水權

水權是指水資源的所有權以及從所有權中分設出的用益權。水資 源的所有權是對水資源佔有、使用、收益和處置的權力，所有權具有全面性、整體性和恆久性的特點。我國《水法》明確規定，水資源屬於國家所有，水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸該農村集體經濟使用。為適應不同的使用目的，可以在使用權的基礎上，著眼於水資源的使用價值，將其各項權能分開，創設使用權、用水權、開發權等。其中最重要的是水資源的使用權。國家鼓勵單位和個人依法開發、利用水資源，並保護其合法性。

水權制度就是通過明晰水權，建立對水資源所有、使用、收益和處置的權利，形成一種與市場經濟體制相適應的水資源權屬管理制度，這種制度就是水權制度。水權制度體系由水資源所有制度、水資源使用制度和水權轉讓制度組成。水資源所有制度主要實現國家對水資源的所有權。地方水權制度建設，主要是使用制度和轉讓制度建設。一般情況下，水權獲取必須由水行政主管部門頒發取水許可證並向國家繳納水資源費。

水權究竟是公權還是私權，存在爭議。日本的美濃部博士及其他某些公法學者，基幹日本河川法第3條的規定、水權的設定須經行政廳的特許、水權的客體為公用物、水權的移轉須經行政廳的許可、根據公益上的理由、可變更或消滅水權等理由，主張水權為公權。與此對立，鳩山、末弘等私法學者與某些判例則堅持私權說，其理由如下：1，河川法第3條所謂“私權，可解釋為包括水權。2，水權與一般的私權在抽象的內容上沒有差異，只有為自己的利益而利用公用水的具體內容的區別。3，河川法第21條規定水權的移轉以行政廳許可為條件，這是把水權作為私權的表現，因為公權移轉不需要 確認。折中說認為水權為公權與私權混合的權利。金澤良雄教授認為，從水權產生的領域看，將水權定性為私權沒有問題，但水權的取得須得到行政的許可雖然未從根本上抹殺水權的私權性，但給它烙印上了公權性，故水權為私權與公權混合的權利。東京高等裁判所亦曾就公水使用權而論，認為公權說系就權利的形式著眼，私權說則是就權利的內容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用權之本質采私權說，為私權之水權利同時亦受公共性之規範，亦即具有公權私權的重疊性。

中國采折中說的學者認為，一方面，水對權利人來說是一種財產，水權由此呈現出私權性；同時，水資源又是一種公用物，因為水資源上附著了一些不具有競爭性和獨佔性的生態環境功能和社會公共利益，後者的價值大於前者即財產價值。

綜上所述，認為水權是公權的學者主要理由有以下兩個方面：一方面，政府在代表國家行使水資源的所有權，而國家所有權的行使更多地表現為政府對於水資源的管理行為，水資源利用權的產生、變更、終止均與政府行為有關。另一方面，在中國，行使水權的基礎是嚴格執行水資源利用規劃，因為水法的制定必須遵循生態系統的物質循環規律。每條江河的流域都是一個生態系統，它所包含的各種生物群體，只有通過相對穩定的物質循環和能量流動才能為人類提供適宜的環境條件和穩定的物質資源。生態平衡主要依靠生態系統內部的自動調節功能，如果人為因素的影響超過生態系統的自我調節限度，則會造成整個生態系統的崩潰，從而影響到人類的生存和發展。若在水法中遵循這一物質循環規律，則必須將整個水資源作為公共財產來認識，並以此為前提制定綜合性的水法。

水權具有公權的性質，但它本質上應當屬於私權。要認識水權的私權性，應當清楚以下幾個問題。

（一）公權與私權劃分的標準是什麼。關於公權與私權的劃分，現代法學一般認為，凡涉及到公共權利、公共關係、公共利益和上下服從關係、管理關係、強制關係的法，即為公法。而凡屬個人利益、個人權利、自由選擇、平權關係的法即為私法。由此公法上的權力應為公權，私法上的權利應為私權。對公法法規而言，並非任何一般人都能成為該行為的權利或義務主體，而必須並且僅能有統治權主體或行政官署擔當起權利或義務的主體，而該主體依該公法法規所為的行為為公法行為。反之，對於私法規範而言，一般人亦可成為該行為的權利或義務的主體，並不以統治權主體或行政官署為限，而依該私法法規所為的行為是私法行為。按照這一學說分析，水法規定“國家保護依法開發利用水資源的單位和個人的合法權益”，可見水權的主體是單位和個人，是一般主體，非代表公權色彩的國家或政府。所以水權是一般人享有的權利和義務，水權應當屬於私權。

從水權的內容上看水權也應當屬於私權。任何權利的內容都是權利和義務關係，水權的內容是水權人開發利用水資源並獲得受益的權利，並承擔相應的義務。比如汲水權、引水權、蓄水權、排水權、航運權等都是為了滿足民事主體生產生活的需要，所以從權利的內容上說它也是一種民事權利。

航運權

（二）從水權設定和轉讓需行政許可看。首先，水權的取得需政府許可，這是政府代表國家行使水資源所有權的權能讓度水資源的使用權給單位和個人的行為。就如同國家或集體作為土地的所有權人出讓土地的使用權需經土地管理部門許可一樣，所以這一許可行為應當認定為所有權人對其所有物使用權的出讓許可行為。其次，從水權轉讓需經政府許可的性質來看，這是所有權人行使的監督行為，如同在房屋租賃關係中，未經出租人同意承租人不得轉租，在農村土地承包經營權中，承包人轉讓土地承包經營權也需發包人同意一樣，國家無論是在水權人取得水權時的許可還是轉讓許可都是代表所有權人身份出現而非公權主體出現。

（三）從行使水權要嚴格執行水資源利用規劃看，這涉及到水權和水資源的關係。各類資源上都存在兩項權利即資源的所有權和資源使用受益的權利。由於各類資源如水資源、森林資源、礦業資源的稀缺性、公共性的特點，國家為了社會生態平衡、人類生存發展的需要而將這些資源的所有權收歸國家所有，國家基於宏觀調控的目的對這些資源進行管理、發放許可證或進行限制，這些行為的主體是國家，由政府代表國家以公益為目的行使這些權力時，這些行為才具有公法性質。而資源的使用權則是對各類資源使用受益的權利，是非所有權人為自己的利益而需要使用水資源時，為清楚地劃分他與所有權人之間的利益，也為了對抗其他人，才設置的制度，它只是從資源所有權中派生的系分離了該所有權中的使用、受益諸權能而形成的權利，是私權。因此不能否認水資源上特別是水資源的所有權上存在以公共權利、公共利益的公權行為，但是作為水資源使用受益的權利從根本上來說應當是私權。

縱觀世界，水權尚未有一個“權威”的定義，研究者常常根據實際需要進行界定。水權是指水資源稀缺條件 下人們有關水資源的權利的總和（包括自己或他人受益或受損的權利），其最終可以歸結為水資源的所有權、經營權和使用權。

水權與一般的資產產權不同，具有明顯的特徵，主要表現在以下幾個方面：

第一，水權的非排他性。中國憲法規定，水資源歸國家或集體所有，這樣導致了水權二元結構的存在。從法律層面上來看，法律約束的水權具有無限的排他性，但從實踐上來看，水權具有非排他性，這是水權的特徵之一。中國現行的水權管理體制存在許多問題，理論上水權歸國家或集體所有，實質上歸部門或者地方所有，導致水資源優化配置障礙重重。以黃河為例，儘管成立了黃河水利委員會代理水利部行使權力，並且在黃河水管理上發揮了積極的作用，但水資源開發利用各自為政的現象沒有從根本上得到改觀，“水從門前過，不用白不用，多用比少用好”等觀念長期驅動人們的用水行為。大量引水無疑加劇了黃河斷流，引起更大的生態環境問題。國家水資源擁有的產權流於形式，水權強排他性轉化為非排他性。

第二，水權的分離性。根據中國的實際情況，水資源的所有權、經營權和使用權存在著嚴重的分離，這是由我國特有的水資源管理體制所決定的。在現行的法律框架下，水資源所有權歸國家或集體所有，這是非常明確的，但縱觀水資源開發利用全過程，國家總是自覺地或不自覺地將水資源的經營權委授給地方或部門，而地方或部門本身也不是水資源的使用者，他通過一定的方式轉移給最終使用者，水資源的所有者、經營者和使用者相分離，所以導致水權的非完整性。

第三，水權的外部性。外部性，也稱外部效果，他是指那種與本措施並無直接關聯者所招致效益和損失。例如，工廠排放的污水，污染了江河，使漁業受到損失，對於受害者而言，這是一種負的效果。

水權具有一定的外部性，它既有積極的外部經濟性（效益），也有消極的損失。以流域為例，如果上游過多地利用水資源，就可能導致下游水資源可利用的減少，甚至江河的乾涸，給下游帶來一定的損失。同樣，在某一地區修建大型水庫，由於改善了局部地區的小氣候，可能給周邊地區帶來額外的效益，如增加旅遊人數，為當地提供一定的就業機會等。

第四，水權交易的不平衡性。由於中國的水資源歸國家或集體所有，水權的交易是在所有權不變的前提下使用權或經營權的交易，交易的雙方是兩個不同的利益代表者，其地位是不一樣的，一方通常是代表國家或集體組織行使水資源的管理權，它出讓產權；另一方則是為了獲利的水資源經營者或使用者，產權出讓者可以憑藉政府的良好形象或者權威對出讓的產權施加影響，而且他們具有壟斷性，而購買者則不具備這樣的優勢，他們只能被動地接受這種影響。特別是水權交易在另一情況下變得更加不平衡，如由於商業欺詐或者腐敗的原因，水權可以通過不正當的手段獲取，儘管這只是一種特例。

合理地界定水權，是水資源高效利用的基礎，也是完善水市場的前提，由於水資源的特性和水資源作為商品的特性，決定了水權的界定不同於一般的資產，他必須遵循以下基本原則。

第一，可持續利用原則。中國水資源存在許多問題，簡單地概括為“水多、水少和水臟”，這些問題的存在和積累，嚴重地制約了國民經濟的發展，威脅人類的生存。水是國民經濟發展的重要資源，是社會可持續發展的物質基礎和基本條件，它的過度開發和水環境的破壞，必然削弱水資源支持國民經濟健康發展的能力，並且威脅後代人的生存和發展，所以，必須站在全社會和中華民族持續繁衍的戰略高度來認識水資源，在水權界定中，水資源可持續利用必須加以貫徹和實施。

第二，效率至上原則。中國是世界上13個貧水國之一，同時也是水資源浪費大國。當前中國灌溉用水的利用率只有0．3～0．4，與發達國家的0．7～0．9相比，相差0．4～0．5；農作物水分生產率平均0．87千克/立方米，與以色列2．32千克/立方米相比，相差1．45千克/立方米。從用水效率上來看，中國1995年的用水效率只有美國1990年的1/8，日本1989年的1/25。為了滿足21世紀16億人口物質生活的需要，我們只能深挖現有水資源潛力，提高單位水資源的生產效率，這是水權界定必須關注的問題。水權界定所提到的效率，應該站在全社會、流域和水資源利用、生命周期等綜合角度來考察，生命是第一的，用於生活的基本水量其效率是非常大的，所以水資源的利用必須首先滿足生活，在此基礎上，水權的界定應有利於全社會的節約用水，有利於將水資源向高效益產業傾斜。

第三，公平交易的原則。公平、效率、持續協調統一是我們在水權界定過程中追求的理想目標，但在現實中經常存在衝突，如堅持將水資源向高效率產業傾斜的效率原則，會產生一系列問題，以農業水資源向城市生活和工業傾斜為例加以說明。近年來，農業水資源向城市生活和工業轉移數量不斷加大，水資源利用整體效益得到提高，但在一定程度上對農業的水權構成了侵犯，農民不得不加大節水投資力度，在一定程度上加大了生產成本，必須採取必要的措施補償這種成本，這樣才是公平的。同樣，在流域範圍內（或跨流域）不同省份水資源分配和流動，也涉及到利益的再分配，所以在水權界定時，應該考慮公平交易的原則，只有這樣，水權的交易才可能變為現實。

要想從全局和總體上制定水權轉讓和建立水市場的政策，必須用系統論和一體化的思想綜合研究水權問題，防止在水權問題上的片面性和行業化傾向，從立法上建立科學、合理的水權體系。根據各國法律，水權體系主要包括如下幾種權利：

（一）水環境權

水是 人維持其生命和生存的必要條件，每個人都有享用江河湖水體的自然權利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗適宜的水生態環境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權利；有利用水環境資源或水環境功能以維護其自身基本生活、生存發展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權利；有通過環境權的行使而獲得水環境效益、經濟效益和社會效益的權利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無污染、無害、清潔的水環境條件等效益。我們把這種水權稱為水環境權，它是環境權的一種。

（二）水資源的所有權

在一個相當長的時期內，江河湖海等水源作為人類無法控制、獨佔的共有物，沒有形成水資源所有權的概念，一般用河岸權、地役權等物權來調整水資源權益。例如，英國法律沒有直接確立溪流、河流及天然渠道中流水的所有權，而主要依土地所有權或以土地所有權為基礎的地上權和河岸權來確定水資源的私人所有權，即將水作為土地的附屬物：在私人土地上的地表水和地下水屬於土地所有人，而流出私人土地的水流則成為公共水流，將流水的所有權授予毗鄰河岸的土地所有者。在澳大利亞，傳統上由普通法從如下幾個方面調整水權關係：土地所有人有權利用流動於其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權利用流經其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權人）擁有對水的水流權和使用權；河岸權從屬於土地，因為河岸權僅可為相鄰於水道或濕地的土地而行使。

（三）水資源的用益權或使用權

目前中國水資源使用權的概念，與其他國家民法中使用的用益權有較多的相似性。

從理論上看，人們開發、利用和消耗水資源，原則上應該取得水資源的所有權；由於水資源所有權已經包括使用權能，水資源所有權人有權使用其所有的水資源，因而對水資源所有權人而言，沒有必要設立水資源使用權。但是，現實生活是複雜的，在一個存在不同階級、階層和強權的社會或國家，絕大部分水資源往往為少數人擁有（水資源的私人所有制）或國家所有（水資源的國家所有制），並且擁有大量水資源的少數人往往不必或不能直接利用水資源，作為政治概念的國家也不能直接利用水資源；真正直接利用水資源的是大量非水資源所有權人。由於經濟實力和貧富差距等原因，這些人無錢或沒有能力從水資源所有權人那裡買到水資源的所有權。這就產生了非水資源所有權人必須直接利用水資源所有權人擁有的水資源的客觀需要和矛盾。解決這一問題的可行方案是，在不改變水資源所有權的前提下，由非所有權人向所有權人支付一定費用后取得利用並收益所有權人擁有的水資源的權利。這種權利，在大陸法系國家稱為用益物權，在中國多稱為水資源使用權。

水污染嚴重

（四）其他水權

1，社會公益性水資源使用權

傳統民商法、經濟法上對水資源的利用著重於獲得經濟效益，而沒有將環境利用和社會利用包括在內。利用水資源的社會功能屬於社會公益權的範疇，社會公益性水資源使用權包括防火、搶險、救災、治病療養、衛生、體育、文化、科研、教育、劃界、國防、軍事等社會公益性權利，這種水資源使用權的收益往往表現為社會效益（很難用經濟價值來衡量）。

2，水產品所有權

單位或個人通過行使取水權而取回的水量，單位或個人用容器接收的雨水，單位和個人通過買賣交易等活動獲得的已經與原有水體分離的水，可以視為單位或私人所有水產品或私人物品；這時形成水產品或水的單位和個人所有權。有些人將水產品的所有權當作水資源所有權或水資源使用權，這是造成水資源權或水權概念混亂的一個重要原因。由於水產品是一種商品，因此對水產品而言具有實際意義的是水產品的所有權而不是水產品的使用權。水產品與水資源的最大區別是：水資源所有權或水資源使用權是對水的來源（水體）的佔有、利用、收益或處分，獲得了水資源所有權或使用權就獲得了源源不斷地供應水的能力；水產品所有權是對一定質和量的水的佔有、利用、收益或處分，獲得水產品所有權只是獲得一定質和量的水。

3，水資源產權

水資源產權是從經濟法的角度對水權的界定，即將水資源作為一種財產、一種產業，主要指以水資源所有權為基礎的一組權利，包括水資源的所有權、佔有權、支配權、使用權和經營權。《法國水法》第1條規定：“水是國家共同資產的一部分。”許多國家將水資源即水體規定為水產業。根據西班牙《水法》（1985年），西班牙國有水產業包括：內陸水（地表水和可恢復的地下水）；連續的或不連續的自然河流的河床；湖泊和池塘的基底，公共河道上的地表水庫的庫盆；地下含水層。根據《日本河川法》（1995年）的規定：江河屬國家產業。

水權應為準物權

物權，為直接支配特定物並排他的享受其利益的權利，按現代物 權理論，凡具有獨立的經濟價值及其排他的支配可能性兩項要件者都可被視為物權意義上的物，並可在其上設定物權。水權作為用水人直接支配（局部）水資源並排除他人干涉的權利，符合物權的規格，如具有絕對性、支配力、對抗效力、物上請求效力、實行法定主義等，所以水權也是一類物權。基於物權是存在於自己的財產上還是存在於他人的財產上，物權分為自物權和他物權。水權是用水人在他人所有的水資源上成立的物權，故水權不會是自物權，只能是他物權。他物權分為用益物權和擔保物權，因為水權是權利人使用水並獲得利益，而不是為擔保債權的實現，故它為用益物權，即為特定的用途從特定的源流而引取、使用水的權利。但同一般的用益物權相比，水權具有以下自身的特點，於是人們稱其為準物權。

（一）水權客體的特殊性

用益物權的標的物為不動產，並僅限於土地和建築物。而水權的客體是水或者水體，包括地表水和地下水。它存在於河流、湖泊、池塘、地下徑流、地下土壤之中。除極少數情形外，作為水權客體的水，在物理上並未與水資源相分離而孤立存在，而是融會於水資源中，是水資源的一部分，而水一旦於水資源相分離，既由用水人從河流、湖泊等處引取來存蓄於自己的水池、水塔等容器中時，它就不再是水權的客體，而是水所有權的客體。所以說，在水權設定時至行使前，水權的客體與水資源所有權的客體是融為一體的，在物理上無法識別出獨立性，這使得水權與傳統物權的特定性相區別。

（二）水權在佔有權能方面的特殊性。水權具有兩個要素：一是佔用的優先權，二是最大限度的有益用水。前者包括先佔有者擁有優先的水權，它在枯水季節或者過度取水場合顯得尤為重要。在此種情形下，先取得水權者優先以有益目的而用水，直到其用水目的獲得滿足后，后取得水權者才可用水；若水資源不足，后取得水權者的用量將被削減甚至取消。後者則要求水權人依有益目的用水，如果用水的有益性缺失，那麼水權將被剝奪。也就是說，水權會因為對水資源的不利用或閑置達到一定期限而喪失。因此，水權是以佔用的優先權與有益用水為要素的水權，並不都以用水人實際佔有特定水的權利。只有航運權、竹林流放水權中需佔有水，在汲水權、引水權、蓄水權等類型的水權中並不需佔有水。

（三）水權不具傳統民法上用益物權的排他性。傳統的所有權和用益物權均具有排他性。而水權作為民法上的一種新型用益物權，在特定區域的水資源上可同時存在著數個水權，水權的這一性質是由於水權的客體與水資源所有權的客體融為一體，它不以佔有為必要從而為數個水權並存提供了可能。同時水權的客體與水資源所有權的客體融為一體也為其他水權的實現提供了物質保障，至於水權人之間的利益衝突，則通過優先權加以協調，即先取得水權者優先以有益目的而用水，待其獲得滿足后，后取得水權者才可用水若水資源不足，后取得水權者的用量即被削減，甚至其水權的目的落空。

（四）水權在一物一權主義方面表現的很弱。由於汲水權、引水權、蓄水權中水權客體未從水資源所有權中分離出來不需佔有水，不具排他性，因此可設多個水權，難奉行一物一權主義。

（五）水權無追及效力。在水權的客體與水資源所有權的客體融為一體時，盜用水構成侵害水資源所有權，基本不構成侵害水權，即使構成，因水一旦被盜用，就不再是水權的客體，水權人自然不能基於水權請求返還。在水權的客體與水資源所有權的客體想分離的場合同樣適用這一理論。

以上分析了水權的私權性和准物權性。一、分析水權的私權性是為了說明水權是平等民事主體使用水資源並獲得收益的權利，希望從立法上規範取得用水許可資格、水權轉讓手續等，使單位和個人在使用受益時具有可預見性和平等性，防止過多行政色彩的干預侵犯民事權利。但並沒有忽視水作為人類生存所必備的自然資源所起的重要作用即它的公共性色彩分析水權的，應從自然資源的整體開發利用上加強對水權的管理。二、分析水權的准物權性是為了將其納入到物權體系，在制定物權法時應作一般規定將其規定為物權。在其他制度不足以保護權利人所享有的水權時，適用物權制度保護。同時它與典型物權不同的准物權性，使其不宜直接規定在物權法典中，而應作為單行法規定，為其發展提供更多的空間。所以在制定水法時應當將水權與水資源的所有權結合起來，既保護民事主體對水資源使用受益的個人權利，又注意到水資源所承擔的社會功能，從政府宏觀調控和人類可持續發展的角度綜合制定水法。