肢解發包

國務院《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《條例》）第78條規定，本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。

對於什麼是“應當由一個承包單位完成的建設工程”，地方性法規《上海市建築市場管理條例》第23.2款和24.2款規定，建設單位或者總承包單位發包施工項目的，以建設工程中的單項工程為最小標的。施工總包單位可以單位工程為最小標的，分包給其他施工單位。

制定類似地方性法規的有湖南、遼寧、黑龍江、貴陽、深圳、瀋陽、哈爾濱等省市，但2004年修訂的《雲南省建築市場管理條例》第18條與上述規定不同，規定“發包方或其代理人，可以將一個建設工程發包給一個總承包單位，也可以將其中的單位工程分別發包，但不得將一個單位工程肢解發包”。

《上海市建築市場管理條例》第63條規定了單項工程和單位工程的定義，詳細來說，“工程項目也稱單項工程，是建設項目的組成部分。它是指具有獨立的設計文件和相應的綜合概（預）算書，竣工后能獨立發揮生產能力或使用效益的工程。如高等院校的綜合教學樓等。單位工程是工程項目的組成部分。它是指具有獨立設計的施工圖和相應的概（預）算書，能夠獨立施工，但竣工后不能獨立形成生產能力或發揮使用效益的工程。如土建工程，電氣安裝工程，工業管道工程，暖衛工程，通風工程等。”（《房地產估價相關知識》第315頁，中國房地產估價師學會編，建築工業出版社，2004年4月第一版）

《建築法》第24條，《合同法》第272條，《建設工程質量管理條例》第7條都明確規定禁止肢解發包。

其中《條例》第55條規定，建設單位將建設工程肢解發包的，責令改正，處工程合同價款0.5%—1%的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，並可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。值得注意的是，《上海市建築市場管理條例》第53條第（三）項規定，違反總包規定發包建設工程的處罰是責令停止建築活動、予以警告或者沒收違法所得，並可處以承發包合同價1%—3%的罰款，但最低不低於五千元，最高不超過二十萬元。《上海市建設工程承發包管理辦法》（上海市人民政府第37號令）第31條第（一）項規定，違反本辦法……第十五條……規定的，責令其限期改正，予以警告，並可處以2000元以上2萬元以下的罰款。第（三）項規定，違反本辦法第十七條……規定的，責令其限期改正，予以警告，並可處以2000元以上2.5萬元以下的罰款。上述地方性法規、地方政府規章，與《條例》不一致的，實踐中應以效力等級較高的《條例》為準。

肢解發包除可能導致業主受到行政處罰的不利後果外，所造成的質量及工期延誤等損失應由業主和承擔被肢解工程的承包商承擔相應責任，總承包商一般不再承擔責任。

依據上述法律規定，肢解發包是違法行為，針對建築市場中業主肢解發包的不同做法，承包商應適時提示業主必須遵守強制性法律法規，並且善於運用法律武器和靈活的履約技巧維護己方的合法權益。

針對業主將一個單項工程中的各單位工程分別發包給數家承包商的做法，做土建工程的總承包商應在投標時或者中標后簽約前，適時向業主提出支付施工管理費和配合費的要求，並書面告知業主己方將不承擔被肢解部分其他承包商的工期、質量責任。雙方簽約后，業主未經總承包商同意單方面肢解發包，屬於嚴重違約行為，總承包商除要求增加施工管理費和配合費外，根據《合同法》第一百一十三條規定，可以進一步主張被肢解部分工程的預期利潤。

如果合同約定在質量缺陷、工期延誤、或者總承包商不遵守業主指令等總承包商違約的情況下，業主有權將相應工程內容另行發包，鑒於此種情況下總承包商違約在先，一般而言業主的救濟手段有要求修理、重作、趕工、減少價款、行使合同履行抗辯權暫緩付款，主張違約金等。由於業主另行發包實質是業主單方面部分解約行為，必須總承包商違約達到合同約定的合同解除條件或者《合同法》第94條法定合同解除的嚴重程度時，業主才可以通知總承包商先部分解約再另行發包，否則將承擔另行發包部分單方面解除合同的違約責任。業主要避免承擔質量、工期責任和被行政處罰的不利後果，應當規範自己的做法採用總承包方式發包工程，不得隨意肢解工程。

建設部、國家工商行政管理局關於禁止在工程建設中壟斷市場和肢解發包工程的通知

各省、自治區、直轄市建委（建設廳）、工商行政管理局，計劃單列市建委（建工局）、工商行政管理局，國務院有關部門基建局：

改革開放以來，我國公用事業發展迅速，對促進國民經濟與社會的發展和人民生活水平的提高，發揮了積極作用。但是，在一些地方和行業中，不同程度地存在著依賴行業特權壟斷市場、肢解工程發包等不正當行為。主要表現為：在工程承包中，有關單位強行壟斷本專業的建設項目，要求承包單位和建設單位必須採購其指定廠家生產的材料、設備，否則不予驗收工程，不予供水、供氣、供熱、供電等。這種做法，不符合建立社會主義市場經濟體制的要求和《反不正當競爭法》的有關規定。為此，特通知如下：

一、在工程施工中，總包（包括施工總包，下同）單位有能力並有相應資質承擔上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清運渣土的，應當由其自行組織施工和清運；若總包單位需將上述某種工程分包的，在徵得建設單位同意后，亦可分包給具有相應資質的企業，但必須由總包單位統一進行管理，切實承擔總包責任。建設單位要加強監督檢查，明確責任，保證工程質量和施工安全。

除總包單位外，任何單位和個人均不得以任何方式指定分包單位。

二、單項工程或住宅小區以外的供水、供熱、供氣、供電、電訊、消防等工程項目，應依法按工程建設程序及有關規定，通過招標投標、公平競爭，優選具有相應資質的企業承包。工程項目的主管部門及企事業單位，不得以任何方式強行壟斷承包本專業的工程項目。

三、工程建設的材料、設備，應主要由承包單位負責採購，並明確責任，擇優選購，加強檢查驗收，切實保證材料、設備的質量。建設單位需要自己定貨採購的，要在合同中明確其責任和要求。對可能影響工程質量和使用功能的劣質材料、設備，承包單位有權拒絕使用；若建設單位強行要求承包單位使用的，由建設單位承擔由此造成的工程質量和安全責任。

任何單位和個人，均不得強行要求承包單位購買其指定廠家生產的材料、設備。

四、建設行政主管部門要加強對工程竣工驗收的管理。工程竣工后，建設單位或有關方面，應按規定及時組織各有關部門共同驗收，任何部門和單位不得拒絕參加。工程按規定經驗收通過後，供水、排水、供氣、供熱、供電、電訊等公用企事業單位必須按規定接通管線、線路。

五、各級建設行政主管部門和工商行政管理部門要按照各自的職責許可權加強對建築市場的監督檢查，同時，要建立舉報制度，發揮全社會的監督作用。對於壟斷市場、肢解發包工程的行為，工商行政管理部門要依照《反不正當競爭法》和國家工商行政管理局《關於禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》，嚴肅查處。建設行政主管部門要按照《關於在工程建設中深入開展反對腐敗和反對不正當競爭的通知》中的規定，對違法單位的負責人給予黨紀政紀處分。各級建設行政主管部門和工商行政管理部門要加強協作，密切配合，共同做好執法工作。