刑法溯及力

刑法的溯及力從屬於刑法的時間效力，是關於刑法生效后，對其生效之前發生的，未經審判或者判決未確定的行為是否適用的問題，對於刑法的溯及力問題。從中國現行刑法第12條的規定來看，中國刑法採用從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及既往的效力，但新法處罰較輕的除外。司法實踐中，對於刑法的溯及力問題一般比較容易把握，但也存在著一些有爭議的疑難問題。

對刑法的溯及力問題，各國採用的原則有所不同。概括起來，大致包括以下幾種原則：

1．從舊原則 新法對過去的行為一律沒有溯及力，完全適用舊法。這一原則充分考慮了犯罪當時的法律狀況，反對適用事後法，對行為人比較公平。但如果某一行為按舊法構成犯罪而新法不認為是犯罪，再依舊法進行處罰就不能實現刑法目的，因而也存在弊端。

2．從新原則

新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為，一律適用，即新法具有溯及力。這一原則強調新法，適應當前的社會情況，有利於預防犯罪。但是，對行為時法未規定為犯罪的行為，依新法按照犯罪進行處罰，違背罪刑法定原則，因而有失妥當。

3．從新兼從輕原則

新法原則上有溯及力，但舊法不認為是犯罪或者處刑較輕時，則按照舊法處理。這一原則彌補了絕對從新原則的不足，既充分發揮了新法適應當前形勢的優點，又認真考慮了舊法當時的具體規定，但為了避免事後刑法之嫌，採用的國家不多。

4．從舊兼從輕原則

原則上適用舊法，新法沒有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕時，則按照新法處理。這一原則彌補了絕對從舊原則的缺陷，既符合罪刑法定原則，又適應當前需要，因而為絕大多數國家所採納。

我國刑法規定了罪刑法定原則，從罪刑法定原則中必然引申出刑法不溯及既往的派生原則。因此，我國刑法原則上否認刑法具有溯及力。但從有利於被告 的原則出發，對於那些舊法認為是犯罪或者處刑較重，而新法不認為是犯罪或者處刑較輕的行為，例外地承認刑法的溯及力。申言之，我國刑法關於刑法的溯及力，採用的是從舊兼從輕原則。

我國刑法第12條第1款規定：“中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”第12條第2款規定：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”根據這一規定，對於1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法施行前這段時間內發生的行為，應按以下不同情況分別處理：

1．當時的法律不認為是犯罪，而修訂后的刑法認為是犯罪的，適用當時的法律，即修訂后的刑法沒有溯及力。對於這種情況，不能以修訂后的刑法規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。

2．當時的法律認為是犯罪，但修訂后的刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，就應當適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。

3．當時的法律和修訂后的刑法都認為是犯罪，並且按照修訂后的刑法總則第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的法律追究刑事責任，即修訂后的刑法不具有溯及力。但是，如果修訂后的刑法處刑較輕的，則應適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。這裡的處刑較輕，根據1997年12月23日最高人民法院《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第1條的規定，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。前引司法解釋第2條還規定：如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

在刑法

的溯及力問題上，中國刑法採用從舊兼從輕原則。實踐中，對於新舊刑法的比較在一般情況下是不存在爭議的。但是，對於行為終了時與處刑時之間還存在中間過渡法的情形，究竟應當如何比較新舊法律及如何選擇適用法律，則存在爭議。一種觀點認為，刑法溯及力新舊刑法的比較是指行為時法與處罰時法的比較。即行為時法為當時的法律亦即舊法，處罰時法為新法。對中間過渡法可不予考慮，而只是簡單地比較行為時法與處罰時法。另一種觀點認為，刑法溯及力新舊刑法的比較，既要對行為時法與處罰時法作新舊比較，又要考慮中間過渡法的實際存在。中間過渡法相對於行為時法是新法，但相對於處罰時法則為舊法。在新舊法律的適用選擇上，應當在堅持有利於被告人的原則下，決定新舊法律的適用。

筆者認為，在行為時法與處罰時法之間存在所謂中間過渡法，是由於立法變化所造成的客觀法律現象。實踐中突出的表現是1979年刑法第187條規定了玩忽職守罪，1997年修訂刑法對玩忽職守罪進行了分解，出現了包括刑法第168條徇私舞弊造成破產、虧損罪在內的一系列玩忽職守型犯罪條款，且1999年全國人大常委會通過的《刑法修正案》又對1997年刑法第168條作了修正，從而在此類玩忽職守型犯罪中先後出現了三部法律的規定。實踐中，對於行為發生在1979年刑法有效期內，處罰在1997年刑法第168條修正之前的，或者行為發生在1997年刑法第168條期限內的，處罰在1999年刑法修正之後的，其新舊刑法的選擇一般不成問題。但是，對於行為在1979年刑法有效期內，即1997年10月1日之前，而處罰在1999年刑法修正之後的，在新舊刑法的選擇上便會產生上述爭議。筆者認為，中國刑法採用從舊兼從輕的溯及力原則，其所謂舊法，不應當是泛指相對於新法之舊法，而確切地應當是指行為時的法律。所謂新法，同樣不是簡單地相對於舊法的新法，而應當是指處罰時的法律。因此，所謂新舊刑法的比較，應當是指行為時刑法有關條文與處罰時刑法有關條文的比較。處於行為時與處罰時的中間過渡法，因其既不是行為時法，也不是處罰時法，因而在刑法溯及力新舊刑法的比較上不具有任何意義，在法律適用上是應當不予考慮的。當然，如果行為發生於所謂行為時法，持續或連續並終止於中間過渡法，則此時的所謂中間過渡法便成為行為時法，即成為與處罰的時法相對應的所謂舊法。

一種觀點認為，所謂處刑輕重，是指論罪該判刑罰的輕重，即不是抽象地比較具體罪名法定刑的輕重，而是具體地以某一犯罪行為對應新舊刑法的相關條文及法定刑，以實際可能判處的刑罰作輕重比較。另一種觀點認為，所謂處刑輕重，是就同一種犯罪行為，新舊刑法所規定的法定刑的輕重比較，即抽象的法定刑輕重比較，而不是實際可能判處刑罰的輕重比較。刑法修訂后，為解決司法實踐中在刑法溯及力問題上處刑輕重的爭議，最高人民法院於1997年12月23日通過了《關於適用刑法第12條幾個問題的解釋》。該《解釋》明確：“刑法第12條規定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。筆者認為，上述司法解釋對“處刑較輕”的解釋同上述第二種觀點基本一致，是正確的。但是，該司法解釋在實踐中一般被理解為其所解釋的“處刑較輕”主要限於法定刑中的主刑，未直接規定附加刑的輕重比較。筆者認為，刑法溯及力中的刑罰輕重，基本的標準是主刑輕重的比較。只有在新舊刑法主刑輕重一致的情況下，才比較附加刑的有無或輕重。至於附加刑的輕重，根據刑法第34條的規定，應當理解為罰金、剝奪政治權利、沒收財產是相對於主刑序列的由輕至重的排列。而具體罰金、沒收財產的輕重，則應以實際的罰金數或沒收的財產數為準。總之，刑罰的輕重，既包括主刑的輕重，又包括附加刑的輕重。在主刑輕重相同的情況下，應當考察附加刑的輕重。但是，在主刑輕重比較明了的情況下，附加刑的輕重可不予考慮。

在一般情況下，刑法的溯及力是不難確定的，但在某些情況下，由於刑法的修改或者犯罪行為跨越新舊法，由此出現了刑法溯及力確定上的以下兩種複雜情形。 1．刑法修改而產生的刑法溯及力的複雜情形

在一般情況下，作為刑法溯及力確定的參照物的新法與舊法是容易認定的，但在刑法修改頻繁的情況下，新法與舊法就難以認定，因而刑法的溯及力問題更為複雜。例如，1979年刑法規定瀆職罪的主體是國家工作人員，1997年刑法規定瀆職罪的主體是國家機關工作人員。根據1997年刑法規定，國家機關工作人員以外的其他國家工作人員的瀆職行為，只有符合刑法第168條規定的徇私舞弊造成破產、虧損罪，才能追究刑事責任，否則不構成犯罪。但1999年12月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案》對刑法第168條進行了修改，罪名相應地改為國有公司、企業工作人員玩忽職守罪、國有公司、企業工作人員濫用職權罪。根據《刑法修正案》，國家機關工作人員以外的其他國家工作人員的瀆職行為又被規定為犯罪。在這種情況下，就出現了以下情形：1979年刑法認為是犯罪，1997年刑法不認為是犯罪，《刑法修正案》認為是犯罪。如果將1979年刑法當作舊法，《刑法修正案》當作新法，不考慮1997年刑法，那麼，舊法與新法均認為是犯罪，應適用處刑較輕的舊法。但如果將1997年刑法當作舊法，《刑法修正案》當作新法，那麼，舊法不認為是犯罪，新法認為是犯罪，根據從舊原則，適用1997年刑法，其行為不認為是犯罪。對此，我認為應當嚴格按照法律更替的時間順序確定新法與舊法。既然1979年刑法規定已被1997年刑法作了修改，因此，相對於《刑法修正案》而言，1997年刑法是舊法，由此確定刑法溯及力。

2．行為跨越新舊法而產生的刑法溯及力的複雜情形

在一般情況下，行為或者發生在舊法時，或者發生在新法時，同而刑法的溯及力問題容易確定。但在犯罪行為有連續或者繼續的情況下，行為跨越新舊法。在這種情況下，到底是適用舊法還是適用新法，以及在何種情況下適用舊法，在何種情況下適用新法，這是一個較為複雜的問題。我認為，對此問題的解決，仍應以從舊兼從輕原則為基本精神。行為跨越新舊法，新舊法均規定為犯罪的，無論新舊法的輕重，均應適用新法定罪處罰。行為跨越新舊法，舊法認為是犯罪，新法不認為是犯罪的，適用新法不以犯罪論處。行為跨越新舊法，舊法不認為是犯罪，新法認為是犯罪的，對新法施行以後的行為適用新法定罪處罰。對於這一點，1997年10月6日最高人民檢察院《關於檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》第3條規定：如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的，對10月1日以後構成犯罪行為適用修訂刑法追究刑事責任。

根據有關立法規定，刑法司法解釋是最高人民檢察院、最高人民法院對於具體刑法條文應當如何適用所作出的規範性解釋。中國刑事司法活動的客觀現實是，刑法司法解釋在司法活動中起了舉足輕重的作用，大量案件罪與非罪、此罪與彼罪以及罪重與罪輕的界定，主要的依據是刑法司法解釋，即刑法司法解釋起到了刑法規範的作用。因此，在刑法溯及力問題中探討刑法司法解釋的溯及力問題便顯得尤為重要。刑法理論界有觀點認為，刑法司法解釋的溯及力涉及三個方面：一是刑法司法解釋對所解釋的刑法規定頒布實施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解釋對所解釋的刑法規定實施以後自身發布實施以前所發生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解釋對其解釋的刑法規定實施以後而其自身施行以前，已有司法解釋正在生效實施，新的司法解釋是否有溯及力。

筆者認為，刑法司法解釋是對具體刑法條文所作的規範性解釋，其具有兩個鮮明的特徵：一是依附性，依附於所解釋的刑法條文；二是滯后性，在時間上後於具體刑法條文而產生。刑法司法解釋的依附性決定了它受制於被解釋的刑法條文，因而在刑法司法解釋的溯及力問題上應當服從於刑法溯及力的一般原則，即從舊兼從輕原則。因此，對於上述刑法司法解釋溯及力涉及的第一、二方面的問題，筆者主張一般應當以具體的被解釋條文有無溯及力為準，即貫徹從舊兼從輕原則，從而決定具體刑法司法解釋的溯及力。

但我們也應當看到，刑法司法解釋還有滯后性的特點，即在效力上後於被解釋的條文而生郊，加上刑法司法解釋客觀存在的擴張性解釋，因此，刑法司法解釋的溯及力便會出現依附性的例外，即在溯及力問題上不同於被解釋的刑法條文。對此，刑法學界有觀點認為，刑法司法解釋對其生效以前的案件是否具有溯及力，應根據刑法司法解釋的內容不同區別對待：刑法司法解釋的內容不屬於擴張性解釋的，其溯及力的有無應以其生效后的有關案件是否正在辦理或尚未辦理為準；屬於正在辦理或者尚未辦理的，即使行為發生在司法解釋生效以前，也應適用新的司法解釋；刑法司法解釋的內容屬於擴張解釋的，其溯及力的有無應以擴張解釋是對被告人或者犯罪分子有利還是不利為準；如擴張解釋是對被告人或者犯罪分子有利的，則該司法解釋對其生效以前的案件具有溯及力；如擴張解釋是對被告人或者犯罪分子不利的，則該司法解釋對其生效以前的案件不能具有溯及力。

至於刑法司法解釋涉及的第三個問題，即刑法司法解釋對其解釋的刑法規定實施以後而其自身實施以前，已有司法解釋正在生效實施，新的司法解釋是否具有溯及力問題。筆者認為這是關於同一刑法條文前後有兩個司法解釋如何適用的問題。

刑法的溯及力，從狹義角度理解，是指刑法條文（主要指刑法分則條文）的溯及力。廣義地說，還包括與刑法條文密切相關的刑法司法解釋的溯及力。非刑事法律似乎與刑法的溯及力無關。但事實上，刑法的溯及力不僅僅局限於刑法典本身，從總體上還應當包括其他有刑罰規定的法律。中國現行刑法第101條規定：“本法總則適用於其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。”刑法溯及力是由刑法總則規定的，按上述刑法第101條的規定，亦即非刑事法律中的刑法條文同樣會涉及刑法的溯及力問題。此外，在刑法分則中，存在有大量空白罪狀的犯罪，這些與犯罪構成密切相關的空白罪狀一般是由非刑事法律所規定的。可見，非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力問題。理論和實踐中存在的問題是缺乏對非刑事法律刑法溯及力的研究。鑒於這一問題涉及具體的司法適用，在此，筆者僅對空白罪狀中非刑事法律涉及的刑法溯及力問題作一探討。所謂空白罪狀，是指罪刑式法條描述了某一具體犯罪構成的部分特徵和該犯罪所觸犯的有關法律、法規。空白罪狀主要是針對某種法定犯罪所採用的立法方式。空白罪狀具有穩定性、包容性和超前性特點。在中國現行刑法中，空白罪狀的刑法條文是客觀存在的，如刑法第139條消防責任事故罪、第186條違法向關係人發放信用貸款罪、違法發放擔保貸款罪等。空白罪狀的規定，大多採用“違反法律、行政法規規定”的立法體例。而其中的法律、行政法規，便主要是指非刑事法律。當空白罪狀中的非刑法法律發生變更時，就有一個這些非刑事法律中對某些犯罪的構成要件有影響的規定是否具有溯及力以及如何確定溯及力原則的問題。

筆者認為，由於空白罪狀中的非刑事法律對該種犯罪的構成具有直接的影響。因此，該非刑事法律對具體犯罪刑法的溯及力有決定意義，即存在刑法的溯及力問題。同時我們認為，此種情形下刑法條文的溯及力問題同樣應當適用從舊兼從輕原則，即原則上應當適用行為的非刑事法律。只有當新的非刑事法律的規定導致某種犯罪不成立或罪輕時，才能適用新的非刑事法律。事實上，除了空白罪狀犯罪以外，中國刑法中一些涉及犯罪主體、對象範圍由非刑事法律規定的犯罪，同樣存在非刑事法律的溯及力問題。