合同責任

隨著依法治國進程的加快，人們維權意識的提高，各種各樣的合同出現在生活中，影響著的方方面面。但同時，不履行合同的事時有發生，嚴重影響了人們的生活，甚至給當事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會影響。合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議。

在大陸法系，合同責任通常被稱為違約責任，是指合同當事人不履行合同義務時所依法承擔的法律責任。從此定義得知：“違約責任”是違反合同義務的產物。同時，反映出立法者立法意圖對於違反合同義務這種行為的一種制裁，在於對違約方的違約責任的追究。以此構建的合同責任體系為：將合同義務不履行劃分為各種違約形態，以違約形態為中心，為不同的違約形態設定不同的合同責任。“責任”成為大陸法系定義合同責任物構建合同體系的基點。

而英美法系沒有使用合同責任這一概念，與之相似的概念是“違約救濟”。依美國《統一商法典》第1021條第34項對“補救”的解釋，所謂“違約救濟”是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權利。可見，在英美法系，當一方違約時，法院首先考慮的是從保護債權人（受損方）利益的角度出發，應該賦予債權人哪些救濟的權利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責任是不同的。而且，這些救濟的權利不會因一方違反合同義務的內容而受到影響。由此可見，英美法系更強調的是權利與責任的關係、權利與救濟的關係，從而構建的責任體系是以“違約補救”為中心，違約形態只是對各種補救手段的行使起輔助性的設定條件和範圍的條件。總之，英美法系的合同責任體系的基點是債權人的救濟權利。

中國合同法採用“違約責任”這一概念，從上面的分析比較，用“違約救濟”來代替“合同責任”是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系“合同責任”概念側重於對違約方的不定評價，法律制裁也是從違約方如何被追究來設定的。而中國合同法所採用的無過錯責任則說明了合同體系已了英美“違約救濟”中的思想，已從原來的側重於對違約行為的制裁向對債權人提供充分救濟轉變。用“違約救濟”更符合合同法的發展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責任類型和它們的構成要件都是法定的，債務人的違約行為必須符合現行法上的合同責任類型，並符合其規定的要件，否則債權人得不到救濟，這無形中限制了債權人利益的實現。而“違約救濟”這一概念具有較強的包容性和開放性，不會出現因為現行法所確認的合同責任類型而得不到救濟的情形，從而更好地保護了債權人的利益，適應了現代複雜社會日益發展的需要。第三，目前大陸法繫上某些明確規定的救濟措施，如合同解除等，學術界對些頗有爭議，若用“違約救濟”來替代“合同責任”，則能減少爭議的呼聲，達到統一，促進交易遊園和社會經濟的繁榮。

合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬於補償性質，在於補償債權人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權人造成的實際損失，債權人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高於受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。

第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。第三種意見，其理由如下：首先，從合同責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性和維護市場經濟秩序。違約行為的發生一般都以一定程度的損害事實為顯形特徵，這種損害是發生在違約方和守約方之間的，並且同違約方的違約行為有關聯。根據報應學說，就必須找到守約方和違約方之間的利益衝突平衡點，給予守約方權利救濟，補償其損失。同時，給予違約方懲罰，以實現社會法的公平價值。

其次，從合同責任的內在要求看，主要側重於賦予債權人利益的權利救濟，彌補其受到的損失。這種損失中應該包括一些不能夠精確計算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對違約方的懲罰性質，而可計算的部分屬於補償性質。

再次，從合同當事人意思表示看，雙方訂立合同時，都希望從合同中獲得期待利益，並因此產生了依賴關係。基於這種原因，雙方自願設定一些保證條款以促成合同實現，一旦發生違約行為，守約方將理所當然取得補償損失的請求權利，而違約方則承擔處罰。這種當事人之間權利的取得和義務的設定都基於雙方自願，只要不違背法律規定，公抶良俗，法律是應該支持的。

最後，從合同責任的社會效果來看，應該支持其積極地有利於社會發展的方面。如果將合同責任只限於補償性，一旦發生糾紛訴至法院或仲裁機關，將必須花很多時間去弄清一些細小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費不必要的人力物力，對社會資源則無益是種浪費，而且也加大了司法機關的工作負荷量。不如根據當事人合同約定及時做出裁決，只有當違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利於糾紛的解決，也可減少舉證、質證的麻煩，符合訴訟經濟原則。

合同責任的範圍在學術上有不同的理解。一般認為，合同責任是合同制度中的違約責任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現。在這一章中，立法者只規定了兩種責任形式，即民事侵權責任和違約責任，這難免對人們的思維形成一種誤導。目前，這種分法已在司法實踐和理論研究中被證明有其不妥當之處。造成合同責任範圍界定不同的主要原因在於合同概念理解的不同。

目前存在如下幾種觀點，一種觀點認為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬於合同範疇的，因此只產生從合同有效之時到合同履行完畢這一段的責任範圍，即違約責任。

另一種觀點認為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點把合同時限延伸到合同生效前成立后，無益是大的進步。而有的學者認為：合同概念不僅包括有效合同，而且應該包括無效合同，此外，還應當包括負責的締結階段，以及合同消滅之後的后契階段。這樣，就將整個締結、成立、生效、履行以及后契約義務的履行階段都包括在內了。

本人贊同最後一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發出要約之日起，雙方便產生了相互依賴關係，認為對方會真實地進行意思表示，誠懇的進行合同磋商，會信守自己的要約和承諾，會履行自己在合同中約定的義務。在合同訂立之日起，基於誠信原則履行合同義務，而合同生效后則當然履行合同約定中的義務，合同履行完畢后，也基於誠信原則，當事人之間還負有后契約義務，比如在一定時期內的免費保修義務等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應該屬於合同範疇。基於以上認識，合同責任範圍應該包括：締約過失責任、預期違約責任、違約責任、后契約責任這四種形態。

締約責任是種“未盡到注意”所產生的責任。這是台灣王澤鑒先生基於產生締約責任的原因而提出的理論。這種觀點和第三種觀點犯同樣錯誤，以點蓋面，將締約責任的內涵大大縮小了。由以上分析可以看出，四種觀點均不從同角度來闡述締約責任，但都或多或少欠周全。在目前這個瞬息萬變的合同社會裡，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴展力，這樣才不至於被新情況弄得措手不及。因此，締約責任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當事人違反基於誠信原則所產生的先合同義務，給另一方當事人造成損失所應承擔的責任。

締約過失責任的產生和合同成立有密切聯繫，因為合同成立標誌著締約責任的開始。從本質上講，合同成立屬於意思表示範疇，只要達成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預成份，把當事人意志上升為法律強制意志。但也並不是說合同成立沒一點拘束力。只要雙方當事人達成合意就受拘束力，這種拘束力來源於各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設定了權利，也設定了義務。同樣，承諾人也受承諾的約束。總之，一旦形成含意，則發生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務，如果不履行該義務，則承擔締約過失責任。

預期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預期違約和實際違約（即違約責任）。其含義是指：在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，引而產生的責任即為預期違約責任。依預期違約定義，將其分明示違約和默示違約。

預期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當今社會法律所追求的公正、效率、效益、安全價值目標密切相關，具有追求經濟效益的合同合理性。預期違約的構建基礎亦是誠信原則下的義務。合同雙方當事人簽約后，即使合同中沒有明文規定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當事人的履行是以另一方當事人能夠履行、願意履行、準備履行或已經履行為條件的。一旦一方當事人在合同生效后，履行期屆滿前發出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當事人互為履行的期待權，就被一方預期違約行為所侵害。雖然違約方這種預期違約行為引發的危險是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權人以權利救濟，而有等到履行期滿后再對這種違約行為進行制裁，這將對債權人以權利保護是非常不利，也有失公正。同時，在此階段採取預期違約制度，對違約方也是一種解脫。因為違約方之所以違約，也是從經濟角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約后無效益還有。因此，採取預期違約制度對合同當事人都是有利無害的，而且基於誠信原則，法律也應該支持這一理論的運用。

合同生效后，當事人的意思表示即雙方約定的義務將轉化成法律規定的義務，當事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務，違反合同義務就是違反法律。有的學者認為這種合同義務的履行是合同之債的第一次給付義務，當合同之債不履行時，則發生合同之債的第二次給付義務，實際上就是違約責任的承擔。違約責任，亦叫實際違約責任，是指履行期屆滿，債務人不履行合同約定的義務，所應承擔的責任。這裡的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行。“約定的義務”既指主合同義務，也指從合同義務。

實際違約責任始終圍繞著“合同約定義務”展開，可以說“合同約定義務”的是否適當履行則關係著實際違約責任的是否發生。當合同生效后，雙方當事人之間就產生了合同的債權債務關係，即合同之債。合同之債包括兩方面內容：一是合同債權，二是合同債務。債權作為一種財產權利，是當債務不適當履行合同約定義務時，法律賦予債權人的一種權利救濟。合同債權作為權利的同時亦是種約定義務。而合同債務一般是包括法定和約定二種，是按照債權人的請求為一定給付的義務。嚴格意義上的合同義務，包括主給付義務和從給付義務，有的還包括附隨義務。主給付義務決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務合同中，主給付義務構成對等給付義務，在對方未為對等給付義務前，可以拒絕履行。而從合同義務若構成違約責任，即應缺少從合同義務的不履行合同目的的實現就根本不能，債權人利益也不能獲得最大滿足。

對於違約責任的構成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統理論主張構成要件為四個方面，即違約行為，損害事實，違約行為與損害事實間的因果關係，違約人有過錯。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個要件。中國目前合同法第107條規定中，確定了無過錯責任的歸責原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優點。在合同法中確立無過錯原則，即適應了市場經濟的發展，增強了當事人的責任感，也更符合公平原則要求。當雙方當事人通過自願協商，確立合同義務，這種權利義務完全都是自己選擇的，符合意思表示自願、真實。當違反時，就應該讓違約方承擔責任和給予守約方以救濟來懲罰，以顯示法律的強制性，同時也利於雙方當事人在合同訂立中的調試謹慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔。

合同責任體系大陸法系以違約形態的劃分為基點的“原因途徑”，在中國合同法上可以看到其影子，即以誠實信用原則為基礎，粗略的規範了締約過失責任、違約責任和后契約責任。可以看出責任形態的不完整，而且在規定中顯得過於粗糙，對很多細節問題沒有明確的解決途徑。

鑒於中國合同責任法系的不完整性，首先，應該加強立法舉措使其更完備。其次，結合英美法系的“違約救濟”的優點，應該用“違約救濟”代替“合同責任”這一概念。再次將合同解除作為一項重要的違約救濟手段列入到“違約救濟”一章，不要與合同變更、終止規定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯繫，但從本質上講，合同解除主要是在一方違約時，另一方為了保護自身利益而提前結束合同效力。從守約方看是守約方所採取的一種救濟手段，而對於違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利後果。合同法將合同解除規定為法定解除、約定解除和協議解除。對於法定解除通過法律明確規定由國家強制力保障，而約定解除和協議解除從本質上看屬於意思表示範疇，將其歸入“違約救濟”一章，一則可以使受人的救濟更趨於完善，二則也利於提高違約方的注意義務。最後，用“根本違約”來作為違約標準。把違約標準分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權，但實質上在於平衡違約方與非違約方之間的利益及社會利益。而且根本違約適用於四種合同責任形態，內容範圍更廣、更詳盡，應該被中國法律所吸收，這樣也可防止債權人救濟權的濫用，保護債務人合法利益。總之，合同責任體系應重新構建，以適應社會經濟發展需要。

在中國的學說上，“合同責任”概念本身就是一項爭點（參見崔建遠《合同責任研究》第8頁；王利明《違約責任論》第26頁以下）。本文所說的合同責任，是因違反“合同法上的義務”而發生不利的法律後果。與上述合同義務的擴張相對應，相應地在中國合同法上也出現了合同責任擴張的現象。該現象雖與國外學說所謂的“契約責任的擴張”相似，但仍存有少許差異，比如對於德國判例法上的“附保護第三人效力的合同”法理，在國外理論上被作為合同責任主觀的擴張，中國學說雖對此不乏介紹，但原則上不應作為合同法上合同責任擴張的內容，因為合同法強調了“合同的相對性”原則（第一百二十一條），僅個別條文允許第三人享受合同權利（如第二百三十四條將合同權利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前中國合同法上的合同責任的擴張，主要表現為合同責任客觀的、時間上的擴張。本稿所謂“合同責任”，主要指締約上過失責任、違約責任與違反后合同義務的責任。

關於違約形態，學說解釋不一。合同法頒布以前，爭論最大的是應否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態（第一百零八條、第九十四條第二項）。現在看來，違約形態包括先期違約與現實違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現實違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點是發生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權人協助場合，受領遲延亦屬於違約，其中拒絕受領可歸屬於不履行，不能按時受領可歸屬於履行不符合約定。

合同法對於違約責任改采了“嚴格責任原則”，這一做法參考了cisg（國際貨物銷售合同公約）及picc（國際商事合同通則），是合同法意圖與國際公約接軌的表現。合同法中的“違約責任”，其內涵實際上與大陸法系的“債務不履行責任”有所不同，表現在“擔保責任”已經被統合進了違約責任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；

另外，合同法雖規定了后合同義務，但違反后合同義務的法律後果如何，卻未做出具體的規定。筆者以為，仍應按違約責任處理，但不能作為嚴格責任，在構成要件上應當要求債務人具有可歸責性（稱為合同終了后的過失）。

作為違約責任的損害賠償的構成要件，包括四點：違約行為、損害、因果關係、無免責事由。

關於損害，是否非財產損害亦可以作為合同責任上的損害賠償的對象，在中國原來的法律上是欠缺規定的，學說上為一爭點。原通說上對此是持否定的意見，持肯定意見的為少數說。不過，在司法裁判中出現了一些案件，比如沖洗的膠捲被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財產上損害問題，而且都是存在著合同關係的。因而，這一問題實有必要重新檢討。我個人的見解是主張在違約責任損害賠償中允許非財產上損害賠償的。我認為合同法第一百一十二條也已經為此留有了解釋存在的餘地。

關於免責事由，法律規定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴格責任原則后，免責事由的範圍大小就顯得格外重要。當事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規定來看，中國的嚴格責任其實比英美的嚴格責任還要嚴格，因為在英美法上，存在著合同落空原則，而合同落空的範圍，則比不可抗力要廣泛得多。

合同法規定“損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償範圍的手段（“法的因果關係”），中國法沒有採納德國的“相當因果關係說”（儘管條文中有“相當於因違約所造成的損失”），而是採納了在比較法上居於有力地位的“可預見性規則”。

與日本民法第416條相比，中國法的特別之處在於：

（1）中國法沒有區分“通常損害”與“特別損害”，而是對所有的損害統一地適用可預見性規則；

（2）就適用可預見性的時點，中國法明確規定了“訂立合同時”，而非“債務不履行時”；

（3）就預見的主體，中國法規定為“違反合同一方”，而不是雙方“當事人”。日本民法第416條的規定本是學自英國普通法及法國法，自我妻榮以來，日本通說上則是按德國的“相當因果關係說”解釋，這可以說是日本民法“法典繼受”與“學說繼受”雙重繼受的典型代表；不過，日本近時的學說上對第416條的解釋又出現了返回本源（即英國普通法及法國法）的新動向。我想日本民法第416條解釋論的展開，對於中國民法是相當有參考價值的。

1．過失相抵在損害賠償法上，過失相抵是確定損害賠償範圍時的一項重要的規則，合同法草案中曾有規定，後來又被“雙方違約”的條文所替代。

“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學說稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在中國民法理論上曾屬一項爭點。現在看來，雖然個別場合可以存在雙方違約，而相應地各自承擔其違約責任，本屬當然之理，法律不作規定，亦不致出現問題；另外，從比較法來看，鮮有規定“雙方違約”的，中國制定民法典時，亦不必保留這一規定，而應當規定過失相抵規則。

過失相抵是指僅發生一個損害，惟對於該損害的發生，被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務合同的兩方當事人彼此違反了各自的債務，並可能相互造成損害，這樣，就存在兩個違約行為，並且由此發生兩項損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。

合同法沒有規定過失相抵，構成法律漏洞，法官可以對民法通則第一百三十一條作擴張解釋，使這個針對侵權責任規定的規則擴張適用於違約損害賠償。現在中國已經開始起草民法典，其中過失相抵規則是作統一的規定，抑或是像日本民法那樣分別侵權責任與違約責任於兩處規定，仍然是一個值得探討的問題。

2．減輕損害規則

減輕損害規則最初是在320多年前的英國普通法上創設的，稱為mitigation。在大陸法系，對減損義務或是欠缺規定，或是納入過失相抵。在中國法上，民法通則及合同法均規定了這一規則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。

減損規則與過失相抵是什麼關係，是首先應當辨別的問題。對於可避免的損失，固然可以看做是賠償權利人的過失，從這個意義上也可以將減損規則看做是一種過失相抵。但減損規則與過失相抵針對可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規則發揮作用的內在機理也是不同的；減損規則的運作邏輯是“要麼全有，要麼全無”，而現代的過失相抵規則的運作邏輯，則是按過錯程度及原因力確定責任的大小範圍並在當事人之間進行分攤，如此，似乎不應簡單地將二者等同。我以為，中國法上減損規則與過失相抵規則的分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發生的階段，而減損規則分管的則是損失擴大的階段。

3．損益相抵規則

在現在的中國法上，沒有專門規定損益相抵規則，但在學理解釋上，是普遍承認這一規則的，在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中，這一規則應以明文規定下來。