商事信託

信託法律制度屬於英國的本土設計，它起源於英國中世紀的用益制，最初只用於家庭財產的跨代移轉，目的在於規避當時封建法律對財產轉移所加的種種限制與負擔。因此在起源上，如英國著名學者Bernard Rudden所指出的那樣，信託的本質只是一種"贈與"，其以時間為主要構成因素，並受制於一定的管理制度，產業革命以後，英國的資本實現了極大增長，為了給這些資本尋找出路，商業信託便適時產生了。

因此，在十九世紀初時，英國工商界興起了海外投資熱，商事信託制度就是資本所有者投資的方式之一，當時的具體做法是：通過簽訂信託契約而將資本移交給律師並委託其代為投資；對投資所生的利潤，除有關的手續費由律師從中扣除之外，其餘部分全部由他們獲取。這也是商業信託的最早形式。由於律師兼營信託業務有許多不便，為了方便商人在海外投資並維護其利益，英國政府財政部於1863年成立了歷史上第一家信託投資公司--國際財政公司，從此英國便出現了專營商業信託的行業，商業信託也藉此得到極大的發展，並逐漸成為一種國際性的制度。商事信託自從獨立戰爭之後引入美國，由於在政策上一直受到利得財富保護，其在美國的發展反而比其母國英國更為成熟。無論在法律上還是功能上，美國的商事信託制度一直引導著各國商事信託制度形成和發展的趨勢。

商業信託在現代市場經濟體系中的應用非常廣泛，由各國立法(在美國也包括州法)頒布的特別立法中規定的各種商業信託的具體類型都可以歸結到商業信託的範疇之中，包括了不動產投資信託(REITS)、金融資產證券化(FASITS)、特殊目的信託(Special Purpose Trust, SPT)、信託網共同基金等類型，除此之外，還包括各種信託契據(Trust lndentures、Deeds of Trust)。可以說，在目前的法律框架下，信託制度已經成為諸多財產制度中惟一可以連接和溝通資本市場、貨幣市場和產業市場的制度。

現代商業信託的典型構造

現代商業信託的典型構造表現為：信託人出於某種自益或他益目的而將一定財產移交給信託公司這一特殊的以信託為營業的受託人，或者有關國家機關出於使某人獲益之目的而使一定財產被指定移交給這類公司；信託公司按照有關的信託行為或國家行為的規定，並根據商業活動的一般規則來對該項財產進行管理或處理，並將由此所得的信託利益交付給信託人本人或由該人或有關國家機關所指定的其他人。

調查顯示，目前美國信託資產中90%以上都屬於商事信託。到1994年底，美國由信託公司和其他機構型受託人持有的私益信託總資產已經達到6720億美元，其中包括自由裁量私益信託(註：自由裁量信託是與固定信託相對應的分類，是指受託人有決定受益人是否享有受益以及享有多少受益的自主權的信託類型；而固定信託是指受益人所享有的利益在信託文件中已加固定的信託。)資產5320億美元，固定私益信託資產1400億美元，而這還不包括由私人受託人持有的信託財產。

而在商事信託領域，這一數字已經高達11.6萬億美元，其中包括養老金信託總額約4.6萬億美元，信託型共同資金約3萬億美元(各種類型的共同基金總額為4萬億美元)；資產證券化信託約2萬億美元；信託契據型企業和政府債務(trust-indentured corporate and municipal debt)總額約3萬億美元。此外，還存在著相當數目的不動產投資信託(REITs)、特許信託和救濟型信託等類型。

為了引進新的企業組織形式，日本在二十世紀初就從美國引入了信託制度。在1995年時，日本信託業受託財產總額已達2萬億美元，幾乎全部是以商事信託的形式存在，其中包括共同基金、不動產投資信託(REITs)以及各種定期儲蓄產品(time deposit products)，民事信託所佔的比例非常之小。

在我國台灣地區，目前取得許可的信託業務項目，以金錢信託、不動產信託、有價證券信託、金錢債權以及擔保物權信託等項目數量最多。到2000年第二季度信託業務之總金額為新台幣一兆九千二百二十二億元，其中金錢信託占信託主要業務之業務量的94%，這些數據充分顯示了商業信託在現代市場經濟中的巨大威力。

(pension trust)

養老金信託是指企業為了方便向其退休職工發放養老金(退休金)而設立的信託。美國典型的養老基金是資金積累的共同體，這些資金用來支付某一公司僱員的養老金，且由該僱員所在公司進行管理和投資。養老基金是養老保險和金融體系相結合的產物，作為一項專項基金，它具有長期性、穩定性和規模性等特徵。養老保險制度是社會保障體系的重要部分，它直接關係到整個社會的穩定。這就對養老基金的獨立與完整有著特殊的要求。而信託財產的獨立性恰恰保障了養老基金應有的獨立性和完整性，從而可以促進養老基金的穩定。

在美國，1974年頒布的《僱員退休收入保障法案》(ERISA)中就規定了強制受託規則(rule of mandatory trusteeship)，要求養老金應該設立為信託的形式。這一要求的一個主要原因在於藉助信託財產的破產隔離功能，保證基金資產免於公司債權人的追索。到1996年底，美國私人養老金信託總價值就已經達到了3萬億美元，而國家和地方養老金計劃16萬億美元的總額中，大部分都是以信託形式存在的。

日本也建立起了完善的養老金保障體系，按照其法律規定，建立養老金的企業無權自行運用養老金的資金，必須委託信託銀行、人壽保險公司或投資顧問公司進行運用，其中由信託銀行受託運用的養老金信託資產約佔養老金資產總額的54%。到1997年末，日本養老金信託資產已達 4786495百萬日元；而在英國，在1995年末養老基金資產就已佔其國內生產總值的比重為76%，智利1996年養老基金總量也達到其國內生產總值的46%。

養老金信託的基本結構是：僱主和僱員每月按比例分攤繳納形成養老基金，僱主和僱員與專業的基金管理機構簽訂信託契約將養老基金委託給其投資運作以求得保值增值，養老金計劃的成員及被贍養人是受益人。養老基金的管理運作制度具有一般私人信託的全部特徵，其設計在本質上完全符合信託制度的要求。可以說，商事信託的破產隔離功能為養老基金免除了公司破產的風險，使僱員的養老金因得到有效管理並實現增值，並且具有安全保障，這在一定程度可以起到刺激僱員的工作積極性的積極效果，從而避免了以在公司架構內部由公司持有的投資賬戶的形式存在的樣養老基金面臨的受制於公司破產的風險。

截至2001年底，我國養老保險基金歷年滾存結餘已有733億元，據世界銀行預測，到2030年我國養老基金總額將達到1.8萬億美元，屆時將成為世界第三大養老基金。不過，我國的養老基金目前卻存在著嚴重的保值增值問題，其原因在於：第一，在管理方式上，我國的養老基金目前採取的是政府直接管理的方式，其運用通常服從於政治目標而非追求經濟效益，增加了養老基金運營的風險。第二，基金管理透明度低，缺乏監督，導致基金漏損嚴重。對此，學者指出，我國的養老基金應借鑒國際上社會保障制度的成功經驗，引入信託制度，運用獨立的法人組織來承擔養老保險基金受託人的職能。

(Trust-Type Mutual Funds)

共同基金這種投資工具，近年來已廣為流行，它既可以公司形式組建投資公司，也可以投資信託的形式存在。其中信託型共同基金的典型做法表現為：多數小額投資者將資金彙集成大量資金，然後交由專業投資機構投資於不同的標的，然後由投資專家依照基金的投資目的選擇和管理資產，共同基金提供專業意見和規模經濟效益。1970年代以後，以共同基金形式進行投資已經成為一種發展趨勢，其在美國金融市場中的地位越來越重要，到1997年5月，美國的共同基金總金額已經高達4萬億，半數以上都是以信託形式存在。

共同基金的兩大基本功能在於提供專業經營和分散投資風險，即以借專業的投資判斷為其獲取利潤並進而規避風險。這是因為，共同基金一般投資於二級市場 (secondarymarket)，即證券、期貨市場，此種投資需要長期觀察和專業知識才能作出正確判斷，而由專業機構進行管理的共同基金正好能滿足此種要求；同時，共同基金的持股者為大量的小額投資者，這可以避免因集中持股帶來的風險。

(Special Purpose Trust,SPT)

資產證券化在現代金融市場中的地位相當重要，它是指創始機構(即委託人)通過簽訂信託合同，分割其因信託設定所擁有的信託受益權，使其得以轉讓給大量的投資者。除商事信託所特有的破產隔離功能之外，資產證券化還能夠降低信用成本，而特殊目的信託就是指依照法律規定，以資產證券化為目的而成立的信託關係。創始機構就居於委託人的地位，與特殊目的信託機構締結信託契約將特定金融資產設定信託與受託機構，使特定金融資產轉變成為受益權，受託人依據信託的本旨將證明受益人所享有的信託財產收益權的共有持分權加以分割發行表彰受益權的受益證券，然後通過證券承銷商出賣給投資人。基於信託的破產隔離機制，特殊目的信託在金融資產證券化中的運用非常廣泛。

不動產投資信託

不動產投資信託也是共同基金類型的一種，它是指投資於不動產或不動產抵押以及二者兼有的共同基金。1960年，美國國會批准了REITs成為一種投資工具，到1997年5月，美國REITs的資產總額已經超過了980億美元。而根據美國房地產投資信託協會(NAREITs)的統計，2003年美國REITs市場價值已超過了2200億美元。

(Remedial Trusts)

這種信託類型用於解決公司法或管理程序中出現的爭議。美國《國內稅收法案》(《The Internal Revenue Code》)於1986年進行的修訂也旨在便利這類信託。該法第468B條規定了可以成立DSF(Designated Settlement Fund)，在實踐中得到運用的就是這類信託形式。

我國於2001年《信託法》頒布之後，有關監管部門還先後修訂和制定了《信託投資公司管理辦法》、《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》，用以規制信託制度的商業利用，與西方信託法制發達國家相比，我國無論是在信託基本理論的立法規則方面，還是在商業信託的市場角色方面，都還存在著相當大的差距，這些差距主要體現在以下幾個方面：

有些觀念產生了衝突

關於信託契約的生效要件，我國《信託法》第8條第三款規定："採取信託合同形式設立信託的，信託合同簽定時，信託成立。採取其他書面形式設立信託的，受託人承諾時，信託成立。"即信託契約似為諾成合同而非實踐合同，學者們也多認為只要當事人就信託契約條款達成合意，信託即應成立生效，無須信託人向受託人交付信託財產。但在英美法中，信託財產的獨立性是信託制度的核心構造，即"信託一旦有效設立信託財產即從委託人、受託人以及受益人的自有財產中分離出來，而成為一獨立運作的財產"。正是基於這種獨立性，委託人在喪失信託財產權的同時免除了委託人自身以及受託人、受益人債務對信託財產的追索，並且使得受託人得以像真正的所有人一樣，管理和處分信託財產，第三人也得以受託人為信託財產的權利主體和法律行為的第三人，而與其從事各種交易行為，從而最終確保信託目的的實現。而在信託定義的規定上，我國法為將財產"委託"給受託人，而非採納傳統信託中的"轉移"給受託人管理。用"委託"這種表達不能揭示出信託的本質屬性，反而會使信託與行紀、代理等法律關係相混淆。這種易於混淆的提法與我國對所有權的"一物一權"原則的機械理解有關.

信託產品的難以溝通制約了商事信託業的擴展

我國現行《信託法》第15條、第16條和第34條共同規定了信託財產的獨立性原則，其中：第15條規定了信託財產與委託人其他資產的分離，第16條規定了受託人自有財產之間的分離，第34條規定了受託人承擔支付信託利益的義務是以信託財產為限。基於這些規定，委託人和受託人其他資產的經營變化，甚至於破產，都不會影響到信託財產的現金流；投資者也無權追索委託人和受託人的其他資產。這些規定能初步保證商業信託所具有的破產隔離功能，但其他規定卻對商業信託的發展構成了極大的束縛，具體體現在：《信託法》第7條規定，設立信託，必須有確定的信託財產；第11條規定，信託財產不能確定的，信託無效。而對於某些類型的商業信託來說，例如金融資產證券化信託中，進行證券化的金融資產是持續性發生的將來債權，其並不具有確定性，只具有可預期性，這使得其能否成為我國信託法上的信託財產頗具疑義。2002年6月，央行出台了《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》，規定信託投資公司辦理資金信託業務時，不得發行債券，不得以發行委託投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負債業務。這就意味著受託人無法將所受讓的金融資產轉換為受益證券，無法將受益權進行證券化。這些規定意味著，現有的信託受益權只能以無法分割的信託合同方式成立，加入資金信託計劃的投資者要轉讓手中的信託合同，不得不自己去尋找受讓對象和轉讓平台，而且使信託產品的認知程度和受眾面變得十分狹窄，必然導致信託產品交易成本的提高，從而影響信託業的發展。

應淡化關於委託人的地位和權利的規定

由於基於信託法理，信託關係一旦成立，委託人就推出信託關係，由受託人承擔起為受益人利益處理信託事務的權利和義務，因此在前文介紹的較為成熟的大陸法系信託法中，都沒有將對委託人的地位和權利作出專門的規定。但在我國現行的信託法卻將委託人的權利義務進行了專門規定，強調其監督權利，對受託人管理財產構成約束，不符合信託關係的一般原理，應當考慮淡化這類規定。

商事信託與民事信託的界限有時沒有明顯的區別，因為兩者有很多的密切聯繫，所以有些信託事項兩者可以通用，既可劃為商事信託類，也可劃為民事信託類。例如“附擔保公司債信託”即是如此。凡發行公司債券則屬於商事法規範疇，而提供擔保晶給受託人的做法，涉及抵押晶問題，則屬於民法中有關規定的範疇。所以說這種信託方式或事項，是民事商事通用信託。若要真正劃分這種信託屬於哪一類，可以其設定信託的動機來加以區分。設定信託的動機偏重於債券發行的目的，即為商事信託。設定信託的動機偏重於抵押品的確實與安全，則屬於民事信託這一類。