替代交易

替代交易相對於傳統的期望賠償或實際履行有獨特的理論優勢和操作性便利，如接近合同履行后的地位、增加確定性、阻止或最小化間接損失的社會成本、有效分配市場風險等等。替代交易的構成體現為實體要素和程序要素，其中實體要素中合理性最為重要，實踐中有必要將替代交易分為搜尋和實際選擇兩個階段，而且替代交易無需經由法院或非訴訟程序。替代交易是一種任意性救濟方式，只適用於不履行的情況，同時在其適用上不限於商事交易和貨物交易等。我國未來的合同法修改應當將替代交易予以制度化，以使期望損害賠償更具現實力，實現合同救濟的目的。

如何實現期望損害賠償( expectation damages）是損害賠償法的核心問題之一。傳統的市場價格賠償規則（market-price damages rule）和實際履行雖然有其優點但也有其劣勢，在商業實踐和一些制定法、案例法中，替代交易是一種獨立的期望損害賠償的計算方式，也是一種違約救濟方式。在我國目前的合同法研究中，對替代交易還缺乏較為系統的分析。

一、起點：期望損害賠償

無論是普通法系、大陸法系還是不屬於任何法系的國際或區域合同示範法均認為，違約損害賠償的目的是填補損害，其基本計算方式為期望損害賠償。

美國《合同法重述》（第二次）報告人方斯沃斯（Farnsworth)教授認為，“法院如何鼓勵受允諾人信賴允諾呢？合同法通常會通過保護期望利益而為之。期望利益就是將受害方置於如合同履行之後的地位上。期望利益也稱為協商的利益（the benefit of the bargain)。”美國《合同法重述》（第二次）第344條第1項明確規定，期望利益是合同法所保護的核心利益之一。英國合同法不是成文法也沒有類似美國《合同法重述》（第二次）等示範法，因此它並沒有明確的法律條文，但判例和學理同樣均認可期望損害賠償。在Robinson v. Harman[1]一案中，James Parke法官認為：“普通法的規則是，在當事人由於違約受到損失時，就金錢所能及的，他有權就損害賠償請求被置於合同已經履行時的地位。”學者公認：“違約的賠償性損害賠償的目標是要將原告置於如合同履行時將處於的地位……這些賠償性目標具有根本的重要性。它們決定了（損害）評估的整個過程。”

德國法學家梅迪庫斯認為，被害人應當賠償因使負有賠償義務的事件而發生的一切損害。德國《民法典》第249條第1款規定，損害賠償義務人必須回復假設沒有發生引起賠償義務的情況所會存在的狀態。《法國民法典》第1149條也規定了類似的條文。

上述國家的做法也得到了區域或國際合同示範法或國際條約的認可。《歐洲合同法原則》（下稱“PECL”）第9: 501條明確規定：“(1)受害方有權獲得他方當事人不履行所造成的損害賠償，第8: 108條規定的免責除外。(2)可賠償的損失包括：(a)非經濟損失；以及（b)可合理可能發生的未來損失。”第9: 502條規定：“損害賠償的一般計算是將受害方至於儘可能接近於如同合同履行之後的地位。這些損害賠償包括受害方已經遭受的損失和被剝奪的利益。”《國際商事合同通則》（下稱“PICC”）第7. 4. 2條（完全賠償）規定：“(1)受害方當事人對由於不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。此損害包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮到受損害方當事人由於避免發生的成本或損害而得到的任何收益。(2)此損害可以是非金錢性質的，例如包括肉體或精神上的痛苦。”《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條規定：“一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。”

可見，期望損害賠償是各國法或合同示範法損害賠償法共同的任務和目標。需要注意的是，我們有必要分析期望損害賠償與完全賠償之間的關係。有時，期望損害賠償等同於完全賠償，但是無論是期望損害賠償還是完全賠償，都是要將合同置於如合同履行時的地位。即然合同實際上並沒有履行，那麼在客觀上很難完全設想履行時的位置，因此期望損害賠償或者全部損害賠償不可避免地具有擬制性。正是在這一點上，PECL第9: 502條所使用的詞語“儘可能置於如合同履行時的地位”更能準確地反應了這種擬制性。因此事實或描述意義上的全部賠償很難或者不能實現。期望損害賠償自身也並非不受限制，在各國法的框架下，很多損害是不能得到支持的，最經常的就是精神傷害或非經濟損害不能獲得賠償（PICC例外），其他一些損失也不能獲得賠償。因此期望損害賠償只能擬制性或帶有較強擬制性的一種賠償計算方式，因為不可完全復原，那麼其自身也就不能完全等同於全部賠償，或者即使等同，也是法律意義下的等同。

期望損害賠償為什麼獲得了普遍的認可，其正當性何在？其是當事人基於合同選擇下的利益獲得或付出，是當事人自願選擇的產品。當事人經過合意而締約時，就將自己未來的一些行動權轉移給相對方並使相對方獲得了基於法律認可的合意的內容，即要求履行的權利。正是在這個意義上，合同既是當事人自治積極締約的體現，也是當事人積極對未來行動自由的一種限制，只是該限制基於雙方的自治和同意而得以正當化。因此如果一方當事人違約，必將破壞他方當事人基於合意的期望和合同履行權。違約方的不履行直接傷害的是他方當事人的期望，而該期望是當事人雙方選擇的結果，受害方應當基於該期望而獲得賠償。那麼，期望損害賠償最符合傷害原則(harm principle). 因此，期望損害賠償獲得正當性的基礎是自治和同意，而同意的內容是允諾人已經將履行權利移轉給受允諾人，絕不單純是一方當事人的允諾或他方當事人的信賴。

二、替代交易：期望損害賠償的實現方式

期望損害賠償的定義與計算出現很多困難。根據定義，期望損害賠償的計算標準是合同履行時的地位，而且該地位在法律上能夠以金錢為媒介予以準確量化。期望利益主要包括履行利益、利潤損失、附帶損失。我國合同法如何計算損害賠償呢？“合同價格有時可作為計算損害的價格，從而將價格波動帶來的利益歸受害方承擔，有時其可充當計算損害額的基數；而且原則上應當以受害方知道違約時間的價格來計算。”{判斷上述觀點的標準在於期望損害賠償的目的，即實現履行時的狀態。履行就成為重要的標準，那麼違約方知道違約的時間對決定履行時的地位具有決定性意義嗎？答案是未必，因為當事人所欲的是履行而非損害賠償。應當說，法律上並不存在絕對能夠完全真實還原履行時狀態的方法，因此，進行替代性交易就成為必然的選擇，因為替代交易的實質在於相當於履行或准履行，正是在這個意義上說，替代交易也可稱為“虛擬實際履行”( virtual specific performance)。我國有些學者已經提出了替代交易的設想，但並沒有進行系統地論述。王利明教授在這個問題上態度明朗，“在我國，除了某些法律規定需要緊急處理的特殊情況（如易於腐爛變質的貨物）以外，一般不允許採取替代購買和轉售的方式，所以一般不會出現以轉售價格或補進價格替代市場價格的情況。”是否允許買受人採取替代性購買或由出賣人實行替代性銷售的辦法，並根據替代性購買和銷售的價格來確定損失替代性購買或銷售的辦法在許多情況下確實對違約方是有利的。因為在違約發生后，對非違約的賣方而言，大多並不願意保留貨物而希望將貨物轉手；對非違約的買方而言，通常希望迅速得到貨物，只有在允許替代購買或銷售時，這些費用才可計人賠償額。……我認為這種經驗是值得借鑒的。崔建遠教授主編的《合同法》則明確承認了替代交易的救濟方式（儘管書中明確採取“替代交易”的術語）。替代交易有哪些獨特的優勢哪？筆者認為，上述問題的答案應當與期望損害賠償的目標、與傳統救濟方式的比較優勢以及制度的效率等問題結合起來進行分析。

第一，替代交易能夠實現更為準確接近真實的“履行時地位”。如前所述，履行后狀態具有擬制性，但期望損害賠償的目標應當是儘可能接近這個地位。如果在客觀上存在合同標的物或其可替代物交易市場，替代交易顯然是獲得履行時地位最佳或更佳選擇。通過“補進行為”(cov-er)，買方可能發現替代履行，該履行等同於如果賣方實際被命令進行實際履行后買方才能實現的狀態。非常清楚的是，這個狀態最能夠實現期望損害賠償的目標。因此，在過去期望損害賠償的研究中，損害賠償的計算標準是合同價格與違約時的價格差。如果違約發生在履行期到來之前，那麼違約時的價格與合同價格差是“履行時”狀態的真實或接近履行時的反應嗎？答案是否定的。而替代交易則通常不會受到此種責難。

替代交易能夠避免當事人可能產生膠著狀態以及實際履行的其他難題。實際履行是一種強制性程序，如果在商品具有同質性或可替代性而且形成相關市場時，法院要求實際履行無異於使受害方獲得了一種強制力，而該強制力是可以避免的，在有危害更小救濟方式時，合同法自應慎重賦予強制力。同時，實際履行不可避免地產生機會主義難題以及執行中的監督難題，這都使實際履行成為法律上可行但實際上意義大打折扣甚或是不可欲的，此時替代交易完全可以或者很大程度上避免雙方當事人所可能形成的膠著狀態或者克服實際履行可能附帶產生的其他諸多難題。

第二，替代交易比市場價格損害規則更有優勢。傳統的測度損害賠償的方式為市場價格損害賠償。該賠償法規則確實有自身的明顯缺陷，“第二條的起草人認為，損害賠償的市場計算方法在適用中經常是任意性的，有時過度賠償了那些以低於相關市場價格購買替代貨物的買方，有時對那些以高於相關市場價格購買替代貨物的買方賠償不足，起草人就在統一商法典第2-712條創設了一種新的‘補進’的損害賠償的計算方式。”

此外，替代交易更能易於證明和更具確定性。“在異質商品時，補進損害賠償(cover dama-ges）比市場價格損害賠償更易於證明。為證明市場價格損害賠償，買方需要確定可比交易並且進行推測—一種賣方不可避免要有爭議的程序。相比而言，如果買方補進，他通常只是需要證明補進價格。”同時，為防止受害方濫用權利，法律對替代交易進行了限制。

第三，替代交易能夠阻止或最小化間接損失的社會成本。例如，如果賣方違反供應生產材料或要素的合同，及時的補進會阻止或最小化買方因違約而導致的利潤損失。相應地，及時的補進也會阻止或最小化確定性規則（certainty rule）以及Hadley v. Baxendal規則運行的私人成本。概言之，替代交易儘管是期望損害賠償的計算方式，但實質上相當於實際履行或者遲延的實際履行，那麼由於受害方不履行而導致的其他附帶損失或間接損失可能得到避免或者很大程度上能夠避免。不僅僅如此，由於替代交易無需經由實際履行的法院程序，其可以更及時地進行交易，這可以節省時間，降低自己的損失以及違約方的負擔。

第四，替代交易有效轉化市場風險的負擔。賣方違約不應當將市場風險轉嫁給買方，因此如果違約後市場價格繼續上升，單純的違約時的市場價格與合同的價格差無法有效實現當事人的期望以及“履行后的地位”，因此傳統的市場價格賠償方式可能將市場內在的風險武斷轉嫁給買方，這對買方不利。傳統的賠償計算方法無異於實質上鼓勵違約。如果違約后價格下降，可能出現兩種情況：其一，受害方可能不進行替代購買而只主張市場損害賠償；其二，受害方可能進行替代購買，因為其可能要履行其與第三人訂立的合同，如果其不履行與第三人的合同將導致更大的損失。這兩種情況都是法律所允許的，在第二種情況下，受害方只能主張替代交易的賠償。

第五，替代交易更能有效鼓勵守約。在損害賠償中，替代交易的價格與合同價格的差額能夠使違約人無利可圖，那麼這可以鼓勵嚴守合同。儘管嚴守合同受到霍姆斯（Holmes）以及效率違約理論家的拒斥，但它作為一項合同法的原則還是得到認可。對嚴守合同的批評自身並沒有也不能夠正當化違約權或者效率違約權的存在。

第六，替代交易已經成為普遍的救濟方式。PICC第7. 4. 5條、PECL第9: 506、 UCC第2-712條等都明確規定，替代交易作為一種普遍的救濟方式。“以第9: 506所規定的替代交易為基礎的損害賠償的評定金額（assessment）在所有的法律制度中都是可能的……”。在歐洲，法國、德國、比利時、盧森堡、荷蘭、奧地利、丹麥、希臘、西班牙等過通過立法或者案例法確立了替代交易作為一種救濟方式；英國並沒有將替代交易作為一種救濟方式，但替代交易的價格是計算損害賠償的重要參考。

三、替代交易的構成

任何救濟方式必須受制於誠實信用原則，替代交易也同樣。UCC第2-712比較典型地規定了替代交易的基本要求。就具體操作而言，替代交易的規則設計必須體現實現受害方和違約方的利益平衡，即不能使任何一方當事人獲得不適當或不成比例的利益。愛森博格（Eisenberg）教授認為：“只要買方能夠證明，據其已知的偏好（given his demonstrative preference)，他補進替代的選擇是在其進行合理的搜索之後誠信而為的，那麼補進損害賠償就應當被判予。”儘管這只是針對買方的替代交易而言，其同樣要適用於賣方轉售權的替代交易並進而具有普遍的意義。

（一）實體要件

1．替代交易的主體為締約方。因為在買賣交易中，如果賣方違約，那麼買方可以進行替代購買；如果買方違約，那麼賣方可以進行轉售交易。因此，賣方與買方的權利處於對稱狀態，而不能對其進行差別對待。因為合同一經訂立，雙方當事人都基於合同有了共同的期望，那麼任何一方的違約都可能使另一方當事人的期望落空，期望利益必然受到損害。儘管在不同性質的合同類型中，就買賣而言，賣方和買方的期望的具體內容可能有所差異，但目標是一致的，這種差異可能沒有必要在規則設計上予以體現。因此，這可能是多數國家的法律沒有在代替交易的條文中區分締約主體身份的原因，如是買方還是賣方。而UCC第2-706條和第2-712條分別規定了賣方或買方的替代交易，對賣方和買方進行了區別對待，但這種區分對待在具體操作上可行，但作為設定包括但不限於貨物買賣的一般合同而言，上述做法則是不合適的。

2．替代交易需合理。替代交易必須合理，這是替代交易救濟方式的共同要求。在實際的判斷上，合理性必須體現在各個方面，如時間、地點、價格等。替代交易的主體應當是無不合理遲延地進行替代交易，至於如何判斷“無不合理遲延”則需要採取“通常人標準”( ReasonablePerson Standard)，具體到商事交易，“通常人標準”則相應改為“通常商人標準”( ReasonableBusinessman Standard)。無論我們是否承認，商人或非商人抑或商事交易或非商事交易，它們之間都均較大的差別，而法律應當對此差別進行適當回應。在判斷標準上，“通常人標準”也需要予以適當的類型化。需要注意的是，這種“無不合理遲延”既是一種積極標準，也是一種消極標準。其要求受害方一旦選擇這種救濟方式就要積極行為，不能消極對待。但是，正如UCC第2-712條註釋2所指出的那樣，關於買方的補進必須“無不合理的遲延”的要求並非有意限制買方尋找、比較以決定如何能最有效地補進貨物所需要的時間。在實踐中，最容易產生爭議的是，一方的替代交易是否是以最優的價格來進行的。UCC第2-706條註釋5指出，“商業上合理”這一用語只是要澄清普通法上的一項規則，即轉售的時間是在買方違約后的其他客觀情形，什麼時間是這種合理時間取決於貨物的性質、市場的狀況以及當時的其他客觀情形，其長短既不能以任何法律尺碼來衡量，也不能分為不同的刻度。

替代交易中“合理性”的判斷是最為困難的。在實際運行過程中，替代交易可以分為兩個過程，即搜尋（search)和實際選擇（actual choice)。愛森博格教授認為，這兩個過程的判斷應當採取不同的標準，對替代交易的搜尋（search)採用合理性標準，而對替代交易的實際選擇採取誠信標準。“買方搜尋替代交易的合理性不取決於他是否在一個完美、無成本以及不受限制的搜尋中發現了最好的價格以及最接近的可比替代交易（comparable replacement)。而是，問題在於：買方是否搜尋直到發現更低價格可比替代交易或發現更接近可比替代交易可能性所產生的期望價值沒有超過繼續搜尋的期望成本。”而對於替代交易的實際選擇則採取誠信標準予以審查，原因有兩點，一是根據無差異原則[2]，合同救濟應當實現受允諾人可證實的偏好，誠信原則能夠實現該目的，而合理性標準則不能；二是，基於替代交易與其他合同救濟方式的特殊優勢，法院應當尊重買方的替代選擇，以減少買方訴諸實際履行或市場價格損害賠償。當然，這種區分的意義在於，如果買方能夠證實其搜尋是合理的，那麼實際選擇通常會得到尊重，如果其搜尋不合理，那麼其實際選擇有機會主義的嫌疑。

PECL第9: 506條註釋B認為，如果替代交易的價格與原合同在價值或類型上如此不同以至於不是一個合理的交易，那麼受害方就不能請求原合同與替代交易之間的價格差。例如，0將雷諾9 (Renault 9 )汽車租給H三周，每周租金是1000法國法郎。該車在H休假的第一周就拋錨了，由於其他的雷諾9租不到了，就在剩下的兩周里租了勞斯萊斯銀霧車（Rolls Royce SilverCloud)，每周租金5000法國法郎。H對額外負擔的損害賠償要限於這種額外的成本，即以租賃在尺寸和價值上最相近的其他可替代汽車的成本。就上例，法院將根據實際情況認定一個與雷諾9尺寸和價值上最相近的替代汽車的成本，假設是1200元，那麼H所主張的損害賠償是每周200法國法郎（1200-1000)，而非H在濫用權利之後所形成的每周4000法國法郎（5000-1000)。法院如何進行判斷哪？如果雷諾9在拋錨時，雷諾9汽車租賃市場存在的話，那麼通常要與原合同相同類型的車，即使此時該車的租賃價格大於原合同價格；如果雷諾9汽車租不到了，H在搜尋和做出實際選擇時也要分別盡到合理注意義務和誠信義務。

（二）程序要件

受害方主張替代交易的救濟方式是否有明確的程序要求，不同國家的法律要求不盡一致。

1．是否要求經由訴訟程序。在法國，原則上，替代交易要有法院的命令才可實行，但法院的慣例允許在商業交易中，受害方可以自己為替代交易。比利時的案例法接受相同做法，如果不履行具有充分的根本性，那麼即使在非商業案件中，受害方也可以自己進行替代交易。而其他國家的法律制度並沒有要求替代交易必須經由法院程序。因為他們將替代交易作為自助救濟( self-help remedy）的方式，丹麥買賣法第25條、第30條第2款、芬蘭和瑞士買賣法第68條、德國和奧地利民法典第376條第3款等並沒有將替代交易與法院程序或者其他特殊的程序聯繫起來。PICC以及PECL也沒有將訴訟程序作為一種程序要件。筆者認為，替代交易這種方式主要是為了解決損害賠償的計算問題，也是在違約方違約的前提下的一種比較理想的和現實的救濟方式，在本質上屬於“自助行為”的方式，其不應當要通過法院的程序。而且，替代交易要經法院程序也極有可能破壞替代交易合理性的要求，因為這相當於將替代交易合理性先交由法院進行判斷，而在此方面法院顯然比當事人有信息和判斷方面的劣勢，其所做出的判斷可能或往往不是最佳或更佳的。

2．是否要求其他的非訴訟程序。替代交易是否就不需要任何其他方面的程序要求，不同的國家也有不同的認識。PICC、 PECL等並沒有任何程序上的要求。但UCC第2-706條規定了一些通知程序，該條第3款、第4款分別規定了貨物以私下方式和公開方式進行轉售的程序性要求。根據該條第3款的規定，貨物以私下方式轉售的，賣方必須合理通知買方其轉售的意思，根據註釋，此種出售的時間和地點則無須通知；根據第4款條（b)項的規定，如果貨物以公開方式轉售的，除易腐貨物或者其價值有急劇貶值之虞的貨物，賣方必須合理通知買方轉售的時間和地點。按照UCC第2-706條的註釋，之所以有通知的要求，是因為規則要使買方能夠有機會參加競標，或者確保其他競標人參與競標。但是，UCC第2-712條並沒有規定買方在補進時通知賣方的程序性要求。

筆者認為，如果違約方不履行，那麼替代交易意圖的通知在大部分情況下並沒有實質意義，因為違約方的違約或不履行自身意味著它可能有更佳的盈利機會，而買方又很難或不能符合賣方的要求，因此這種通知的要求似乎並無實質意義。這也是很多法律規則沒有直接規定通知性程序理由的原因。因此，筆者並不贊同在替代交易的規則設計中出現法院程序或其他非訴訟程序。

四、替代交易的適用

（一）替代交易是任意性救濟方式

替代交易的救濟方式自身具有任意性，其只是法律賦予受害方的一種權利而非施加一項義務。之所以如此規定，是因為與市場價格賠償規則相比較，替代交易未必是最有利的交易方式。例如，在賣方違約后，商品的價格迅速下跌，此時如果替代交易的價格低於合同價格，那麼替代交易的救濟方式對受害方不利，而市場價格賠償規則可能是受害方願意尋求的賠償方式。替代交易的目的是要受害方的期望損害得到賠償而非使其受到更多的損害，更不是將違約的風險轉由受害方負擔。因此，在替代交易與市場價格損害賠償之間，當事人應當根據自己的利益而享有選擇權。UCC第2-712條註釋3認為，第（3)款明確表示了這樣一項立法思想，即補進貨物並非為買方規定的一項強制性救濟。買方總是可以自由地選擇補進貨物，或者依照下條請求賣方賠償因其拒絕交付貨物所造成的損害。儘管PECL、 PICC並沒有明確規定替代交易救濟方式的任意性，但從PECL第9: 507條、PICC第7. 4. 6條的用語中，我們也可以推知此點。

（二）替代交易不等同於原合同

“購買替代物還必須力求與原合同標的物在質量、數量上相同，而不能在銷售和購買時故意讓價讓利或捨近求遠，有意支付各種不合理的費用等等。”該論述總體上是值得肯定的。替代交易的標的物在不花費過高成本的前提下應當盡較大努力與原合同標的物在質量、數量上相同或者相近。這是誠信原則的要求。同時，我們必須清醒地認識到以下兩種情況：

第一，替代交易與原合同同樣。但如果替代交易耗費了過多的花費，導致替代交易極大增加了違約者的負擔。儘管替代交易與原合同相同，但誠信信用原則不能正當化該種情況。

第二，替代交易與原合同不同。替代交易的目的是盡量地實現期望損害賠償。標的物的數量、質量等盡量與原合同相同，但是在很多情況下原合同標的物是特定物或者替代性比較差的物。此時如果法律規定替代交易與原合同盡量相同，那麼該規定違背現實或者該要求過於苛刻。因此如果標的物是原合同標的物的替代物而且能夠實現替代交易的目的，這也是法律所允許的。

（三）替代交易適用於不履行的情況

合同當事人不履行合同才可能適用於替代交易，UCC第703條、第2-711條規定了適用替代交易的前提條件，即不履行。王利明教授贊同此觀點。韓世遠教授認為，替代交易適用於不交付的情況。筆者認為，這裡的不交付包括的範圍較廣，在具體的判斷標準上可以採取UCC第2-711條、UCC第2-703條的規定，不履行不能等同於違約方不交付，賣方期望拒絕履行或交付，或者違約方的履行或交付不符合法定或約定條件，受害方予以正當拒收或者合理撤銷接受的等等情況；買方不當拒收貨物，不當撤銷對貨物的接受，或者未能在賣方交貨時或交貨前支付到期價款，或者毀棄部分或整個合同的，都是可適用替代交易的情形。如果受害方已經接受該貨物，即使該貨物與合同規定不符，他也沒有權利進行替代交易，因為此種情況下允許替代交易，無異於法律強制違約方進行重複履行，這超越了合同的規定，更逾越當事人的合理期望。不僅如此，如果違約方是不完全履行，法律制度設計了更可行的實現當事人期望的規則，如減價請求權、修補請求權等等。而這些理由決定了受害方在接受貨物情況下的，替代交易的救濟方式不具正當性和可適用性。

（四）替代交易不僅適用於貨物交易

UCC第2條適用於貨物交易。實踐中的態度是，“法院一直都不願意將以替代交易為基礎的損害賠償通過類推擴及到不涉及貨物買賣的合同中。”而PECL第9: 507條、PICC第7. 4. 5條沒有明確提到該條的適用是否僅限於貨物交易，按照語義解釋方法，那麼貨物交易或服務交易都應當在適用範圍之內。而且從PECL第9: 507條、PICC第7. 4. 5條的註釋以及註釋中的案例看來，服務合同覆蓋在該條適用範圍內。筆者認為，從替代交易的功能來看，該制度沒有將其適用限於貨物交易的正當性基礎和理由，也不存在不適用服務交易的障礙性理由。我們並不清楚美國法院不願意將替代交易擴及其他類型交易的理由。從客觀現實看，貨物存在有效的市場而服務也同樣存在有效的市場，無論是貨物還是服務都具有可替代性。因此，替代交易不僅適用於貨物貿易，也同樣適用於服務貿易。

（五）替代交易不僅適用於商事主體也適用於消費者

替代交易適用於商事交易自無疑問，消費者交易也應當予以適用。UCC第2-712條註釋4明確認為，首先，本條並不將補進局限於商人，對於消費者買方來講補進同樣是一種極為重要的救濟方式。商人、消費者買方均可自由使用補進（這種救濟方式）。 PICC適用於商事交易，PECL則適用於商事交易或消費者交易。筆者認為，替代交易能夠更有利於保護消費者的利益，而且是一種極佳的救濟方式。

（六）替代交易不具有最終性

替代交易是在違約方不履行后，而且替代履行在標的物等方面也未必與原合同一致。替代交易儘管在較大程度上能夠實現受害方的期望，但是依然不能避免其他損害的存在。如果替代交易的救濟不能實現期望損害賠償的目標，受害方自然可以有進一步的損害賠償請求權。因此，替代交易作為救濟方式不是最終性的，也絕不等同於期望損害賠償。PICC第7. 4. 5條、PECL第9:506條、UCC第2-712條都明確規定了，受害人對進一步的損害的賠償請求權。PICC第7. 4.5條的註釋2認為，受害方可以要求補償兩個合同之間的差額的規則，確立了補償的最小權利。受損害方也可以獲得其遭受的額外損害的賠償。

五、替代交易與我國《合同法》

《合同法》第113條規定了完全賠償原則或者期望利益損害賠償，但是如何實現完全賠償原則或期望損害賠償原則，《合同法》並沒有進行更為詳細的規定，學者進行的相關努力還不充分。儘管在學界，很多學者開始注意到替代交易，但是並沒有對其進行全面的研究。仍然需要注意的是，替代交易作為一種救濟方式在商業實踐中也普遍存在，但如果《合同法》對其沒有明確的規定，單純依賴法院或法官的主動適用是不現實的而且在適用過程中將很難有明確的指導，這可能使《合同法》規定的期望損害賠償的目標不能有效實現。因此替代交易的法定化非常有必要。UCC、 PICC、 PECL以及其他各國民法典或司法實踐大都確立了替代交易規則，在比較法上可資參照的立法文本較多。替代交易更加符合市場經濟規律，韓世遠教授認為：“抽象計算方法的一個前提條件乃在於抽象計算之依據標準的存在，而這一客觀存在的標準通常表現為市場價格，因為抽象計演演算法的普遍適用應該說是以市場以及市場價格的存在為基礎的。”可以說，在我國，絕大多數商品或服務存在廣泛的市場，那麼抽象計演演算法已經成為重要的損害賠償計算方式。正如筆者前述，該種計算方式具有突出的理論優勢和實踐支持。在具體的操作上，我國沒有必要採取UCC的做法而採取PECL的做法沒有必要對賣方和買方進行不同的對待和處理。

儘管將替代交易納入違約救濟方式具有明顯的正當性，但遺憾的是，王利明教授、徐國棟教授所主持的民法典草案{14}都沒有替代交易的規定，不得不說是一個遺憾。梁慧星教授主編、韓世遠教授執筆的中國民法典草案建議稿則明確規定了作為期望損害賠償計算方式的替代交易非常值得肯定。該草案第922條規定：“如果受害方當事人已解除合同，並且在合理時間以合理方式進行替代交易，則可對原合同價格與替代交易價格之間的差額以及其他的損害要求賠償。”但筆者認為，上述規定是不完整的，因為：

第一，解除合同並非是替代交易適用的前提條件，這一點筆者已經進行了論述；

第二，按照《合同法》的規定，解除合同還必須經過通知程序，這會增加替代交易的成本；

第三，“合理時間”“合理方式”只是替代交易合理性的表現之一而不是全部，而問題的實質在於“替代交易的合理性”。

因此，上述草案可以修改為：“如果一方當事人拒絕履行合同、履行合同不符合合同他方正當拒絕接受或有理由終止合同的，他方當事人可以進行善意且合理的替代交易，則可對原合同價格與替代交易價格之間的差額以及其他進一步的損害要求賠償。”

結語

替代交易在功能上具有雙重性，其既是虛擬的實際履行，也是期望損害賠償的計算方式，它將實際履行和期望損害賠償有效橋接起來。我們還有進一步研究替代交易空間以使該制度更加完善，而我國未來的《合同法》有必要將之進行法定化和類型化。這是我們下一步的任務。

該案是英國合同法上的一個經典案件，其以Parke法官對違約的賠償性補償的目的和計算所設定的公式為知名。無差異原則（indifference principle)，即指期望損害賠償的理想狀態。