民事賠償制度

證券市場民事賠償案件中，存在一個最終的財產保障問題，即投資者，股東贏了訴訟，必須有相應的物質財產可以得到賠償，而不能變成“司法白條”。因此，有必要建立如下措施。 1。上市公司外部的組織制度與物質保障

第一，設立“證券市場投資者權益保障協會”。該組織類似於消費者權益保護協會，為非盈利性的、民間性的社會團體。通過該組織，為投資者權益維護提供一個服務平台和場所，並聘請律師、會計師、投資顧問等專業人士和機構代表投資者/股東向侵權者提起訴訟，為投資者維權提供專業保證和組織保證。

第二，完善律師的訴訟代理制度。依法明確律師以風險代理方式代理投資者集團訴訟和股東代表訴訟全過程，並應當允許律師可以直接以公告方式公開徵集投資者委託，發揮律師的法律與社會監督功能。

第三，設立公益性基金“證券市場投資者保障基金”。其資金來源可以從證券發行與交易中提取專項費

用，或從證券交易的印花稅收入。、傭金收入和國有股減持收入中提取一定比例，或券商與證券投資基金繳納的年費，或接受社會捐款及從證券市場違法違規案件的行政罰款、刑事罰金、訴訟代理費、勝訴賠償款中提成等，作為投資者維權與損失補償基金，為投資者維權提供物質保證。

2。上市公司內部的物質保障

在上市公司內部，應當建立和健全如下制度，以保證民事賠償制度的實現。

第一，在上市公司內部，強制建立留存風險保證金制度、賠償或補償基金制度。

第二，建立董、監事、高層管理人員責任保險制度和忠誠保證保險制度。使投資者的損失可以通過保險制度加以一定程度的彌補，保險公司也可以從保險的角度加強對上市公司經營人員的監督和制約，有關人員的保險情況（已保、未保、拒保等）以及理賠情況均應及時公布，作為信息披露的一部分。

第三，儘快建立和完善上市公司經營管理人員的酬薪制度、股票期權制度。一方面以提高其收入、激勵其勤勉盡職，另一方面在發生責任賠償時有錢可賠，使其權利和義務相一致，收入和付出相一致，這一制度可以由股東大會決定，因在其任職期間和任職后規定期限內予以部分凍結，如果發生賠償責任可由這些股份充抵，否則在任期屆滿時如數解凍。

3。其他物質保障 建立國家行政罰款、刑事罰金財政回拔制度。在證券市場中，確立民事賠償優先原則，負責市場監管的行政部門對有關責任機構和個人作出行政罰款處罰，或司法機關對有關責任機構和個人作出刑事罰金處罰后，其收入必然是上繳財政，但是違法行為造成的後果，不僅僅是破壞市場秩序，也侵害了投資者的權益，行政部門、司法部門作出罰款、罰金后，如果出現民事賠償而賠付不足時，應當回撥一部分罰款、罰金用於民事賠償，公權的行使不能侵犯私權的保障，對此，《證券法》第207條有相應的規定。

在億安科技案中，涉案的四家公司由於操縱市場被中國證監會決定沒收非法所得4。49億元，並罰款4。49億元，如果在該案中對侵權人的民事賠償訴訟成立，在作出判決后若賠付不足，則可以依法要求財政回拔。

（一）從投資者直接訴訟的角度看 在《證券法》中，證券市場侵權行為大致分為發行欺詐；內幕交易；操縱市場；虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏；欺詐客戶等五類，相應地，涉及上市公司侵權損害的民事賠償之訴是前四類，訴訟方式則表現為投資者集團訴訟和投資者個人訴訟為特徵的直接訴訟，而相應的法律後果及責任承擔也不是侵權行為人簡單的幾句道歉話或事後糾正所能了結的。

發行欺詐的民事責任可以是股東要求發行人、中介機構及其他侵權人返還所募資金並加銀行同期存款利息。這類案例如過去的大慶聯誼案、目前仍未了結的通海高科案等。

內幕交易的民事責任可以是投資者要求內幕交易人及其他侵權人賠償由於內幕交易引起的直接和間接損失。這類案例如1994年中國證監會對襄樊上證利用內部信息買賣延中實業股票案的查處等。

操縱市場的民事責任可以是投資者要求操縱市場人及其他侵權人賠償由於操縱市場引起的直接和間接損失。這類案例如目前的億安科技案，過去的申銀萬國證券操縱陸家嘴股價案、華天集團操縱華天酒店股價案、蘇州信託操縱東大阿派股價案等，就是表現為虛假陳述的銀廣夏案中仍有可能存在操縱市場的案中案，虛假陳述的目的在於操縱股價盈利，而能夠操縱股價往往是黑庄。

虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏的民事責任可以是投資者要求弄虛作假的上市公司、中介機構及有關責任人員賠償由於其虛假陳述引起的直接和間接損失。虛假記載的案例如過去的瓊民源案、東北製藥案、紅光實業案、ST黎明案等，現在的鄭百文案、銀廣夏案、麥科特案等；重大遺漏的案件如現在的華紡股份案（發行人沒有在招股說明書和上市公告書上披露其第一大股東所持2500萬國有股被法院凍結的事實）等。

（二）從股東派生訴訟（股東代表訴訟）的角度看

股東代表訴訟的範圍遠比直接訴訟廣泛，它與公司本身的訴權範圍相同。其訴訟可以是上述直接訴訟案件的後果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、監事違反忠實義務和善管注意義務等，這些不法行為均有可能被人提起股東代表訴訟。就目前中國證券市場而言，公司的董事與大股東、關聯方之間進行的侵犯公司利益的資產重組、擔保、所募投資款借貸、委託投資理財等問題引起的責任爭議比較突出，也容易引起股東們的關注。

例如，在銀廣夏案中，假使發生了對該公司的民事賠償、行政罰款、刑事罰金后，而該公司拒絕或怠於對公司董、監事行使職權追索損失時，具有一定條件和資格的股東是可以提起股東代表訴訟的。而最終因法院的原因沒有形成訴訟的紅光實業案中，如果發生股東代表訴訟，則股東至少可以要求負有責任的公司經營者向上市公司賠償該公司被證監會行政罰款的100萬元和被法院判處刑事罰金的100萬元。

又例如，銀廣夏虛假信息案發生后，媒體披露出金陵股份、輕紡城、基金景宏、基金景福也大量持有銀廣夏股票，如果投資者對銀廣夏民事賠償的集團訴訟案件為法院審理后，上述公司、基金在證明與中小投資者具有共同利益的情況下也應當奮起參與、主張權利，否則上述公司及基金的有關的股東、基金持有人也是可以對該四家董事怠於行使職權而行使股東代表訴訟之訴權的。

再例如，三九葯業案中，三九葯業的大股東和關聯方大量佔用上市公司資產被查實后，雖然有了還款計劃，但如果不能及時還款、及時整改，而公司董事會又怠於行使職權，股東將可以對公司管理層、大股東、關聯方提起股東代表訴訟。同樣問題的還有ST猴王案、ST粵金曼案、ST棱光案、美爾雅案等等，在此不一一枚舉了，這些公司要麼巨額資金被人佔用、要麼為人提供巨額擔保、要麼兩者兼而有之。

股東代表訴訟的性質、機能及意義 股東代表訴訟的性質具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特徵。一方面，該股東以公司代表機構的立場代替公司起訴，類似於民法中的債權人代位訴訟；另一方面，該股東提起訴訟又是為了全體股東的利益，類似於集團訴訟的訴訟代表人。

股東代表訴訟的機能可以概括為兩個：損害賠償機能和違法行為抑止機能。所謂損害賠償機能，是指董事由於自己的行為而使公司遭受的損失，應由其自己向公司承擔補償和賠償，是公司損害的回復機能。所謂違法行為抑止機能，是指因承擔損害賠償責任而令董事有所畏懼，而不致實施使公司受損的違法行為，是抑止董事違法執行職務、確保公司健康經營的機能。

股東代表訴訟的意義和最終目的，不僅僅在於使公司的損害能夠得到補償或賠償，更重要的是鞭策和警告公司的經營者，使之不致在將來實施同樣的加害行為。換句話說，違法行為抑止機能的發揮，才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在。

中國股東代表訴訟制度的規定散見於一些規範性文件中。在《上海市股份有限公司暫行規定》和《股份有限公司規範意見》中，曾有過類似於股東代表訴訟的、以監督和追究董事責任為宗旨的規定。例如，《暫行規定》第92條（六）規定，監事會有權“當董事和經理的行為與公司的利益有抵觸時，代表公司與董事和經理交涉，或者對董事和經理提起訴訟。”《規範意見》第65條（六）規定，監事會“代表公司與董事交涉或對董事起訴。”而現行《公司法》第126條（三）則規定，監事可以在“當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正”。以上可以看作是中國股東代表訴訟制度的雛型。應該說股東代表訴訟制度尚未在中國立法中得到正式確立，它既沒有象美國<聯邦民事訴訟法>那樣規定於訴訟法中，也沒有象日本《商法》那樣規定於實體法中。雖然《公司法》第63條、118條，《證券法》第42條等規定了公司經營者對公司所負的賠償責任，但法律並沒有規定，當公司拒絕或怠於行使請求權時，公司股東是否可以以自己的名義代表公司行使訴權以及如何起訴。而現實中，董事會或董事長代表了公司，人們無法期望他們會將自己安排在被告席上，因而，也就使公司的權利未能得到司法上的最終救濟，這些規定，長期以來也只是起了裝飾門面的作用。股東代表訴訟的特徵

1。程序法上的特徵

第一，訴訟當事人的特定性。（1）股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東，並且是符合一定條件的股東。這些條件包括：在起訴時必須具有股東資格，而且在侵權行為發生時也具有股東資格；對不法行為沒有表示過支持或認可，且竭盡內部救濟的股東。在持股比例或持股數量上，各國也不盡相同。日本<商法>經1993年的修改後，已取消了持股數量的規定，即持有一股的股東也可提起股東代表訴訟，但在持股時間上仍規定須持續6個月持有某公司的股份。美國聯邦法和較多的州在持股時間上規定了較為嚴格的“行為時所有”原則（也稱“股東同時存在原則”），但在持股數量方面多數不作規定。（2）股東代表訴訟中的被告是董事、監事、其他公司經營管理者等。公司不能作為原告，可是它在代表訴訟中又是真正的原告，法院有利於原告的判決，直接受益人是公司。公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當於證人。

第二，管轄法院的專屬性。同投資者集團訴訟一樣，按照《民訴法》關於地域管轄的規定，此類案件應由被告住所地或侵權行為地法院管轄，若由侵權行為地法院管轄，則可能發生類似投資者集團訴訟那樣，眾多法院均有權受理。但此類案件也有其不同於投資者集團訴訟的方面，例如它至少不存在侵權損失結果地的廣泛性，也就是說，被告所在地就是公司侵權損失結果地。鑒於被告所在地與侵權損害結果地的一致性，應規定此種訴訟由被告所在地法院專屬管轄。

第三，判決承受主體和判決效力的唯一性。公司而非股東是股東代表訴訟裁判結果的直接承受主體。但也有例外，例如，被告是該上市公司控股的多數股東、大部分股東參與違法行為或是無資格起訴的股東、原公司因合併而消滅等。另一方面，法院作出的判決，對參加訴訟的當事人和未參加訴訟的其他股東、公司及社會具有既判效力，判決生效后，不得對同一事項再行起訴，新提起的訴訟案件的事由相同於已判決的訴訟案件，應當算作同一訴訟直接加以處理。

第四，訴訟標的的巨大性。股東代表訴訟的標的一般較大，因此在訴訟費用的計算上有其特殊性，應考慮原告提起訴訟並非首先為自身直接利益的共益權性質。例如日本《商法》在1993年的修改中，將代表訴訟直接界定為非財產之訴（《商法》267條4項）。為配合《商法》的此項修改，日本的《關於民事訴訟費用等的法律》第4條第2項，將股東代表訴訟的標的金額統一視為95萬日元，以此為基準計算原告訴訟費為8200日元，實際上是將該類案件劃定為非財產案件。第五，訴訟賠償的特別性。這樣設計的目的在於在保護投資者權益和防止不良訴訟之間找到一個平衡點，對訴訟的受損方提供一定的物質補償。具體地說，當原告勝訴時，被告應當對公司作出賠償，但同時，原告也能根據其付出而獲得相應的賠償或補償，例如調查費、訴訟費、律師費等。公司應直接在所獲賠償金額中對原告進行補償。這樣做是因為公司獲得的賠償雖可使包括原告在內的所有股東均獲益，但這種利益是均攤的，出於公平的考慮，有必要對原告花費的精力和必要費用加以賠償或補償。當原告敗訴時，被告可以請求原告股東賠償，被告請求賠償的條件是原告起訴的事實顯屬虛構或存在起訴的惡意，賠償的費用來自於訴訟擔保的費用，賠償的範圍僅限於調查費、訴訟費、律師費等必要費用的酌情賠償。

2。實體法上的特徵

第一，關於責任事由。股東代表訴訟的責任事由既有違反忠實義務之責任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123條規定的義務，《證券法》第42、63條規定的義務，《上市公司章程指引》第81條規定的義務等），也有違反善管注意義務之責任。縱觀國外的股東代表訴訟被訴董事的責任事由，往往是因違反善管注意義務而被追究賠償責任者居多。例如市場決策的責任，投資失誤的責任，擔保的責任，貸款的責任等等。由於違反忠實義務的責任一般均由法律明定，並且是嚴格責任，故經營者一般較容易避免；但違反善管義務的責任，則未必有法律明定，除故意違反外，過失則難以界定，也是經營者容易隨意決策的借口。需要注意的是，股東代表訴訟所涉及的董事責任事由僅限於重大的違法行為，並考慮可以以股東大會特別決議的方式，減免責任人的責任。由於中國存在一股獨大等股份相對集中及大股東通常為國家的現象，故在此的立法上應慎重考慮，並應設定一個過渡期。

第二，關於主觀過錯。故意侵權，其責任自不待言，但過失也要承擔責任。例如，上市公司對關聯公司的擔保連帶責任最終使公司財產遭受損失，作出擔保決策的公司經營者對該損失結果，無論是故意還是過失，均應承擔賠償責任。除非該責任人能夠舉證證明自己已盡勤勉盡責的義務。對於過失責任的免責抗辯，被告必須對經營判斷的過程、其基於判斷決定的依據、在作出判斷和進行某項“行為”時是否盡了充分的注意義務等進行舉證。例如，若銀廣夏訴訟案投資者獲勝而使公司財產因支付賠償而減少，那麼，公司股東無疑可以就那些對公司構成故意侵權的責任人提起股東代表訴訟，以追回公司（最終為股東）受損失的部分。第三，關於舉證責任。原告股東在提起和進行股東代表訴訟時，其舉證的最大障礙就是資料或證據的收集。由於股東缺乏必要的專門知識及股東與經營者信息資料上的不對稱，或者因收集證據的人力、財力之短缺，或者由於股東通常遠離公司經營、對公司經營管理情況缺乏全面認識，或者在收集證據時得不到公司的配合甚至公司隱瞞或隱藏證據等原因，若規定由股東代表訴訟之原告負舉證責任，顯然對股東是不公平的，股東代表訴訟也應界定為特殊侵權案件並實行舉證責任倒置。