆者以為，認定被代理人是否構成表見代理時，應考慮的構成要件是被代理人行為的可歸責性而非被代理人本人是否存在過錯。本案中應當具體考察被代理人XX公司曾經授權葉某經營管理希X教育學校的行為與葉某在承包期滿后仍有代理權權利外觀兩者之間是否具有關聯性，而這一關聯性是否足以引起第三人劉漢某相信葉某具有代理權亦應成為審理要點。

一、安全與效率的博弈：被代理人的主觀過錯不應作為表見代理的構成要件

從經濟的本質來說，商人營業的擴大，由於其自身規模的膨脹是有限度的，由他人輔助營業是不可避免的事實。這種需要，除了包含實現營業的原因外，還在於利用其他主體的設施、技能、經驗等有利因素，發揮他人營業資源的優勢，同時大幅度降低自身營業的成本，更有效地實現營利的目標。從商人的角度來看，代理是鼓勵交易提高效率的有效手段，而一旦法律對被代理人即商人的利益保護得越全面，則對第三人的利益保護越顯不足。表見代理制度雖以保護第三人利益作為出發點，但是卻以授予代理權外觀的主體可歸責性作為必要條件。問題在於對於這一主體可歸責性是應歸責於被代理人的主觀過錯還是應歸責於被代理人的行為，正如案中XX公司辯稱的那樣，是不是被代理人已停止對代理人的授權，且對代理人與第三人之間的交易不知情，則可免於對第三人承擔還款責任。

筆者以為，應否審查被代理人存在過錯是判斷表見代理是否成立的事實基礎。廓清這一問題首先應區分表見代理制度的價值取向是著眼維護交易秩序從最終發現法律真實中得出全部邏輯性後果，還是立足鼓勵交易賦予可見的權利外觀以相應的法律效力？法律制度作出取捨實質是對不同的利益和價值進行分配和選擇。如果傾向於保護交易安全，則在客觀上有代理權存在的情形下，保護無過失地信賴該外觀的相對人利益。只有在審視事實后並可以合理地信任法律狀態的情況下所取得的權利沒有瑕疵時，相對人獲得激勵才放心地交易。如果出於鼓勵交易的立場，作為一種將法律行為本身與其效果分離的制度，表見代理本應尊重被代理人的意思，考慮被代理人的利益。既然被代理人未作實際授權，自應不使之發生代理的效力，以免被代理人利益受到難以預測的損害，影響交易的完成。

維護交易安全和提高交易效率兩者並不存在根本矛盾。交易安全是從維護交易的市場秩序角度去看待問題，提高交易效率則是從保障被代理人合法利益的角度去分析。表見代理是為了協調因無權代理行為引起的被代理人利益與第三人利益發生衝突而設立的法律制度，嚴格表見代理的構成要件，目的是保護被代理人的利益，不使任何無權代理行為都由被代理人承擔代理人責任；同時，在構成表見代理的情況下，讓被代理人對第三人承擔代理人行為所導致的法律後果，目的是在交易中提高商人的信用，使交易相對人安心地參與交易，從而促進交易順暢進行。表見代理制度不是毫無條件地保護第三人利益，也不是置交易安全於不顧一味地鼓勵交易，而是在被代理人與第三人利益之間找到一個平衡點。表見代理制度作為克服維護秩序與鼓勵交易兩者價值衝突的手段,具體到法律效果上就是嚴格表見代理的構成要件，最終實現被代理人滿足和實現第三人信賴利益的後果。如果否認被代理人無過失時成立表見代理,從被代理人本人的可歸責性出發認定表見代理的構成，那麼一方面由被代理人承擔代理人的責任缺乏正當性，另一方面將會使第三人獲得不應該獲得的利益，這必將削弱表見代理制度的功能,不僅導致交易秩序的震蕩，而且極大縮小商事代理的適用範圍。

從法律規定的分析來看，合同法第四十九條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”對此民法學者一般認為這是單一要件說，即認為表見代理的成立只要求相對人無過失地信賴代理人享有代理權，或者說相對人有充分的理由相信代理人有代理權，不要求被代理人有過失。但合同法關於表見代理的構成要件並未確定為第三人之“無過失”，而是確定為第三人相信代理人有代理權之“有理由”，這種表述本身的概括性為如何理解第四十九條留下了很大的空間，至少難以憑此判斷合同法未將被代理人具有主觀過錯作為表見代理的構成要件。

從司法實踐來看，最高人民法院(2000)經終字第220號案件的判決認為，構成表見代理應同時具備行為人具有代理權的客觀表象和相對人善意無過失兩個方面的要件。最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發【2009】40號)第14條規定，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務。綜合而言，最高人民法院在該指導意見中強調的是代理權的表象以及相對人的善意且無過失，在表見代理的構成要件上基本上延續了其在“(2000)經終字第220號”民事判決中的立場，明確未將被代理人的過錯認定為表見代理的構成要件。

就本案而言，被代理人XX公司辯稱其與希X教育無關，在系爭欠條簽訂前已停止對葉某的授權，且對葉某與劉漢某買賣教具一事並不知情，試圖藉此否定自身過錯。但本案中葉某表見代理行為的構成並不依賴於對XX公司有無過錯的認定。如果被代理人XX公司無過失的主張成立，僅以此為由推定葉某表見代理不成立，其結果或致劉漢某基於相信葉某具有代理權的信賴利益落空，或致劉漢某承擔過於嚴苛的舉證責任，皆為不妥。因此，本案審理過程中未以查明XX公司是否存在過錯作為構成葉某表見代理的事實基礎。

二、商事表見代理還是民事表見代理的細分：商法上應以被代理人行為的可歸責性作為表見代理構成要件

民法規範的私法關係，特別是人身關係中，受道德、習俗、文化等因素的影響較多，主體行為的法律效果難以通過單純的法律技術予以解決，從而在對行為的解釋上遵循真實性的要求較高。具體到表見代理中，民法上意定代理權的許可權，以授權人的意思表示為依據，代理權通常是可以依據當事人提供的證據直接判斷並確定存在的權利。如通過委託人向受託人出具的授權書，或是被代理人向第三人表示將代理權授予代理人等證據無需推定即可直接判斷代理權的存在。概言之在意定民事代理的成立過程中，不僅要有代理的基礎關係存在，也要有代理權的授予這一環節的存在。

商事表見代理則遵循商事外觀主義，通過推定性規範，從委任的客觀事實推定代理權的存在。由於委任與授予代理權之間的高度蓋然性，商事代理權的外觀即是委任。商法上的代理權的存在，對於第三人來說，不依賴於真正的代理權的授予，而只需存在代理權存在的外觀即可。而這一外觀就是代理人被委任的事實。法律上的權利推定在指定的對象上，不是推定這種權利以何種方式獲得，而是推定其存在。實際上這種推定性規範的適用否認了在委託他人處理與第三人交往的過程中不授予代理權的情形，而一律推定代理權已經被授予並且應當具有法定的或是與該事項通常相伴而生的許可權。再者考慮到表見代理適用的環境，民法上的表見代理多為一次性的，許可權特定的代理，被代理人只是為了某一特定事項才授予代理人代理許可權。而商法上的表見代理髮生在持續的、反覆的商業活動，這種特點決定在商業活動中不僅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段。故而，商法上關於表見代理的特殊構造，正是營業活動特殊要求的體現。

從外觀主義法理來看，商事表見代理是商法上的代理，它不同於民法上的“歸屬主義”將商事代理人的意思表示歸屬於商人，而是秉承商法上的“外觀主義”依靠行為推定，使第三人通過各項客觀事由可以相信代理人基於一定地位而具有與其職位或地位、交易目的相適應的代理許可權，從而促進商人擴大自己的營業，並保護第三人交易安全。從本質上而言，商法上的外觀主義是一種對商人的加重責任，正是因為外觀主義的應用才要求商人更多地關注自己行為的法律後果。因此，商事表見代理應以代理權外觀的形成與被代理人的行為具有關聯性為構成要件，即被代理人的行為具有可歸責性為條件。這一要件要求代理權外觀是因為被代理人的行為(不論是否有過錯)引起的，而非以被代理人的過錯即被代理人本人過錯為要件，以防止被代理人以自己無過失為由拒絕向第三人承擔責任。一旦被代理人違反自己的合理注意義務，或者至少是因被代理人的作為或不作為引起了代理權表象的產生，則在外觀上引起善意第三人對於其代理權的信賴，表見代理隨之成立。如德國法院的判例強調外觀責任的客觀性而做出判決：被代理人的過失並非外觀成立必備的歸責條件，只需證明被代理人自己為外觀的形成提供了原因。這就是德國法中關於歸責性標準的所謂“惹起主義”（Anlassungsprinzip）或原因主義。還應注意的是，司法審查過程中應區分歸責性強弱，結合被代理人行為引起代理權外觀、製造外觀的必要性程度、風險分配對認定歸責性的影響程度等因素綜合判斷被代理人行為可歸責性是否成立。

結合本案分析，XX公司提供的數份與學員簽訂的晚托班輔導協議書及聘用合同書顯示，希X教育學校地址位於徐匯區龍吳路1719號，而XX公司的營業執照顯示其住所地為龍吳路1727弄1719號底層，XX公司註冊地址與希X教育經營地址一致；XX公司關於葉某承包希X教育的自認以及葉某擔任希X教育校長一職的事實強化了善意第三人相信葉某有權負責希X教育經營管理相關事務的理由。以上證據鏈條可以證明葉某在簽訂欠條時已形成代為希X教育簽訂買賣合同的代理權外觀，且這一代理權的外觀與被代理人XX公司曾經授權葉某經營管理並授權葉某持有公章的行為存有密切關聯。因此XX公司應作為葉某在經營管理希X教育過程中作出民事行為的權利義務承擔主體，至於系爭欠條上的公章是否系葉某私刻不影響其行為構成表見代理。

三、第三人有理由相信與被代理人行為可歸責性共同作為表見代理的構成要件

傳統民法理論認為,構成表見代理的要件包含主觀要件與客觀要件，即客觀上具有使相對人相信無權代理人具有代理權的根據,此即表見代理的客觀要件；相對人誤認無權代理人有代理權,且對此誤認善意無過失,此為表見代理之主觀要件。事實上,上述主觀要件與客觀要件不可絕然分開。這是因為表見代理之所以與狹義無權代理相區別,不在於對無權代理人代理權虛象的信賴,而繫於對該虛象的信賴是否可以獲得保護。在狹義無權代理,第三人的信賴不可保護,而表見代理則不盡然,出現這種差異的原因就在於表見代理中的第三人主觀上善意,故第三人善意應為表見代理和狹義無權代理的本質區別。而證明第三人善意又必須根據主客觀相一致原則,這是因為客觀要件與主觀要件相輔相成,融為一體；本質上是一個要件的兩個側面,而非兩項獨立之要件。因而對於第三人“有理由相信”的判斷，應當將被代理人的行為與表見代理的發生之間存在關聯性作為認定表見代理構成的基本事實依據。也就是說證明第三人有理由相信應根據案件反映出的客觀事由進行判斷。所謂客觀上存在足以使第三人相信無權代理人擁有代理權的事由,正是第三人主觀上無過失的佐證,換句話說,第三人信賴了這些客觀事由,法律上即可推定其為無過失。

本案中，由於代理XX公司與劉漢某簽訂兼職協議的人是葉某，接下來代理XX公司與劉漢某辦理系爭教具交接手續的簽收人也為葉某，因此劉漢某對招聘自己並向自己提出購買教具意願、交接教具的人產生信賴是有事實依據的。進一步分析，在處理上述事宜時還在葉某作為希X教育承包人以及擔任希X教育校長一職的期限內，葉某確實曾經具有處理上述事宜的代理權，而在2012年8月與劉漢某簽訂欠條的人仍為葉某，但本案並無證據證明劉漢某在接受該欠條時明知葉某已經離職，因而可以判斷劉漢某有理由相信葉某具有代表希X教育簽訂買賣合同的代理權，則雙方簽訂的欠條有效，希X教育與劉漢某之間的買賣合同成立並生效。劉漢某未收到貨款的情形下，作為希X教育的民事權利義務承擔主體的XX公司應承擔違約責任。