市場障礙

市場障礙本身是一個經濟學術語，不是法律術語。一般地說，在經濟學上，市場障礙有著大致的所指，但似乎沒有非常確切和固定的含義。

亞當·斯密所描述的市場是一種完全競爭的市場。經濟學家將完全競爭市場大致歸結為如下的條件和模型：企業的數量非常多，任何企業都不可能通過產量的變化影響價格；產品沒有差異；資源可以完全自由地流動；具有完全對稱的信息。在完全競爭市場中，不存在市場障礙。但是，這種市場模型從來沒有現實地實現過，儘管人們一直將其作為理想狀態，並不遺餘力地去接近和追求。現實生活中的市場都是不完全競爭的市場，以致經濟學家根據競爭受限制的程度，劃分出三大類型的市場，即壟斷市場，只存在一個企業的不存在競爭的市場；寡頭市場，有幾個企業為市場提供商品，存在某種程度的競爭；壟斷競爭市場，介於壟斷市場與寡頭市場之間，企業的數量比寡頭市場多，但還沒有多到足以實現完全競爭的程度。正是在不完全競爭市場中，存在著市場障礙，主要體現為進入障礙，甚至可以說，經濟學意義上的市場障礙就是進入障礙。

在不完全競爭市場中，壟斷或者不完全競爭市場上出現的利潤會鼓勵其他企業進入該市場，壟斷以及其他因素可以阻止其他企業進入該市場來瓜分利潤，這些因素就構成了進入障礙。進入障礙的形式是紛繁多樣的，既可能是禁止或者限制競爭的政策法規，又可能是限制市場上的企業數量的技術因素，還可以是使競爭對手陷於困境的市場策略。

在政策法規禁止或者限制競爭方面，在歷史上，曾經有過英國政府授予東印度公司與印度進行貿易的壟斷權，法國的鹽業企業對鹽的專賣權；在今天，國家授予一些公用企業提供特定的商品(如電力和電話)的壟斷特權，政府認可的專利權，以及政府對一些特殊行業(如律師、會計、醫藥)實行的許可證制度。

在限制市場上的企業數量的技術因素方面，最為突出的是自然壟斷，即在某種情況下，生產一種商品所使用的技術可以導致一個市場上只有一個企業或者很少幾個企業。例如，兩家供電公司在同一城市的每個街道同時架設電線，一家把電力輸送到一家用戶，另一家負責隔壁另一用戶的電力輸送，將是缺乏效率的。電話、水和燃氣服務等通常由單獨的一家企業提供最有效率，原因就在於此。因為此時缺乏競爭是自然的結果，沒人能夠設想出使競爭成為可行的方法，或者一種通過其他企業的進入增進該行業效率的方式。當然，隨著技術的進步，自然壟斷的範圍也在發生變化，許多國家開始在一些公用企業中引進競爭機制以提高效率，就是例證。

在使競爭對手陷於困境的市場策略方面，阻礙其他企業進入的方式更是五花八門，多種多樣。例如，通過掠奪性定價的方式，把競爭對手逐出市場，並對潛在的企業進入形成威懾；限制性定價，即壟斷企業故意控制定價，使潛在的競爭對手相信其邊際成本更低，從而使進入市場缺乏吸引力；其他一些限制競爭的做法，如卡特爾、排他性交易、搭售、維持轉售價格等等。

此外，通過虛假宣傳等，導致信息不對稱，形成市場障礙。

因此，所謂的市場障礙，實質上是指阻止市場競爭充分有效地進行的各種因素。市場障礙既有積極的，又有消極的。例如，擁有專利和商業秘密儘管形成了技術壟斷，但又有激勵技術進步的作用；自然壟斷是技術不能克服的結果，雖然阻礙了競爭，但在既定的技術條件下又是效率的最佳選擇：卡特爾、排他性交易、搭售、維持轉售價格等是市場競爭的人為的逆反力量，基本上是對競爭有害的。

當然，十五大報告中的市場障礙既然是作為“清除”的對象提出來的，是有明確的價值判斷色彩的，必然是消極的市場障礙。下文也是在這種消極意義上使用市場障礙。而且，上述進入障礙也不同於企業登記意義上的准人障礙，它是阻礙市場機制有效地發揮作用的一些深層次的、實質意義上的障礙。

我國市場發育進程中的市場障礙，歸納為兩大類：

一類是經營活動中的不正當競爭行為；

另一類是行政壟斷。

前者包括：不正當競爭和限制競爭。後者是指地方政府和經濟行政部門濫用行政權力，排斥、限制或干涉本地區、本部門企業之間及它們與其他地區、部門的企業之間的正當競爭行為。

在法律上，市場障礙可以歸結為多種法律形式。例如，從我國的實際情況來看，法律政策導致的市場障礙可以表現為行政壟斷；技術原因可以產生自然壟斷企業的行業壟斷行為；使競爭對手陷於困境的市場策略可以導致各種限制競爭行為和不正當競爭行為。這些法律形式可以是相互交叉的。

(一)非市場主體的市場障礙——行政壟斷

從經濟發展史上看，自由放任思想是針對封建國家全面管制經濟、行會以及國家壟斷的市場壁壘叢生的背景麗提出來的，具有濃厚的反行政壟斷的色彩。契約自由作為自由放任思想的法律體現，在近代資本主義社會被推上了私法三原則之一的崇高地位。在自由放任思想的推動下，市場交易完全取決於當事人的意願，自由資本主義時期的政府成為消極政府，對經濟生活不作積極干預，政府與市場有著明確的邊界。按照這種思想構築的資本主義巾場是一種排斥政府干預的自由競爭市場，政府通過法律政策設置市場障礙是絕對不能接受的。儘管現代以來國家通過反壟斷和反不正當競爭立法的方式干預競爭，但這種干預旨在校正“市場失靈”，修復正常的競爭功能，是清除而不是設置市場障礙。因此，直至今日，像我國存在的行政壟斷和地區封鎖之類的市場障礙，在西方市場經濟國家是非常少見的，沒有多大的土壤，對經濟生活的影響並不突出，西方國家的反壟斷法對此也不作過多的關注。

我國正處於由行政權力無所不及的計劃經濟向市場經濟轉軌的過渡經濟時期，行政權力對經濟生活的傳統性干預不可能一下子銷聲匿跡，一些行政機關和行政人員不懂得、不適應或者不願意按照市場方式管理市場經濟，加上各種利益的衝突和不平衡，致使運用行政權力設置市場障礙的現象所在多有，典型的表現是行政壟斷和地區封鎖(可以通稱為行政壟斷)。在現實生活中，既存在通過法規政策等抽象的行政行為方式實施的行政壟斷，如通過發布政策性文件不正當地限制競爭，阻止本地商品流向外地市場，或者阻止外地商品進入本地市場，我國常見的在道路上建關設卡，阻礙商品的流通，實質上都是此類行政壟斷的實施方式或者外在表現形式；也存在通過具體的行政行為限制競爭，如濫用行政權力限定他人購買其指定商品。

行政壟斷的存在反映了體制問題，即政府與市場的關係還沒有定好位，政府還可以隨意地干預經濟生活。這種市場障礙必須通過體制的改革和轉軌進行根除。體制的轉軌是全方位的和漸進的，並必須通過制度的方式進行實施。例如，可以通過加強反壟斷機構的權力的方式對付行政壟斷，如規定政府出台涉及競爭的法規政策須徵求反壟斷機構的意見(法國以及一些原蘇聯東歐國家的競爭法都有明確的規定)；賦予反壟斷機構撤銷限制競爭的抽象行政行為和具體行政行為的權力。像其他經濟轉軌國家的情況一樣，行政壟斷是建立市場體制的大敵。為確保市場體制的建立和發展，作為經濟轉軌國家的我國的反壟斷立法不應拘泥於西方反壟斷立法的通例，而應該對反行政壟斷問題作出非常突出的規定，以適應遏制行政壟斷的需要，這是我國反壟斷立法的重要特色所在。

(二)市場主體的市場障礙——限制競爭和不正當競爭行為

市場交易最終都是通過契約達成的，契約是連接競爭者之間、競爭者與非競爭者之間的交易關係的紐帶和軸心。競爭者往往都是為了契約或者通過契約設置市場障礙的。因此，我們可以從契約的角度或者以契約為軸心來觀察市場障礙。

1．為了達成契約而設置的市場障礙

契約是達成市場交易的法律形式，只有簽訂契約才能使獲利成為可能和現實。為了簽訂契約，必然有一些輔助性或者前期性的行為，其目的是增強自身的競爭能力，如宣傳自己的商品，吸引交易對方，增強商品的競爭力，甚至排擠競爭對手。如果這些行為不正當，就可能成為市場障礙。例如，產品差異是影響競爭程度的一個非常重要的因素，產品差異直接影響到消費者的選擇，在正常情況下企業經常為了使其生產的產品與其競爭對手略微不同而付出相當大的努力，而商品標識是識別產品差異的重要表徵，仿冒他人的商品標識，導致商品的魚目混珠，盜用他人的競爭優勢，就必然阻礙他人的革新和進步，妨礙競爭的正常進行；對自己的商品進行虛假宣傳，必然使市場信息失真，擾亂經營者判斷商品情況的信息源，增加交易成本；通過商業賄賂、不正當有獎銷售等引誘方式進行市場交易，必然扭曲商品的成本、質量關係，使競爭走人歧途；利用自己的獨佔地位，採取排擠競爭對手的策略，減少或者消除競爭對手，為自己謀求有利的簽約條件，使競爭變得不充分。

上述行為都是為最終獲取有利的簽約條件而實施的單方行為，這些行為要麼是不正當競爭行為，要麼是限制或者消除競爭，既損害競爭對手的利益，又損害消費者的利益(當前的利益或者長遠的利益)，構成市場正常運行的障礙。

2，通過契約設置的市場障礙

現代國家一反契約自由絕對化的態度，轉而對簽約進行干預，實際上是從維護競爭秩序的角度著手的。在契約自由的原則下，當事人有著選擇對付當事人、確定契約內容和形式的完全的自由，當事人簽訂的契約在效力上相當於法律，只有在發生違約時國家才應當事人的請求給予救濟。但是，隨著契約自由的極端化，一些有市場優勢的企業濫用優勢地位，通過格式合同等給對方強加不合理條件(格式合同的產生是積極的，可以避免一對一談判方式的煩瑣，節約交易成本，但也易被具有優勢地位者濫用)；一些企業通過卡特爾等形式相互勾結，限制競爭。為維護競爭秩序，國家對此類契約關係進行干預，反壟斷法在很大程度上就是這些契約關係的產物，反壟斷法通過規定此類合同的無效，或者對一些涉及到競爭的契約進行行政許可，以民事、限制甚至刑事的多種方式制止限制競爭行為，維護競爭秩序。

因此，契約的濫用，其結果可能成為設置市場障礙的手段。現代反壟斷法所規定的宣告協議無效、對協議進行審批的制度，是作為校正契約自由的濫用而出現的，對合同的行政干預主要是競爭法意義上的干預。