司法解釋

司法解釋就是依法有權做出的具有普遍司法效力的解釋。廣義上是指，每一個法官審理每一起案件，都要對法律做出理解，然後才能夠具體適用。因此，必須對法律做出解釋，才能做出裁判。每一個案件都要這樣做。由最高法院對具體適用法律的問題，作出的解釋就是司法解釋。

中國的司法解釋有時特指由最高人民法院和最高人民檢察院根據法律賦予的職權，對審判和檢察工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。

司法解釋只能由有權機關做出。司法解釋，具有普遍的司法效力，有關司法機關在辦案中應當遵照執行。應該嚴格依法進行。沒有法律具體明確規定的，也要嚴格依照法律的精神和法律的原則作出解釋，供審判工作中具體適用。這就是我們對司法解釋的一般理解。

1、司法解釋的權力來源不明。司法解釋的權力來源實質上涉及兩個問題：一是司法機關有否司法解釋權。二是由誰賦予其司法解釋權。根據1981年6月全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》規定，全國人大賦予司法機關司法解釋權，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋。這是司法機關進行司法解釋的法律依據。而概念未表明司法解釋的權力來源。

2、司法解釋的對象不明。司法解釋的對象並不是法律規範。法律規範是標準的、明確的行為規範，是衡量人們行為合法與違法的尺度，它由嚴密的假定、制裁、處理三部分構成，其本身是明確的，毋需進一步說明。儘管多數法律規範僅表達了其中的兩個因素，但只要法律適用者能從法典中找出法律規範，其本身必然是明確的。如刑法第二百三十六條第一款規定： “以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這項禁止性法律規範對禁止內容、觸犯後果、負何種法律責任的認定，是明確無誤、無需說明的。但在司法實踐中，如何認定強姦罪的暴力、脅迫和其他手段，辦理強姦案件如何分清罪與非罪，此罪與非罪的界限，辦案中如何應用此條文中的第二、三款規定，以及怎樣認定姦淫幼女罪，都需要司法解釋進一步具體說明。因此，司法解釋對象實際上是法律條文，而不是概念表述中的“法律規範”。

3、司法解釋的含義不明。司法“解釋”已不再是“解釋”一詞的原意，不能把司法解釋簡單地歸結為對法律條文的說明的“文義解釋”，還包括解釋者根據立法目的及自己對正義價值的認識，對法條內容作進一步修改、完善和補充。這部分司法解釋滿足了法院實現裁判的基本需要，是立法者與法律適用者的有效粘合劑，在司法實踐中發揮著積極的作用，是司法解釋最具活力的內容，是司法解釋的重要組成部分。而概念對這部分解釋予以迥避，實質是迴避了法律適用的客觀要求。

4、司法解釋的效力不明。司法解釋屬有效解釋，具有普遍司法效力，它對案件及其案件當事人具有客觀實在的拘束力，對於案件以外的人及其行為和事件有著巨大的影響力。司法解釋的普遍司法效力就是司法強制力，而這種強制力與法律效力並無多大區別。因為法律效力即國家強制力，而國家強制力的最終歸宿仍是司法強制力。不承認司法解釋的普遍司法效力是對現實狀況的否認。而概念未提及司法解釋的效力。

綜觀以上四點簡要分析后，結合現有司法解釋體制，可嘗試給司法解釋的內涵界定為：司法解釋是立法機關授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中對適用法律問題所作出的具有法律效力的闡釋和說明的權力。

司法解釋在法律淵源中的地位

司法解釋是法律解釋的一種。屬正式解釋。司法機關對法律、法規的具體應用問題所做的說明。但是在國內，司法解釋包括最高人民法院和最高人民檢察院的解釋。司法解釋具有法律效力，但是不可以與其上位法即憲法和法律相衝突。法院判決時可以直接引用司法解釋。

重要性

法律即使再完備，也難以避免“法律漏洞”現象。在法律存在著漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。實際上，由於法律規則乃是對複雜的社會現象進行歸納、總結而作出的一般的、抽象的規定，因此人們對規則的含義常常有可能從不同的角度進行理解。而每一個法官在將抽象的規則運用於具體案件的時候，都要對法律規則的內涵及適用的範圍根據自身的理解作出判斷，而此種判斷實際上就是一種對法律的解釋。更何況成文法本身不是完美無缺的，而總是存在著這樣或那樣的漏洞，因此，法律解釋對任何法律的適用都是必不可少的。尤其是在司法過程中，更需要對法律規範作出明確的解釋，從而正確地適用法律和公正地裁判案件。

在我國，自十一屆三中全會以來，我國已初步建立了適應社會主義市場經濟需要的立法體系。然而，在這一發展過程中，由於立法不健全及一些基本法律的缺乏，特別是由於立法者一直採用“宜粗不宜細”的原則制訂法律，從而使許多法律條文過於原則、抽象甚至含糊，立法滯后和操作性不強的特點突出，由此給法院適用法律造成了很大的困難。而立法機關因立法任務繁重，很難加強立法解釋，面對此種狀況，最高人民法院加強了司法的解釋工作，並形成了內容極為豐富、涉及面十分廣泛的司法解釋系統。大量司法解釋不僅填補了嚴重存在的法律漏洞，而且為法官裁判案件提供了更為具體、明確的規則依據。司法解釋在我國整個法律體系的建立和完善過程中發揮了舉足輕重的作用。正是有了最高法院的各種司法解釋，才使得各級法院依法審判成為可能。

司法解釋是法官和審判組織根據憲法賦予的司法權 ,在審判工作中為具體運用法律所必要時 ,結合社會發展現狀和法律價值取向對審判依據包括法律事實所作的具有司法強制力的理解和闡釋。它並不是與法律同時產生的。最初的法律解釋權由統治者一人獨攬 ,隨著社會的不斷發展 ,權力機關、立法機關對司法實踐中的法律適用問題也進行解釋 ,但是無論是最初的統治者一人釋法還是後來的權力機關、立法機關釋法都不能適應審判工作的實踐性需要 ,由此司法解釋即法官對法律的解釋才應運而生。

在我國社會主義立法體系已初步建立，無法可依的狀況也初步結束，重要的立法已逐漸完備的情況下，是否還需要繼續發揮司法解釋的作用？特別是由於司法解釋本身也存在著一些內容龐雜，過於抽象以及與立法的界線不明確等問題，是否有必要進一步發展司法解釋呢？不僅是在目前，而且在今後立法十分健全的情況下，司法解釋仍然具有立法及立法解釋不可替代的作用，其原因在於：

司法解釋是保障法院嚴格執法的手段。法律必須通過解釋才得以適用，這是成文法所固有的抽象性和一般適用性的特點所決定的。法律所調整的社會關係是發展的，即使在一個靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議並預先加以解決的永恆不變的法律。客觀事物紛繁複雜，再完備的法律也不可能將社會政治生活、經濟生活囊括無遺，相對穩定的法律面對千變萬化的客觀事物，往往顯得捉衣襟見肘。法官手捧立法者通過嚴格程序制定的“莫如一而固”的法律，必然注意到立法時對新生事物的滯后性及社會一般觀念、論理標準的變遷，在適用法律時，面對豐富多樣的現實生活，有時顯得一籌莫展。尤其是現階段，社會結構和經濟結構處於快速變動之中，司法實踐中的新情況、新問題層出不窮，原有法律不可能概括許多新的法律關係。全國人大常委會“補充立法”也不可能完全及時地解決這些大量出現的新情況、新問題。因此，掌握第一手情況的最高人民法院應當通過司法解釋及時補充、修改和完善法律，從而正確地適用法律。

司法解釋是對法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內容。立法的疏漏以及規則過於原則和抽象，不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間。法律控制法官的因素減低意味著各種隨機因素對法官的影響加重，判決的公正性難以保障。其是在我國現階段法官素質普遍不高，執法水平較差的情況下，法官對規則的適用享有極大的自由裁量權，無疑更會出現裁判不公的危險。面對此種狀況，較為可行的辦法是加強司法解釋，使法律規則具體、明確，法律漏洞得以彌補，並通過司法解釋對各級法院的裁判活動的拘束，從而嚴格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，實現法的安全價值。

加強司法解釋是法律不斷完善的途經。司法解釋對法律完善的作用表現在，一方面社會的發展對法律規則的完善所提出的要求，在很大程度上需要透過訴訟活動反映出來，而法律規則只有透過司法活動適用於具體案件才能使其所應具有的價值得以驗證，一旦規則與實際需要脫節，立法不可能及時修改，則需要靈活的司法解釋彌補法律的缺陷。另一方面，司法解釋的運用為法律規則的制訂提供了可靠的實證經驗。從行之有效的司法解釋中所形成的法律規則，必然是在實際運用中行之有效的。多年來，我國司法解釋的運用和發展為立法工作提供了極為豐富的經驗，我國許多重要的法律如刑法、民法通則、繼承法、婚姻法、刑事訴訟法、民事訴訟法等都大量吸收了司法解釋的成果。司法解釋也為法律規則在實際運用中的合理性提供了足夠的信息。大量的司法解釋也是我國立法取之不盡的寶貴資源。

現在司法解釋權是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利於法制的統一；司法解釋不規範及其具有的一般性和抽象性，易造成司法解釋過亂和越權解釋。因此，確有必要改革司法解釋以適應社會發展的需要。最高人民檢察院與最高人民法院同時行使司法解釋權存在諸多問題。

因法律是各階級、集團利益的妥協產物，最高人民檢察院與最高人民法院之間存在集團利益差別，難免各執一詞，各行其是，存在互相扯皮現象，從而政出多門，令出多門，造成法律實施的混亂。

最高人民檢察院有時對既與檢察工作又與審判工作有關問題進行了獨家解釋。如1986年12月9日《關於破壞電力設備罪幾個問題的批複》，1987年8月30日《關於正確認定和處理玩忽職守罪的若干意見（試行）》，1988年3月18日《關於無照施工經營者能否構成重大事故罪主體的批複》，1989年4月3日《關於在押犯能否構成重大責任事故罪的批複》，1990年11月7日發布的《關於聯防隊員能否構成刑訊逼供罪的犯罪主體的批複》等等，這些司法解釋既可認為是檢察工作中具體應用法律問題的解釋，也可以是審判工作中需要解決的問題。最高人民檢察院的上述類似的司法解釋，存在檢察權介入審判權問題。

檢察機關享有司法解釋權植根於什麼？首先，如是基於其在刑事訴訟中享有的相應的檢察權，那麼公安機關在刑事訴訟中享有偵查、拘留、預審等相應職權是否也應賦予其解釋法律的專項權力。公安部1984年11月8日專門發文指出：“根據全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》規定，今後凡涉及司法解釋問題，以最高人民法院、最高人民檢察院下發文為準，公安機關應參照執行……”，公安部的這一文件，已排除了自身司法解釋權。其次，檢察機關如是基於法律監督權，所謂法律監督權是指對法律的執行和遵守情況的監督，檢察機關自己解釋法律，自己監督法律，勢必使監督流於形式。

法院的司法解釋具有普遍司法強制力，而檢察機關的司法解釋不具有普遍司法效力。如果具有，豈不要求審判機關依偵查、公訴機關的“司法解釋”去裁判案件？檢察機關司法解釋不具有普遍司法效力，就意味著對案件當事人和社會不具有普遍的司法效力。既如此，這種解釋有多大存在的必要？

法院獨家司法解釋有先例可循。從世界各國司法制度看，大多數國家只賦予法院以司法解釋權，公訴機關是無司法解釋權的。我國在1981年以前，檢察機關也無司法解釋權。1955年6月全國人大常委會《關於理解法律問題的決議》規定：“凡關於審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會解釋。”《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條規定：“最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。”可見，法院獨家司法解釋，還是有先例和依據的。

中國現行的刑法實施者，也就是主體是法官，可是多數時候又會受到上級總站，或者其它部門，通過歷史的解釋，習慣於探求立法本意，對立法資料極其青睞。由此帶來的後果是：法官盡量不自己解釋刑法，遇到以前沒有處理過的案件，許多法官都總是習慣性地感嘆“對這個問題最高法院要是有司法解釋就好了，我們也不會挖空心思去想了，而且最關鍵的是我們也不會承擔任何風險，不會遭到別人的攻擊，或者質疑。”如此我們法官的職業，他們對國家的法律是忠誠嗎？有自己的職業操守嗎？

有些時候由於新生事物剛剛出現，而且確實又沒有刑法條文，或者司法的解釋，或者是受某一方面的需要，運用刑法懲罰犯過罪行的人，如果是出於某種需要，當然無可厚非，如果臨時通過有關部門或者司法部門的協調，出台相應的司法解釋，或者重新立法，這樣出台的刑法，是不是適應法律本身的功能，這就需要好好理解和推敲。

也就是遇到這些問題，即使沒有刑法條文，迫不得已要對刑法做出解釋，法官都並不首先去考慮刑法學理論上對類似問題是否有研究；如果有研究，存在哪些對立主張，這些對立的見解中哪些是合理的。法官在自己解釋刑法時，對探討立法者的原意情有獨鍾，對刑法規定背後存在立法者原意深信不疑，法官也會因為自己的職業道德，他們也會設身處地地考慮立法者的立場並人為地事實上重複立法者的行為，對刑法學者的理論闡釋反而興趣不大。

這樣的結果是法官無法真正依據案情，或者刑法的本身功能，而對於犯罪者進行有效的公正的審判，而是大約，或者差不多就可以了，只要不超出原則怎麼審判都是正常的。

但是，主觀解釋，探求立法者原意的解釋方法的缺陷是人們早就認識到的。所以真正的司法解釋，是源於人們對刑法的認可，而且確實在司法實踐中確實具有現實指導性，而且切實指導法官對棘手的法律條文做出科學的標準。也這遠比自己沒有標準胡亂猜測要好得多。我們也就期望中國刑法形成自己的特色，而且尤其在我們國家這種法制狀況下，尤其需要法官站在一定的高度，才能杜絕減少刑法的濫用性。

表面上有司法解釋，有一個完整的標準，而實際上無意中向一線法官灌輸了判決無需說明理由的錯誤觀念。法官總是寄希望於最高法院的司法解釋解決疑難案件。一旦有司法解釋，法官直接根據司法解釋做出判決，而無需進一步解釋判決理由。試問這樣的司法解釋，究竟真正能夠起到統一性，而且符合所謂的標準，不會導致刑法自由量刑的危害。

其實在幾乎所有的法官看來，最高法院的司法解釋就是理由，就是上方寶劍，就是法官的標桿，這樣法官往往在審理案件時，即使錯了，那是上級的標準，與自己一點關係也沒有，法官不會搞標新立異的事情。這樣又減少了麻煩，而且還可以推卸責任，當然毫無必要再向被告人、辯護人詳盡解釋判決理由；而最高法院做出司法解釋時，也是不需要公布其理由的，有的解釋明顯是武斷的。

由此結局就是，對於疑難案件的處理，很多時候是在不需要說明理由的情境下進行的，也不管被告人不服，這就是鐵案標準。事實上，除了最高法院，許多高級法院、中級法院甚至基層法院都在以“答覆”、“會議紀要”、“指導意見”的名義制定實質上的司法解釋——定罪量刑規範，法官只需要依葫蘆畫瓢就可以了，他們不需要獨立思考，也不需要更新刑法理論知識，不需要說明判決理由。你說這是法官的法律知識的更新了，還是時代真的讓法律完善了。

我們可以這樣說，這種司法解釋，這種運作模式，由此培養了一些日益懶惰、缺乏風格、毫無理論底蘊的法官。在這些法官看來，既然判決不需要說明理由，刑法理論拿來幹什麼？你說這樣刑法功能意義還很大嗎？這樣法官審判出來的案件能不能對社會具有危害性，我們不能想象的。

司法解釋不能根本性地解決問題。司法解釋並不能從根本上消除法律適用中的困惑。如同法律本身不是萬能的，不能解決所有社會問題一樣，司法解釋永遠也無法解決法律與社會生活之間的固有矛盾。在法律被遵守、被執行和被適用過程中，通過對法律文本的解釋，雖然可以在一定程度上彌補立法的不足與欠缺，使法律趨於完善。但是，與立法一樣，司法解釋作為人的認知基礎上的法律再造，同樣不能跳出立法本身所面臨的窘境，在解決現有法律的漏洞和矛盾的同時，必然會形成新的漏洞、新的矛盾。

司法解釋不是最佳手段。司法解釋並不是實現正義的最佳手段。法律本身可能有漏洞，通過司法解釋或許可以在一定程度上消除立法上的漏洞，但是，司法解釋在本質上是一種“事後法”，是在糾紛發生以後創製出來的新的法律規則。將糾紛發生以後創製的法律規則適用於已經發生的案件，違背了法不溯及既往的現代法治原則。

法院的基本職能是司法而不是立法。現代權力分工的目的在於合理配置國家權力，在充分發揮不同的國家權力在調控社會生活的基礎上，並使不同的國家權力之間形成某種張力，以使它們能夠相互制約、相互平衡，防止權力本身可能對社會成員合法權益的侵犯和損害。正是在這一理念下，才有了立法權、行政權與司法權之分，並分別交由不同的國家機關行使。在任何時候，司法權以及作為司法權的行使者的法院，其最基本的職能在於通過適用法律以制裁違法，平息法律糾紛。創製法律規則是立法機關的事務而不是司法機關的事務，法院不能超越自身職能的範圍越俎代庖地代替立法機關行使立法權。即便是承認法院通過對法律文本的解釋以完善、補充法律，這種完善和補充也只能在法律的範圍內進行，否則它也就不具有合法性。而一個合法性存在疑問的司法解釋即便能夠在短期內彌補法律的不足，填補法律漏洞，對一個法治社會這是無法容忍的。其對法治原則的背離，對法治所造成的危害都是無法估量的。

從實務上看，司法解釋在個別時候非但沒有解決法律本身所存在的問題，在消除既有矛盾和困惑的基礎上往往是又增添了新的矛盾，新的困惑。我們應當理性地看待司法解釋的作用，合理界定其在國家法治進程中的地位，使司法解釋在法治化的軌道上良性運行。

“解釋”、“規定”、“批複”、“決定”為司法解釋的4形式。

1、對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，採用“解釋”的形式。

2、根據立法精神對審判工作中需要制定的規範、意見等司法解釋，採用“規定”的形式。

3、對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋，採用“批複”的形式。

4、修改或者廢止司法解釋，採用“決定”的形式。

註：2007年3月最高人民法院發布的《關於司法解釋工作的規定》，修正了《關於司法解釋工作的若干規定》，確定“解釋”、“規定”、“批複”、“決定”為司法解釋的4形式，新增加“決定”的形式。

審判解釋和檢察解釋有原則性分歧時，應報請全國人大常委會解釋或決定。

1、根據《關於司法解釋工作的若干規定》，司法解釋僅有“解釋”、“規定”、“批複”、“決定”4種形式。

2、“意見”雖然是對法律適用問題的解釋，但對於人民法院來說，不能算是司法解釋，只能認定為司法解釋性文件。對於司法解釋性文件，沒有作出是否援引的規定。司法實務中，司法解釋性文件，是不能與法律條款一起在裁判文書中直接援引的。

3、“座談會紀要”也只是最高法院眾多文件中的一個，不具有司法解釋所具有的普遍司法效力。

註：司法解釋性文件指與司法解釋有相同之處，但其不具備司法解釋應有的制發程序、發文格式和法律效力等某些形式或實質特徵的規範性司法文件。但未見到有司法文件或者理論著述給出定義。（本文所稱司法解釋主要指最高人民法院司法解釋）

註：在司法工作中“具體應用法律”的問題包括：

1、對法律規定不夠具體明確而使理解和執行有困難的問題進行解釋。

2、由於情況的變化，對某類案件的處理依據因有不同理解而需作出解釋。

3、為統一審理案件的標準而就某一類具體案件說明應如何理解和執行某些法律規定。

4、對各司法機關之間應如何依據法律規定的精神相互配合審理案件進行解釋。