擔保

擔保，是指在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人為保障其債權實現的，要求債務人向債權人提供擔保的合同。

1.根據法律規定，擔保有五種方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。

2.需要注意的是：

2.1當事人在為合法的債權提供擔保時，只能提供以上這五種擔保，而不能創設新的擔保形式。

2.2五種擔保形式所產生的法律效果有以下區別：

①保證產生的權利為債權，不具有優先受償性；

②定金產生的權利也是債權，同樣不具有優先受償性；

③抵押、留置、質押取得的是擔保物權，對擔保物及其變現所得的價款具有優先受償的權利。

擔保方式指的就是擔保法規定的用擔保權責實現的方式，包括抵押、質押、保證、留置和定金五種方式，尤其是保證屬於的就是人保了，我們經常所說的信用保證指的就是屬於物保性質。

擔保行為的使用範圍的問題，在權責擔保法律的關係中，其他的不當得利之債、可以為之設立擔保的民商活動很豐富。無論是擔保法，還是擔保法司法解釋，都對擔保進行全面的了解。

在擔保的業務實踐過程中，擔保公司也在努力的探索，原擔保方式的基礎上建立擔保風範，規範了法律風險，推動了擔保業務的順利開展。

作為一個擔保公司應該如何快速的提升風險管理能力，我們認為練好內功是關鍵，擔保公司首先要處理的就是如何提升自己的管理風險的能力，在以下的幾個方面來大大的下力氣，通過練就內功，完成我們風險管理體系的建設。

首先就要形成完善的內控機制以及業務制衡的機制，擔保公司應該建立制衡的內控體系，通過集體的智慧來防止風險，擔保公司的前中后的階段可以設置三個部分，擔保業務作為開拓部門，擔保的部門需要進行明確職責分工，互相制衡。

建立科學的風險評估體系，風險評估體系的建立對擔保公司來說非常重要，對擔保風險進行評價，減少人為的誤差，擔保公司根據參考對客戶端評價，結合客戶的特色來進行全面的評價。

近年來，隨著國民經濟持續快速增長，我國擔保行業取得了長足發展。尤其是2008年以來，為了緩解中小企業資金緊張壓力以及融資難等問題，國家在擔保機構建立方面的推動力度逐漸加大，在此背景下各類資金看到契機，紛紛進入擔保行業。擔保行業涉及的業務領域較為廣泛，為不同經濟主體提供專業風險管理服務並承擔相應的風險，在消費、投資、出口以及稅收和財政等各個環節都能發揮其信用評級、信用增級以及信用放大的作用。如今，越來越多的企業為了解決自身融資難的問題，也計劃設立或投資擔保公司。

近年來，中國融資擔保業快速發展，截止2014年12月，全國共有融資擔保公司7898家，在保餘額2.74萬億元，其中融資擔保在保餘額2.34萬億元，對於促進資金融通，支持實體經濟發展，特別是緩解“三農”和小微企業融資難融資貴，發揮了積極作用。

2015年8月13日，國務院印發《關於促進融資擔保行業加快發展的意見》，《意見》系統規劃了通過促進融資擔保行業加快發展，切實發揮融資擔保對小微企業和"三農"發展以及創業就業的重要作用，把更多金融"活水"引向小微企業和"三農"。《意見》明確了發展主要服務小微企業和"三農"的新型融資擔保行業的指導思想，以及政策扶持與市場主導相結合、發展與規範並重的兩項基本原則；提出了小微企業和"三農"融資擔保在保戶數佔比五年內達到不低於60%和融資擔保機構體系、監管制度體系、政策扶持體系建設等發展目標。

第一，從信用擔保的業務領域看，儘管擔保品種不斷增加，但貸款信用擔保仍是主要擔保品種。《中國擔保行業市場前瞻與投資戰略規劃分析報告》顯示，2013年末在保餘額2.57萬億元，其中融資性擔保在保餘額2.22萬億元，佔比86.4%。根據調研結果，這些融資性擔保幾乎均為短期流動性貸款擔保。

第二，商業性擔保成為主流。儘管信用擔保體系設計的初衷是提供不以營利為目標的政策性金融服務，但在發展過程中，財政資源的有限性以及行業起步階段相應運作和補償機制並不完善。為彌補擔保資金不足，各級政府開始引入民間資本，後期也有一些外資進入擔保領域。在這種情況下，商業性擔保很快佔據主導地位。2002年對擔保機構的調查表明，政府出資在中國擔保機構出資總額中的比例佔70%，民間投資佔30%，基本上是“政府為主，民間為輔”。但到2004年底，民間出資的比例已經佔到總數的50%。2012年，全國8590家融資性擔保法人機構中，國有控股1907家，佔比僅為22.2%。

第三，各級政府對信用擔保機構給予了大量支持。在中央出台各項政策的引導下，各地紛紛安排專項資金，對融資性擔保公司給予風險補償，支持擔保機構穩健經營。這些優惠政策經過不斷延續和拓展，目前已經形成從業務補助、增量業務獎勵、資本投入、代償損失補償等多個方面為擔保機構提供支撐的政策體系。

1、保證擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔保證責任。

2、抵押擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

3、質押擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。

4、留置擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。

貸款(融資）擔保

貸款擔保是擔保機構為放款人（金融機構）和借款人（主要是工商企業和自然人）提供的第三方保證。擔保機構保證在借款人沒有按借款合同約定的期限還本付息時，負責支付借款人應付而未付的本金和利息。貸款擔保合同在借款人收到所借款項時生效，借款人或擔保人償還本息后失效。

貸款擔保是信用擔保機構的主要業務，其目的主要是為了緩解企業融資難問題，分散銀行放貸、企業融資可能產生的風險，起到保證信用貸款安全、促進企業發展的作用。貸款擔保的主要形式：

1、流動資金貸款擔保。流動資金貸款是為解決企業在生產經營過程中流動資金不足而發放的貸款。這種貸款的特點是貸款期限短（一年以內）、周轉性較強，融資成本較低，是客戶使用最為頻繁的貸款。為流動資金貸款進行的擔保稱為流動資金貸款擔保。

2、固定資產貸款擔保。企業購置機器設備、技術更新改造、購地建房、房地產開發、基本建設投資需要資金，向銀行申請貸款所提供的擔保。

3、銀行票據貼現擔保：是企業（持票人）在商業匯票未到期前，為了取得資金，貼付一定利息將票據權利轉讓給銀行為其提供的擔保。主要有銀行承兌匯票貼現擔保、商業承兌匯票貼現擔保等。

4、個人消費貸款擔保：是具有穩定的職業和經濟收入，信用良好，有償還貸款本息能力，具有完全民事行為自然人用於購買消費品或用於教育、旅遊等個人消費需求時向銀行提出貸款為其提供的擔保。主要有個人住房按揭貸款擔保、汽車消費貸款擔保、個人住房裝修貸款擔保、大額耐用消費品貸款擔保、個人消費額度貸款擔保。

5、個人經營性貸款擔保：是個體工商戶或個人獨資企業因生產、經營周轉的需要向銀行貸款時為其提供的擔保。

6、下崗人員小額貸款擔保：專為解決由於申請額度小、從銀行獲得貸款有困難的下崗失業人員的資金需求。某些擔保公司運用自有資金委託銀行向其提供小額貸款。小額委託放款需提供足額反擔保。

綜合授信擔保

綜合授信業務主要用於企業流動資金貸款需要，包括流動資金周轉貸款、銀行承兌匯票的承兌及貼現、商業匯票的擔保、國際結算業務項下融資等項目。企業可在批准的授信額度、期限和用途內根據自身實際情況需要將各種貸款方式進行組合、循環使用。

付款保函，包括預付款保函、分期付款保函；

履約保函，包括投標保函、工程承包保函、工程維修保函、質量保函；債務保函，包括借款保函、租賃保函。

擔保公司對符合約定的商業性擔保機構、民間擔保機構及其它擔保機構提供個案業務再擔保服務。

再擔保方式主要採用固定比例再擔保、溢額再擔保和聯合再擔保三種。

固定比例再擔保是由擔保人和再擔保人約定，對在一定擔保責任限額內的業務，擔保人將全部同類擔保業務都按約定的同一比例向再擔保人進行再擔保，每項業務的擔保費和發生的損失，也按雙方約定的比例進行分配和分攤。

溢額再擔保是由擔保人將其超過預定限額的擔保責任向再擔保人進行再擔保，或由擔保人和再擔保人共同對被擔保人擔保，由再擔保人承擔超過擔保人預定限額的擔保責任，對每一項業務的擔保費和發生的損失也按雙方承擔的比例進行分配和分攤。

聯合再擔保是指對於數額較大的或超過擔保人規定擔保能力較多的單項擔保業務，經協商一致，可由省市擔保機構共同與被擔保人簽定委託保證協議，共同與銀行簽定保證合同，雙方按各自承擔責任的比例承擔相應的權利和義務。

在民事訴訟過程中，人民法院對於可能因當事人一方的行為或者其它原因，使生效判決不能或難以執行的案件，在對當事人申請財產保全的請求作出裁定時，一般要求申請財產保全一方的當事人提供一定的擔保。

擔保公司為在中國境內依法設立的法人單位或其它組織及公民向人民法院申請財產保全時提供擔保。

此項業務，可解決當事人因一時無法提供財產保全擔保或是提供財產保全擔保后影響其正常生產經營活動等問題，保證其生產經營活動和訴訟活動的正常進行，保障被申請人因訴訟財產被保全后的合法權益。

辦理指要：見擔保公司《擔保業務流程圖》，申請人除提供《擔保業務指南》所要求的資料外，還應重點提供人民法院的案件受理通知書、起訴狀及其它有關資料。

出口退稅貸款擔保

為鼓勵出口，扶持出口創匯型中小企業的發展，擔保公司與銀行合作開辦以應收出口退稅做質押的貸款擔保業務。借款對象主要為信譽優良的外貿型中小企業。

擔保品種簡介：為鼓勵出口，.扶持出口創匯型中小企業的發展，本公司與銀行合作開辦以應收出口退稅做質押的貸款擔保業務。

借款對象：主要為信譽優良的外貿型中小企業。

辦理指要：企業向銀行和擔保公司提出申請→在銀行開立出口退稅專戶→擔保公司評審→向銀行提供保證擔保→銀行發放貸款。

國內保理業務擔保

包括業主工程款支付擔保、投標擔保、承包商履約擔保、承包商付款擔保。

工程保證擔保

擔保公司與銀行合作為信用銷售特別是賒銷方式提供的一種綜合性金融服務，它是銷售方將其與購買方訂立的銷售合同所產生的應收帳款轉讓給銀行，由銀行為其提供貿易融資、銷售分戶帳管理、應收帳款的催收、信用風險控制等服務，由擔保公司提供保證擔保。

業主工程款支付擔保

指為保證業主履行工程合同約定的工程款支付義務，由擔保人為業主向承包商提供的、保證業主支付工程款的擔保。業主在簽訂工程建設合同的同時，向承包商提交業主工程款支付擔保。

此項業務，可有效防止業主工程款拖欠而引發的信用風險，同時保障了承包商的利益，有利於業主順利取得建設施工許可證。

投標擔保

指由擔保人為投標人向招標人提供的、保證投標人按照招標文件的規定參加招標活動的擔保。擔保公司主要是對投標人中標後撤標進行擔保。投標擔保的擔保金額一般不超過投標總價的 2% ，最高不超過 80 萬元。

此項業務，可使投標人免交保證金，提高投標人的資金使用效率或解決其資金周轉的困難；通過擔保公司對投標人的深入了解、把握，可更好地保障業主的權益。

承包商付款擔保

指擔保人為承包商向分包商、材料設備供應商、建設工人提供的、保證承包商履行工程建設合同的約定向分包商、材料設備供應商、建設工人支付各項費用和價款以及工資等款項的擔保。

此項業務，承包商可不提交材料及相關款項的預付款，承包商可減輕資金壓力，同時也可保障分包商、材料設備供應商、建設工人等的權益。

辦理指要：見各擔保公司《擔保業務流程圖》，申請人除提供《擔保業務指南》所要求的資料外，還應重點提供資質證、參與投標文件、工程合同、工程預算等有關資料。

履約擔保

履約擔保是擔保公司承諾一旦在該項擔保的受保人履行了其所應履行的合同義務之後，保證人將保證購銷合同中有關貨款支付、貨物供應等結算條款或違約金支付條款得到執行，從而有效地避免或降低供需雙方在交易過程中的風險，維護債權人的合法權益。

履約擔保的種類包括：工程合同履約擔保、工程招投標履約擔保、技術轉讓合同履約擔保、貿易合同履約擔保、房地產交易擔保、機動車交易擔保、房屋產權過戶交易安全擔保、企業產權過戶交易安全擔保、合約對沖押金/預付款/質量保證金擔保、中介費/傭金擔保、產品質量擔保、出國留學經濟擔保、個人分期付款消費擔保、訴訟保全擔保等。

其中開展最為廣泛的的業務有：工程合同履約擔保和工程招投標履約擔保。

工程合同履約擔保：保證擔保人（擔保公司）向招標人出具履約保函，保證建設工程承包合同中規定的一切條款將在規定的日期內，以不超過雙方議定的價格，按照約定的質量標準完成該項目。一旦承包商在施工過程中違約或因故無法完成合同，則保證擔保人可以向該承包商提供資金或其他形式的資助以使其有能力完成合同；也可以安排由新的承包商來接替原承包商以完成該項目；還可以經過協商，業主從新開標，中標的承包商將完成合同中的剩餘部分，由此造成最後造價超出原合同造價的部分將由保證擔保人承擔；如果對上述解決方案不能達成協議則保證擔保人將在保額內賠付業主的損失。

履約擔保金額一般不得低於合同價款的 10% 。若用經評審的最低投標價法中標的，履約擔保金額不得低於合同價款的15% 。

工程招投標履約擔保：保證擔保人（擔保公司）在投標人投標之前，向招標人出具投標保函，保證中標人將與招標人簽訂合同並將提供招標人所要求的履約保函。如果中標人違約，則保證擔保人將在保額內賠付招標人的損失。投標保證擔保可用於設計招投標、施工招投標、監理招投標、材料採購招投標等各種招投標活動。

投標擔保金額一般不得超過投標總價的 2% ，最高不得超過 80 萬元人民幣。

非銀行類融資擔保業務

1、企業債券擔保

2、信託計劃擔保

銀行融資擔保

（1）銀行流動資金貸款擔保

（2）銀行固定資產投資貸款擔保

（3）銀行票據擔保

（4）銀行保函擔保

擔保合同包括保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同。行使留置權無須簽訂合同。擔保合同可以是單獨訂立的書面合同（包括當事人之間具有擔保性質的信函、傳真等），也可以是主合同的擔保條款。

1.不要人情擔保。在訂立擔保合同時，擔保人礙於情面，對被擔保人缺乏應有的資信調查，盲目簽訂擔保合同。

2.不要行政命令擔保（或稱領導干預擔保）。這種擔保違背自願原則，在是否設立擔保、採用何種形式擔保、擔保多大範圍的債務這些問題上不是由當事人商定，而是在領導幹部用行政命令或出面干預的情況下設定的，容易產生糾紛。

3.不要賄賂擔保。這種擔保往往通過賄賂錢財或禮物來達到設立擔保合同的目的，如李某在某地辦了一個建材廠，急需流動資金。李某找到某局領導：“我們廠急需10萬元資金，貸款機構方面的工作我已經做好了，就缺擔保人，事成后再給你1萬元。”該領導便以該局名義予以擔保，后李某的建材廠因產品質量問題關門停產，李某逃之夭夭，該局因此遭受損失，該領導也受到查處。

4.不要無知擔保。有些人對被擔保人的主體資格不做審查，對擔保範圍、責任期限、責任方式也沒明確約定，便盲目在擔保合同上蓋章，還說什麼“反正自己貸款自己還，我只不過蓋個章辦個手續而已”，等到出了問題，才如夢方醒。

5.不要無效擔保。我國《擔保法》規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民才有資格做擔保人，國家機關、學校、幼兒園、醫院等不能作為擔保人。如果由這些單位法人、社會團體法人作擔保，會因不合主體資格而導致擔保合同無效，這點在訂立擔保合同時應多加註意。

1.抵押合同中，必須辦理抵押物登記的自抵押物登記之日起生效，自願辦理抵押物登記的自合同簽訂之日起生效。

2.質押合同自質物移交於質權人佔有時生效。

3.定金合同自實際交付定金之日起生效。

原因

1.主體違法：當事人是無行為能力人或限制行為能力人；保證人資格不合法；法律規定的其它情況。

2.客體違法：抵押財產是擔保法禁止的；抵押或質押財產是贓物或遺失物。

3.內容違法：如債權人以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而使人在違背真實意思的情況下扣擔保的無效。

後果

1. 因主合同無效而導致的擔保合同無效：

1.1擔保人無過錯時，擔保人免責；

1.2擔保人有過錯時，承擔之責任不超過債務人不能清償部分的1/3。

2. 主合同有效，擔保合同無效：

2.1債權人無過錯時，債務人與擔保人承擔連帶責任；

2.2債權人、擔保人均有過錯時，擔保人承擔的責任不超過債務人不能清償部分的1/2。

債權擔保的內容即擔保權與擔保義務組成的權利義務關係。債權人的擔保權因人的擔保和物的擔保的性質不同，也表現不同的屬性。在人的擔保即保證中，擔保權是一種債權性的請求權，屬債權範圍；而在物的擔保中，則是一種物權性的優先受償權，故也稱為擔保物權，兩者間的效力相差較大。與此相對應，擔保義務人的義務在人的擔保中，實為一種債務，而於物的擔保中則是一種物權負擔。

保證合同內容：

被保證的主債權種類、數額；

債務人履行債務的期限；

保證的方式；

保證擔保的範圍；

保證的期間；

雙方認為需要約定的其他事項；

保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

抵押合同內容：

被擔保的主債權種類、數額；

債務人履行債務的期限；

抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；

抵押擔保的範圍；

當事人認為需要約定的其他事項；

抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

質押合同內容：

被擔保的主債權種類、數額；

債務人履行債務的期限；

質物的名稱、數量、質量、狀況；

質押擔保的範圍；*質物移交的時間性；

當事人認為需要約定的其他事項；

質押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

各類擔保合同的條款如何，直接關係著債權人的利益，債權擔保的力度及擔保人（含保證人、抵押人、出質人、定金給付人）的責任負擔。為避免擔保實踐中由於口頭約定不明而導致的無謂的爭議，除留置之外的各種擔保合同均應採取書面形式。

書面形式的擔保合同既可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主合同中的擔保條款，因為主合同中的擔保條款也是主合同中的擔保人與被擔保人的債權人之間意思表示相一致的結果，而且明確了雙方當事人之間的權利義務關係，當然應當視為一種書面合同。而且，書面的擔保合同既可以是雙方當事人坐在一起經過反覆要約、再要約的談判過程而簽訂的書面合同，也可以是雙方當事人之間具有擔保性質的信函、傳真、電報等書面文件，因為信函、傳真、電報完全可以表達擔保人願意擔任保證人、提供抵押、質押或定金擔保的意思表示，即被擔保債權人願意接受擔保的意思表示。而且，隨著國際貿易範圍的擴大，現代通訊工具的改進，市場經濟社會的高度信息化，不承認信函、傳真、電報等書面文件作為擔保的表現形式是不利於促進我國社會主義市場發展的。

債權的擔保所具有的社會經濟作用，即能促進資金融通和商品流通，保障債權的實現。債權擔保制度作為擔保債權實現的重要制度，一開始就與金錢借貸關係息息相關。現今，債權擔保的意義已不僅是單純的擔保問題，而且可能通過擔保借貸關係的安全實現來推動借貸關係的蓬勃展開，對促進資金融通直到了不容忽視的積極作用。

從實質上講，資金融通是整個商品流通過程的貨幣表現。實物運動表現為貨幣資金的循環。

從經濟的角度看，資金的閑置就意味著實物的閑置，可見得資金的融通具有非常重要的意義。

從法律意義上說，資金融通過程主要是指借貸關係的成立發展和完成的過程。在市場經濟社會裡，由於種種因素的作用，致使貨幣與實物在各個經濟主體之間的分佈總是處於不平衡狀態。

一方面是因為有債的擔保制度的存在，使擁有貨幣的人放心大膽地貸放資金而又有所保障。作為借出貸幣的債權人或銀行，可以利用保證、抵押權、質權等手段救濟債權損失。

在物的擔保的情況下，債權人還可以通過行使擔保物權，從特定擔保物中實現優先受償。所以債權人不必擔心因債務不履行而遭受不測之險，其貸放資金的經濟動機可以正常實現。

其債權一旦受到擔保的有力保護，債權人勢必會樂此不疲，進而積極主動地尋求貸款對象，以便獲取貸款利息，實現其利潤增值。可見，債權擔保制度能夠鼓勵債權人放心大膽地貸放手中的資金，從而加快貸幣循環過程，在全社會範圍內促進資金的融通。

另一方面是無錢或缺錢的人在借入一定資金后，原則上並不因為設立擔保就使他失去了對其物的用益權或處分權。

在保證中，很明顯，保證人不會因為替他人作保而受到制約。也即其生產經營活動不受影響。而在抵押、質押、留置等物的擔保中，情況有些複雜，但總體上來說，擔保物的實體所有權仍留於擔保人手中。

債權擔保有價值性或變價性，一般是以物的交換價值為債權清償；提供擔保的債務人在履行債務期間仍然擁有擔保物的所有權或產體上的用益權。這一點在不移轉達佔有的抵押權原則上也不失其對質物、債務人也不失其對留物的處分權，只是在實際上有一定限制而已。

因此，通過設立債權擔保，債務人不但如願取得貸款，而且仍舊可以處分或用益擔保物。尤其是在物的擔保中，債務人既達到了貸款的目的，同時又使其特定擔保物的作用得到充分發揮，即物的價值和使用價值都起到了應有的作用。資金融通的雙重意義在這裡得以充分顯示。

擔保物權是物權的一種。它是以直接支配特定財產的交換價值為內容，以確保債權實現為目的而設立的物權。如甲以自己所購的房子作抵押向銀行貸款40萬元買房，此處設定擔保物權就是為了確保銀行40萬元債權的實現，甲到期不能償還貸款，銀行就抵押的房子享有優先受償的權利。

我國於1995年制定擔保法，規定了保證、定金、抵押、質押、留置五種擔保形式，其中抵押、質押、留置屬物權擔保。物權法對抵押、質押、留置三種物權擔保形式作了進一步的補充、修改、完善。對擔保物權適用的範圍及反擔保，擔保合同的屬性及無效的法律責任，擔保物權的擔保範圍，擔保物權物上代位性，債權人未經擔保人同意允許債務人轉移債務的法律後果，物的擔保與人的擔保的關係，擔保物權消滅的原因，對抵押、質押、留置三種物權擔保形式與具體運用都作了更為全面、具體的規定。