危害行為

其有三方面特徵：

刑法規定的危害社會犯罪行為分為作為與不作為兩種基本形式。

指犯罪人用積極的行為實施的刑法禁止的危害社會行為，即不當為而為之。作為是人的身體的積極動作。如果行為人違反刑法禁止性規範，即違反不當為的義務而實施某種行為的，就成為危害行為中的作為。

是指犯罪人有義務實施且可能實施某種積極的行為而未實施的行為，即當為而不為。構成刑法中的不作為，客觀方面必須具備三個條件：

行為人負有實施某種積極行為的特定義務。特定義務是法律上的義務，而不是普通的道德上的義務，其來源是法律明文規定的特定義務、職務上或業務上要求履行的義務和先行行為產生的義務。

行為人有履行特定義務的實際可能性。行為人雖然具有實施某種積極行為的義務，但由於某種客觀原因而不具備履行該項義務的實際可能性，則不構成犯罪的不作為。

行為人未履行特定義務。在不作為犯罪中，雖然行為人有時也實施某些積極的動作，但其未履行特定的義務。

作為和不作為在我國刑法中的表現形式多種多樣，大多數犯罪只能由作為方式構成，有些犯罪只能由不作為方式構成，如刑法第261條的遺棄罪，即純正不作為犯。另有一些犯罪既可以由作為方式構成，也可以由不作為方式構成，如故意殺人罪，即不純正不作為犯。

在國外，主要是在大陸法系刑法理論中，有四大行為理論：因果行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論。（註：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社，1996年第1版，第346—347頁。）對這四大行為理論的評析是一個範圍極廣的論題，這裡只擇要者予以一評述。

這實際上是一種客觀的自然行為論，認為行為是指行為者具有某種意欲（意思），為實現此意欲而產生身體運動，由於人體運動而使外界發生變動。即行為是行為者由於某種有意思的舉動而引起的因果發展（意思與行動之間的因果關係）（註：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社，1996年第1版，第334頁。）。按此說，有意性、有體性、外界變動性是行為的三大要素。此說對於作為，因為其有自然因果過程的發動，解釋自無問題；但對於不作為，因其並沒有任何招致外界發生變動的自然舉動即缺乏有體性和外界變動性，如貫徹這種行為理論，勢將不作為排除於行為之外，而此說仍以之屬於行為範疇，理由何在，並未給予圓滿解答。

這實際上是一種主觀的自然行為論，與因果行為論相反。此說認為刑法上的行為是指行為人為達到某種目標而在現實的目的上，由意思所支配、操作的自由身體活動，以目的性作為行為本質。對於目的行為論，有學者作了比較中肯的評價：“威爾哲爾目的行為論的行為概念，是依據存在論的方法，明示行為的‘存在構造’，並以之作為刑法上研究的基礎。他在活的思維上，使用此種存在論的研究方法，是非常適合現代思維方法的，因此，威爾哲爾的目的行為論在這一點上是有重要價值的。”（註：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社，1996年第1版，第333頁。）用此說來表明故意犯的行為性質，固無不當，然而，用來說明過失犯行為，則顯困難。“如無認識過失並無結果的預見，而稱之為有目的的行為，實在令人費解和難以贊同。”（註：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社，1996年第1版，第334頁。）

由於因果行為論不能說明不作為的真諦，目的行為論難以解說過失行為的性質，因而社會行為論出而匡正。社會行為論是一種價值的行為理論，它立足於行為的社會價值，認為行為是具有社會意義或社會重要性的人類舉動（註：參見韓忠謨：《刑法原理》，台灣1981年版，第112頁。）。

因此，凡人類舉動，無論是故意的抑或是過失的，是作為或不作為，只要具有社會意義（通常理解為足以惹起有害於社會的結果而具有社會危害性）均可視為刑法中的行為。

同時，對於各家學說均感棘手的忘卻犯，只要強調行為的社會意義，而捨棄行為的主觀意思，這樣，也仍可認同於行為。但其亦存在不容置疑的片面性。正如日本學者團藤教授認為，所謂社會這一價值要素本來是不法要素，將其作為評價的對象置於行為之中，是過多的要求（註：參見[日]團藤重光：《刑法總論綱要》改訂版，創文社昭和61年版，第493頁。）。

德國學者考夫曼也認為，人的行為存在於精神的世界，但同時也是有體的，心理世界中的事情，完全無視因果性，對行為的概念進行規定是不可能的。因此，社會行為論在其片面性上難以支持（註：參見[日]中山研一：《現代刑法講座》，第一卷，成文堂昭和52年版，第222頁。）。但無論如何，社會行為論立意較為全面，可以說明各種行為形態，因而為現代西方國家多數學者所贊同，目前在德國處於通說地位。

認為刑法中的行為是行為者人格的主體性現實化的身體動靜。

是在人格與環境相互作用下形成的（註：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，第347頁、第348頁。）。按此說，行為具有生物學基礎和社會基礎。該理論著眼於行為人人性的存在，考慮到其人格的深層來規定行為的意義，且可以把作為與不作為，基於故意和過失的身體動靜都囊括在行為概念中，這是其較之以前的因果行為論、目的行為論等行為理論的進步之處。

但是，另一方面，我們也不能否認，人格行為論是在人格責任論的基礎上建立起來的，如何確定“人格的主體性現實化”，極易與有責性混同，認定行為使人產生一種責任判斷的誤解。

其次，根據團藤重光的人格行為論，精神病人的行動，幼兒的行動不能反映行為人的人格，但上述活動仍是刑法保安處分的對象，屬於刑法評價對象。

最後，該行為理論又將行為看成是一種單純的人格表現過程，將其作為法律以及構成要件評價前的一種無色的事實，而忽略了行為的法規範性（註：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，第357—358頁。）。

透過上述評析可以得出如下結論：若承認意思要素是刑法中行為及危害行為的必備要素，則有兩種尷尬局面：

一是否認了刑法條文中客觀存在的無意行為屬於刑法中的行為範疇；

二是上述諸說沒有哪一種既能概括說明危害行為的本質及其全部表現形式，又能將非危害行為排除於其概念外。相反，若從危害行為概念中捨棄意思要素，而用有社會意義的身體動靜來概括危害行為，有關刑法行為理論的各種紛爭便可迎刃而解了。這一點已從社會行為論中初見端倪。

國內刑法理論中幾種危害行為概念之評析

我國刑法學界對於刑法行為理論的研究起步較晚，因此，對刑法行為理論中許多基本問題至今意見不一，尚待深探。這一點可以從我國刑法學者對刑法中危害行為概念的表達的多樣性略見一斑。關於刑法中危害行為概念的表達，概括起來，目前至少有以下幾種：

第一，危害行為，或稱犯罪行為，即指行為人故意或過失實施的，為刑法所禁止的具有一定社會危害性的行為（註：參見高銘暄主編：《中國刑法詞典》，學林出版社，1988年版，第143頁。）。

第二，犯罪構成客觀要件中的危害行為，即指由行為人的心理活動支配的危害社會的身體活動。（註：參見趙秉志、吳振興主編：《刑法學通論》，高等教育出版社，1993年版，第147頁。）。

第三，危害行為，在這裡專指犯罪構成客觀方面的行為，是指由行為人意識和意志支配的危害社會的身體動靜（註：參見陳興良主編：《刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第66頁。）。

第四，刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜（註：參見馬克昌主編：《犯罪通論》，第156頁）。

第五，刑法上的危害行為，是指由行為人的意思決定所支配的違反刑法的命令或禁止規範的身體動靜（註：參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第4—9頁。）。

第六，危害行為指的是由行為人意志自由所支配的，客觀上違反刑法禁止規範或命令規範的身體動靜（註：參見肖中華：《論刑法中危害行為的概念》，載《法律科學》1996年第5期。）。

第七，應從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念，包括危害行為的概念（註：參見黎宏：《論刑法中的行為概念》，載《中國法學》1994年第4期。）。

上述各種表達，可以歸於三派觀點。第一種表達代表傳統的觀點，認為危害行為就是指犯罪行為，這顯然不妥。正如有學者指出：“犯罪行為，具有主客觀的統一性。僅有客觀方面的危害行為，而沒有主觀方面的故意或過失，絕不可能稱為犯罪行為；因而作為犯罪客觀方面的一個要件，不宜用‘犯罪行為’一詞來表示。

‘危害行為’，從犯罪構成的角度說，屬於客觀的範疇，用以表示犯罪客觀方面的一個要件，在邏輯上自然比較妥當”（註：參見馬克昌主編：《犯罪通論》第156頁。）。第二、第三、第四種表達代表通說。

儘管這三種表達也不盡一致，但其基本精神是相通的，即皆認為刑法中危害行為的概念必須具備心素、體素、法律特徵三要素。第五、第六種表達在概括危害行為的法律特徵方面有重大突破，但仍堅持三要素說，因此，它們實際上是通說的一個變種。第七種表達可以視為一新說，這種觀點果斷地拋棄了為眾多學者所支持的危害行為必須具備心素之觀點，但它仍然把危害行為的法律特徵歸納為“具有社會危害性”。上述七種表達的共同之處是對危害行為的體素特徵基本無異議。由此可見，這些觀點的分歧的關鍵在於以下兩方面：一是心素是否為危害行為之必備要素；二是刑法規範的違反性是否為危害行為的法律特徵。