債的擔保

債的擔保有一般擔保與特別擔保之分。債的一般擔保，是指債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一項債務，而是面向債務人成立的全部債務。此種擔保在保障債權實現方面有明顯弱點，即在債務人沒有責任財產或責任財產不足的情況下，債權人的債權便全部不能或不能全部實現。所謂特別擔保，即通常所言之擔保，在現代法上包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。

1、從屬性

2、預定性

3、可靠性

4、自願性和明確的目的性

1、人的擔保。人的擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加第三人的一般財產作為債權實現的總擔保。保證是人的擔保的典型。

2、物的擔保。物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，並從中優先受償的制度，主要有抵押、質押、留置等。廣義的物的擔保，還包括所有權保留。所有權保留，是在分期付款買賣中，標的物的所有權不因交付而轉移，而是隨著買受人付清全部價款而轉移，從而使買受人積極支付價款，保障出賣人獲得全部價款的制度。

3、金錢擔保。金錢擔保，是債務人在約定給付以外交付一定數額的金錢，該金錢的返還與喪失與債務履行與否聯繫在一起，使當事人雙方產生心理壓力，從而促其積極履行債務，保障債權實現的制度。其主要方式有定金、押金。

4、反擔保。所謂反擔保，是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式而由債務人或第三人向該擔保人提供擔保，該新設擔保相對於原擔保而言被稱為反擔保。擔保法第4條第1款規定：第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。

關於反擔保的範圍，擔保法第4條第1款僅規定債務人為反擔保的提供者，忽視了第三人向原擔保人提供反擔保的情形。《擔保法解釋》中彌補了這一立法漏洞，規定：反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的第三人。

保證，是指第三人和債權人約定，當債務人不履行或不能履行其債務時，該第三人按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這裡的第三人稱為保證人；債權人既是主合同的債權人，又是保證合同中的債權人；“按照約定或法律規定履行債務或者承擔責任”稱為保證債務，也稱為保證責任。

一般認為，保證具有以下法律性質：

1、附從性。保證的附從性，具體表現在以下幾個方面：首先，成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，於其存續中附從於主合同。保證雖對於將來或附條件的合同也可成立，但這並非附從性原則的例外。其次，範圍和強度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的範圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大於或強於主合同債務。保證債務與主合同債務畢竟屬於兩個債務，它們的範圍和強度當然可以有差異，但是，因保證債務具有附從性，故不得超過主合同債務的範圍和強度。最後，變更、消滅上的附從性。主合同債務消滅時，保證債務也隨之消滅，例如，主債務因主合同解除而消滅、因適當履行而消滅時，保證債務也隨之消滅。主合同債務變更時，保證債務一般隨之變更，但不得增加其範圍和強度。擔保法第24條規定：債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

2、獨立性。保證債務雖附從於主合同債務，但並非主合同債務的一部分，而是另一個獨立的債務，在附從主合同債務的範圍內有獨立性。因此，保證合同可以約定保證債務僅擔保主合同債務的一部分，保證債務的範圍和強度可以不同於主合同債務，可以有自己獨立的變更或消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務約定違約金。基於保證合同所發生的抗辯權，保證人可以單獨行使。

3、補充性或連帶性。按照擔保法第17、18條等條款的規定，保證分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，先由主債務人履行其債務，只有在對其財產強制執行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就主債務人的財產依法強制執行無效果前，保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。這是補充性的保證。在連帶責任保證中，不存在上述履行的前後限制，主債務人不履行債務時，債權人可以請求主債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。

依據不同標準，保證可做以下分類：

1、一般保證與連帶責任保證。這是依保證人在保證關係中所處地位的不同所做的分類。所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。所謂連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。這兩種保證之間最大的區別在於保證人是否享有先訴抗辯權。在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。而在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權，即“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任”。

2、單獨保證與共同保證。以保證人的人數為標準，保證可分為單獨保證和共同保證。

單獨保證是指由一個保證人擔保同一債權的保證。除非另有指明，通常所說的保證是指單獨保證。

共同保證是指由數個保證人擔保同一債權的保證。具體而言，一是保證人必須二人以上，至於是公民還是法人抑或法律認可的其他組織，在所不問；二是數個保證人擔保同一債務，如果數個保證人分別保證各自的債務，彼此之間無關聯，仍為單獨保證，而非共同保證。

擔保法第12條規定：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。本條規定了共同保證的兩種基本形態：按份共同保證和連帶共同保證，及其不同效力。

最高人民法院《擔保法解釋》第19、20、21條對共同保證做了如下規定：

⑴兩個以上保證人對同一債務同時或分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

⑵連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿時沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的平均分擔。⑶按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的範圍內可對債務人行使追償權。

3、定期保證和不定期保證。依保證是否有期限，保證可劃分為定期保證和不定期保證。定期保證是指保證合同規定有保證人承擔保證責任的期限，保證人僅於此期限內負其責任，債權人未在此期限內對保證人主張權利的，保證人即免負其責。不定期保證是指保證合同未約定保證期限，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內請求保證人承擔保證責任的保證。

4、有限保證和無限保證。依當事人是否約定保證擔保的範圍，保證可劃分為有限保證和無限保證。所謂有限保證，是指當事人約定了擔保範圍的保證。當然，該約定的範圍不得超出主債務的範圍。所謂無限保證，是指當事人未特別約定保證擔保的範圍，而是依據法律的規定確定該範圍的保證。

5、既存債務的保證和將來債務的保證。依被擔保的債務是否為既存債務，保證還有既存債務的保證和將來債務的保證之分。前者是指為已經存在的債權債務設定的保證，這是保證的常態；後者是指為將來發生的債權債務設定的保證，如最高額保證。

6、最高額保證。最高額保證，是指保證人對債權人與債務人在一定期間內連續發生的若干筆債務，在最高限額內承擔保證責任的保證。擔保法第14條對此做了規定。

最高額保證的主要特點是：

⑴最高額保證所擔保的債務在保證設立時可能已經發生，也可能沒有發生，最高額保證的生效與被保證的債務是否實際發生無關。

⑵最高額保證所擔保的債務為一定期間內連續發生的債務。

⑶最高額保證約定有保證人承擔保證責任的最高限額。

⑷最高額保證所擔保的不是多筆債務的簡單累加，而是債務整體，各筆債務的清償期僅對債務人有意義，並不影響保證人承擔保證責任。

最高人民法院《擔保法解釋》第23、37條分別就最高額保證的保證額和保證期間做了規定：

⑴最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任；

⑵最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償債務期限屆滿之日起6個月；沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或債權人保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。

1、保證人的條件：

⑴保證人的代為清償能力。擔保法第7條規定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。保證人為債務人向債權人提供保證，目的在於保證債權能夠得到實現，或者說債務能夠得到清償，因此，具有代為清償能力是保證人的基本條件。

代為清償既包括代為金錢性質的清償，也包括代為履行其他給付。根據擔保法的規定，保證人承擔保證責任的形式包括代為履行債務和承擔債務不履行責任兩種，二者在一定條件下可以互相轉化。最高人民法院《擔保法解釋》第13條規定：保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

需指出的是，擔保法關於保證人資格的基本要求並非強制性規定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同不具有法律效力。為此，最高人民法院在《擔保法解釋》第14條規定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

⑵提供保證的合格主體。根據擔保法的規定，除法律另有規定者外，凡具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，都可以作為保證人。對於可作為保證人的“其他組織”，最高人民法院在《擔保法解釋》第15條規定了五種類型：依法登記領取營業執照的獨資企業、合夥企業；依法登記領取營業執照的聯營企業；依法登記領取營業執照的中外合作經營企業；經民政部門核准登記的社會團體；經核准登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。

⑶禁止提供保證的主體。根據擔保法及其司法解釋，下列主體不得作為保證人：

未經國務院批准的國家機關。擔保法第8條規定：國家機關不得為保證人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行．轉貸的除外。外國政府貸款和國際經濟組織貸款一般由國家有關主管機關負責借人，然後按有關規定轉貸給國內有關單位。在轉貸時，一般要求國內借款單位提供還款擔保，這種擔保得由國家機關提供。如外國政府貸款的轉貸，就要求借款單位提供省、直轄市、自治區或計劃單列市計委的還款擔保。

學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。公益是不特定多數人的利益，一般是非經濟利益。如果允許以公益為目的的事業單位、社會團體為債權人提供擔保，極有可能減損其用於公益目的的財產，無疑有違公益法人的宗旨。因此，法律不允許它們作保證人。但在實踐中，有許多事業單位和社會團體並非從事公益事業，對這些從事非公益事業的事業單位和社會團體，依據國家政策允許從事經營活動的，應當認為其有從事保證活動的民事權利能力，可以擔任保證人。因此，最高人民法院《擔保法解釋》第16條規定：從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構、職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人。擔保法第10條規定：企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。最高人民法院《擔保法解釋》第17、18條也規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證，以及企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

2、保證合同的內容。保證合同，是指保證人與債權人約定，在主債務人不履行其債務時由保證人承擔保證債務（保證責任）的協議。保證合同是單務合同、無償合同、諾成性合同、要式合同、附從合同。根據擔保法第15條的規定，保證合同應當包括以下內容：

⑴被保證的主債權種類與數額。被保證的主債權種類，如借款合同中的還本付息債權、買賣合同中的請求交付標的物或支付價款的債權等均屬此類。

被擔保的債權，也可以是將來可能發生的債權。擔保法第14條規定：保證人與債權人……也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。此即最高額保證。

⑵債務人履行債務的期限。債務人履行債務的期限是衡量債務人是否違約的標準之一，也是保證人是否實際承擔保證責任的因素之一，因而應該明確規定。它有兩種情形：一為期日，二為期間。

⑶保證的方式。保證方式包括一般保證方式和連帶責任保證方式。不同的保證方式對當事人的利益有較大影響，應予明確規定。未約定時按連帶責任保證論。

⑷保證擔保的範圍。保證擔保的範圍依當事人在保證合同中的約定，無約定時按擔保法第21條規定處理，即包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

⑸保證期間。保證期間為保證責任的存續期間，事關保證人與債權人之間的債權債務能否行使或履行，也是確定保證債務與訴訟時效關係的依據，因而保證合同應明確規定。無此規定的，在一般保證場合，“保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月”；在連帶責任保證的情況下，“債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任”。

對保證期間，最高人民法院《擔保法解釋》第31、32、33條還做了如下規定：其一，保證期間不因任何事由發生中斷、串止、延長的法律效果；其二，保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期間的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月；其三，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年；其四，主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

⑹雙方認為需要約定的其他事項。雙方認為需要約定的其他事項，主要有賠償損失的範圍及計算方法、是否設立反擔保等。

保證合同若不完全具備上述條款，可以補正。

3、保證合同的形式。擔保法第13條規定，保證合同應當採取書面形式。最高人民法院《關於審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》規定：

⑴保證人與債權人就保證問題依法達成書面協議的，保證合同成立。

⑵保證人以書面形式向債權人表示，當被保證人不履行債務時，由其代為履行或者承擔連帶責任並為債權人接受，保證合同成立。

⑶保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章；或者主合同中雖沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立。最高人民法院《擔保法解釋》第22條重申了上述規定。據此，保證合同韻形式可以歸納為以下幾種：

⑴主從合同的形式，即保證人與債權人單獨訂立保證合同；

⑵主從條款形式，即債權人、債務人與保證人共同訂立一個合同，作為從合同的保證合同僅作為保證條款出現在主合同中；

⑶以保證人身份在主合同上承保的形式，即保證人在債權人與債務人簽訂的主合同上以保證人身份或在“保證人”欄下籤名或者蓋章；

⑷保證人單方面出具保證承諾書的形式，即保證人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議。

⒈保證擔保的範圍。保證擔保的範圍，亦即保證債務的範圍，或稱保證責任的範圍。對此，擔保法第21條規定：保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。據此，保證擔保的範圍，首先依保證合同當事人的約定。如可以單就本金債權為保證，不保證利息；也可以僅就債權的一部分設定保證；還可以只保證締結保證合同時已存在的債權，而不及后擴張的部分。基於保證的附從性，約定的保證擔保的範圍不得超出主債務的數額，否則，超出部分無效。

在當事人未約定保證擔保的範圍時，依擔保法第21條的規定加以確定。包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

⒉保證人與主債權人的關係。

⑴債權人的權利。債權人對保證人享有請求承擔保證責任（履行保證債務）的權利。該權利的行使以主債務不履行為前提，以保證責任已屜承擔期為必要。在一般保證中，保證人有權主張先訴抗辯權，拒絕承擔保證責任。在連帶責任保證中，保證責任已屆承擔期，債權人請求保證人實際承擔保證責任時，保證人無先訴抗辯權，但有主債務已適當履行或相應責任已經承擔的抗辯權。

債權人請求保證人承擔保證責任的期間，有約定時依約定；無約定時應自主債務履行期屆至或屆滿之日始，至6個月屆滿時止。但在保證人有權行使先訴抗辯權的情況下，保證人不負遲延責任。

⑵保證人的權利。保證合同是單務、無償合同，保證人對債權人不享有請求給付的權利，所享有的只是抗辯權或其他防禦性的權利。具體包括：

第一，主張債務人權利的權利。保證具有附從性；因而主債務人對於債權人所有的抗辯或其他類似的權利，保證人均可主張。

一是主債務人的抗辯權。擔保法第20條規定，一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。該抗辯權主要有三類：其一，權利未發生的抗辯權。例如，主合同未成立，保證人對此也不知情，於此場合，保證人可對債權人主張主債權未成立的抗辯。其二，權利已消滅的抗辯權。例如，主債權因履行而消滅保證人可對債權人主張權利已消滅，拒絕債權人的履行請求。其三，拒絕履行的抗辯權。例如，時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。即使債務人放棄上述抗辯權，保證人也有權主張，因為保證人主張主債務人的抗辯權並非代為主張，而是基於保證人的地位而獨立行使。

二是主債務人的其他類似權利。這裡的其他類似權利有撤銷權和抵消權。在撤銷權方面，例如，主債務人對主合同有撤銷權時，保證人對債權人可以拒絕履行。

第二，基於保證人的地位特有的抗辯權。基於保證人的地位而特有的抗辯權，即先訴抗辯權，一般保證的保證人享有此項權利。

先訴抗辯權又稱檢索抗辯權，是指保證人在債權人未就主債務人的財產依法強制執行而無效果時，對於債權人可拒絕清償的權利。擔保法第17條第2款規定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。學者認為，應將“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前”解釋為“就債務人財產依法強制執行無效果前”。所謂依法“強制執行無效果”，包括執行結果不能清償債務，或不足清償債務諸情形，例如，拍賣主債務人的財產無人應買，或拍賣所得價款僅能清償一部分債務，或者主債務人雖有財產卻不知其所在等。

先訴抗辯權既可以通過訴訟行使，也可以在訴訟外行使，但在下列情況下不得行使：其一，債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難。根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第25條，此處所謂重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。住所變更的時間，必須是在保證合同成立之後，而不能是成立之前或當時。其二，人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序。債權人於此期間不能從主債務人處獲得清償，甚至將來也是如此，只有保證人實際承擔保證責任才能實現債權，於是法律不允許保證人行使先訴抗辯權。其三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

第三，基於一般債務人的地位享有的權利。在保證關係中，保證人是債務人，因而一般債務人應有的權利，保證人也應享有。例如，保證債務已經單獨消滅時，保證人有權主張；保證債務未屆清償期，保證人有權抗辯；保證合同不成立、無效或被撤銷致使保證債務不存在時，保證人有權主張不負保證責任；保證債務罹於訴訟時效時，保證人亦可拒絕履行。

⒊保證人與主債務人的關係。保證人與主債務人的關係，主要表現為保證人的求償權；

保證人的求償權，又稱保證人的追償權，是指保證人承擔保證責任后，可以向主債務人請求償還的權利。擔保法第31條對此做了規定。

保證人求償權的產生必須具備以下要件：第一，保證人已經對債權人承擔了保證責任。第二，主債務人對債權人因保證而免責；如果主債務人的免責不是由保證人承擔保證責任的行為引起的，保證人不得主張求償權。第三，保證人沒有贈與的意思。

保證人的求償權為一新成立的權利，應適用民法通則第135條規定的2年訴訟時效，時效期間從保證人承擔保證責任完畢時起算。

擔保法第32條規定：人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。該條規定了兩種情況：其一，主債務人破產時，已經履行保證債務的保證人可以其求償權作為破產債權。參加破產程序；其二，主債務人破產時，保證人並未實際履行保證債務，也可以將求償權作為破產債權，參加破產程序。根據最高人民法院《擔保法解釋》第46條規定，人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

根據擔保法和相關司法解釋，可將保證合同無效的主要事由及其法律後果歸納如下：

⒈企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權範圍與債權人訂立保證合同的，保證合同無效或者超出授權範圍的部分無效。因此給債權人造成損失的，應按擔保法第5條第2款處理（債務人、保證人、債權人有過錯的，根據其過錯各自承擔相應的民事責任）。企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔民事責任的，由分支機構經營管理的財產承擔，企業法人有過錯的，按照擔保法第29條的規定處理（企業法人根據其過錯承擔相應的民事責任）。

⒉企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔；債權人不知道保證人為企業法人的職能部門的，因．此造成的損失，可以參照擔保法第5條第2款的規定和第29條的規定處理。

⒊國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應按擔保法第5條第2款規定處理。

⒋董事、經理違反公司法第60條的規定，以公司名義為該公司的股東或者其他個人債務提供保證的，保證合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、保證人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

⒌違反有關法規對外提供保證擔保的，保證合同無效。具體包括以下情形：未經國家有關主管部門批准或者登記對外擔保的；未經國家有關主管部門批准或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的，；為外商投資企業註冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批准的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。

⒍保證合同因主合同無效而無效。保證合同為從合同，主合同無效，保證合同也歸於無效。

由上可見，保證合同的無效可區分為兩種情形：一是保證合同自身無效而主合同仍屬有效；二是保證合同因主合同無效而無效。對於保證合同自身無效而主合同仍屬有效情況下保證人的民事責任，最高人民法院《擔保法解釋》第7條做了如下規定：債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。對於保證合同因主合同無效而無效情況下保證人的民事責任，該解釋第8條規定：擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。

保證人因無效保證合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的範圍內要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

保證責任的免除，是指對已經存在的保證責任基於法律的規定或當事人的約定加以除去、保證人不承擔保證責任的現象。根據擔保法及其司法解釋，保證責任的免除事由主要有：

⒈主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔保證責任。

⒉主合同債權人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔保證責任。主合同債務人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人也不承擔保證責任。

⒊保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，而保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

⒋保證期間，債權人許可債務人轉讓債務，但未經保證人的同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務不再承擔保證責任。

⒌債權人與債務人協議變更主合同，但未經保證人同意，如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

⒍在一般保證的情況下，保證期間屆滿，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。在連帶責任保證的情況下，保證期間屆滿，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

⒎一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠於行使權利致使該財產不能被執行的，保證人可以請求人民法院在該可供執行財產的實際價值範圍內免除其保證責任。

⒏在同一債權既有保證又有物的擔保的情況下，債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保，保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任。

⒐主合同雙方當事人協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

此外，擔保法第28條第1款規定：同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。對此，最高人民法院《擔保法解釋》第38條第1、2款規定：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應承擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應按照合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。

定金，是指合同當事人為可確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。

定金屬於金錢擔保。定金是通過一方當事人向對方當事人交付一定數量的金錢或其他代替物，合同履行與否與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，使當事人心理產生壓力，從而積極而適當地履行債務，以發揮擔保作用。

在實踐中應注意將定金與其他形式的金錢擔保（金錢質）加以區別。最高人民法院《擔保法解釋》第118條規定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。

根據擔保法及其司法解釋，定金的種類主要有：

⒈違約定金。是指交付定金的當事人若不履行債務，接受定金的當事人可以予以沒收的定金。中國擔保法第89條規定：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。本條所規定咱勺定金，符合違約定金的基本特徵。

⒉立約定金。也稱為訂約定金，是指為擔保合同訂立而設立的定金。最高人民法院《擔保法解釋》第115條規定：當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

⒊成約定金。是指作為合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《擔保法解釋》第116條規定：當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

⒋解約定金。是指用以作為保留合同解除權的代價的定金，即交付定金的當事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金而解除合同。對此，最高人民法院《擔保法解釋》第117條也予以確認。

根據擔保法的規定，定金應當以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效。關於定金交付的時間，立約定金應於合同成立前交付，成約定金於合同訂立時交付，違約定金和解約定金既可以在主合同成立同時交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。

定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，超過部分人民法院不予保護。實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同。收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。

定金合同是從合同，其成立和有效以主合同的成立和有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不發生效力，主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同也消滅。

定金作為合同擔保方式之一，其擔保功能主要是通過定金處罰來實現的，定金的效力也與此相關。定金的效力因定金的種類不同而不同。

立約定金的處罰條件是當事人違背承諾拒絕訂立合同。

成約定金是合同成立或生效的條件，其效力為：交付定金的一方拒絕交付定金，合同即不成立或不生效。

解約定金以當事人一方解除合同為處罰條件，其效力為：給付定金的一方解除合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方解除合同的，應當雙倍返還定金。

違約定金於當事人一方因過錯而不履行債務時發生制裁效力，或者說定金罰則生效：給付定金的一方不履行規定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對此，最高人民法院《擔保法解釋》第120、122條做了如下解釋：⑴因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外；⑵當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則；⑶因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；⑷因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行

債權擔保制度自產生至今已經發生了巨大的變化，這一變化與整個社會的進步是協調一致的。現代市場經濟對資金融通提出了更高的要求，伴隨著財產權的不斷誕生，出現了一些新的擔保方式，如以權利為標的之擔保物權——權利抵押和權利質押。權利，古羅馬法學家蓋尤斯把它歸入無體物的範圍1。到了現代社會，知識產權、有價證券等權利的出現，其所蘊涵的巨大財產利益，對市場交易有著重大的保障作用，這必然在擔保制度中有所反映。權利擔保物權是社會經濟生活在法律上的必然反映，它拓展了擔保的適用範圍，符合當今世界在平等保護原則下傾向於優先保護債權人利益的立法趨勢。

權利抵押指以不動產他物權為標的而設立的抵押擔保。由於現代市場經濟的發展，權利本身蘊含著不菲的價值，可以轉化為巨大的金錢利益，其擔保功能不容忽視。《日本民法典》369條永佃權、地上權可作為普通抵押權的客體，其他特別法還規定工業所有權、土地使用權、礦業權等權利可作為抵押權的客體。中國台灣地區《民法》第882條“地上權、永佃權、及典權，均得為抵押權之標的物”。《中華人民共和國擔保法》規定可以設定抵押權的不動產他物權，局限於土地使用權，有待於進一步的擴展。

中國權利抵押具有以下特徵：1、權利抵押的標的物為債務人或第三人所享有的土地使用權，抵押義務人對該權利有處分權；2、權利人直接對抵押物的交換價值享有權利，以交換價值的實現即其變價金作為債權優先受償權的擔保；3、抵押權的設定不影響標的之使用和處分，不以取得該權利為目的。經過登記公示後土地使用的所屬關係和利用關係並不因為抵押權的設定而變化，原權利人可以繼續利用抵押物，從而顯著地擴充了擔保和用益功能。

權利質押指以出質人提供的財產權利為標的而設定的質權。權利質權與動產質權在一般規定和基本作用上並無本質上的差異。大多數國家規定，權利質押關係中發生的問題，除適用法律有關專門規定之外，應適用法律關於動產質押的規定。

對於權利質權，大陸法系1896年的《德國民法典》就作了明確的規定。德國法還運用排除法規定了不可轉讓的權利不得質押，如名譽權、親屬權、學位證書等非財產權以及不允許轉讓的財產權，禁止用以質押。各國（地區）權利質押的標的種類一般為：債權、公司股份和無體財產權（商標權、專利權、著作權中的財產權）。《葡萄牙民法典》第680條“權利之標的僅在其為動產並可以轉移時，才能設立質權”。台灣地區《民法》第900條“可讓與之債權及其它權利，均得為質權之標的物。”上述條文精神，無論是債權、公司股份還是無體財產權均可以設定質權。

中國權利質押的法律特徵：1、權利質押同動產質押一樣，是以取得標的物交換價值為目的的價值權，但不同於動產質押。作為質權的標的——權利，必須是可以以金錢估算的財產權。質押的是一種特殊的財產權益。2、質押的權利具有讓與性。質押的實行是將用做擔保的權利變現以實現被擔保的債權，而不能轉讓的權利將無法達到這一目的，實現不了債權的優先受償，故不能成為權利質押之標的。3、質押的權利適合設質。由於民法往往不承認不動產所有權為質權的標的，故不動產的用益權，一般不能設置質權。

《擔保法》法條隱含認可權利抵押的內容，如土地使用權抵押的條款；該法還以法律形式首次承認權利質押這一特殊擔保方式，順應了擔保制度的發展趨勢。

關於抵押權和質權的區分，主要有兩種標準：1、以客體為動產還是不動產來區分；2、以移轉佔有還是不移轉佔有來區分。中國在總體上採用的是第二種標準。結合法律原理和文義，筆者認為，中國權利抵押和權利質押，主要區別如下：

一）、權利範圍不同。

按照物權法定原則，非經法律規定不得創設物權。《擔保法》規定，權利抵押僅限於抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權，標的物範圍較窄。而作為權利質押的標的物--權利，必須是財產權利且有讓與性，且適合設質。可以設定為權利質押的標的為：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；依法可以質押的其他權利。按照最高人民法院李國光副院長煙台會議講話精神，人民法院還認可農村電網建設與改造工程電費收益權和出口退稅的權利質押形式。可見，符合質押條件的權利範圍遠遠大於可以設定抵押的權利。

二）、權利性質不同。

參照法理，抵押包括動產抵押、不動產抵押和權利抵押，受權利抵押標的之限制，該權利的性質為依附於土地所有權上的使用權，是一種不動產上的權利。而質權是將動產移交債權人佔有，並以佔有的維持作為優先受償權的擔保方式，設定質權的權利，不能與質權的性質相衝突。質權為設定於動產上的擔保物權，而不能在不動產上設定質權，故設定質權的權利往往限於動產上的權利。但特殊情況以司法解釋形式規定，公路橋樑、公路隧道和公路渡口等不動產收益權也可以出質。這一規定是最高人民法院綜合國情，著眼於便利實踐的角度對質權進行權宜之計的補充，但這一特例無損於質權為動產上的擔保之特性。

三）、生效要件不同。

權利抵押因與土地關係密切，具有穩定的交換價值，對權利抵押，中國實行的是登記成立要件主義，未經登記不發生抵押權設立的效果。登記的內容為國家檔案，以國家信譽為基礎，經過登記使他人知曉權利受到限制，謹慎地與抵押人發生法律關係，足以避免造成第三人交易風險，從而為交易提供安全保障。《擔保法》規定以無地上定著物的土地使用權抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。而權利質權通過交付質物，足以限制出質人對質物的利用、處分和收益的權利，以佔有而非登記為成立要件，是其區別於權利抵押的一個顯著特徵。但對於性質上難以交付的權利之質權，如可以轉讓的股票、商標專用權、專利權等，法律特別規定以公示方式表明權利的變動或限制，即以登記為生效要件，質押合同自登記之日起生效。《專利權質押合同登記管理暫行辦法》第3條“以專利權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，並向中國專利局辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效”。與權利抵押生效要件不同，權利質押的生效要件為佔有或登記。

四）、債權保全方式不同。

在抵押中，因為抵押權人不實際佔有抵押物，若抵押物價值降低有害於債權人的利益時，債權人有保全抵押物交換價值的權利，權利抵押權人同樣享有抵押權人的權利。《擔保法》第51條規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償範圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。”即權利人有權要求停止侵害，恢復價值，提供擔保。另外，根據司法解釋，在抵押物喪失、毀損或被徵用情況下，抵押權並不消滅，而轉移到其代位物上，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等採取保全措施，即物上代位權。而權利質押權人的權利較之與權利抵押權人，表現為更為靈活和主動。《擔保法》第70條，“質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害債權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，並與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用於提前清償所擔保的債權或者向出質人約定的第三人提存。”在保全上，不僅僅有要求提供擔保權，還有限制處分和緊急變價的權利。

五）、當事人權利義務有所不同。

權利質押權人佔有質物時，在債務人未履行債務前有留置質物的權利；質權人在法律允許的範圍內還有轉質的權利。在質權人的義務上，質權人負有妥善保管質物的義務，因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。而權利抵押權人無上述權利或義務。權利抵押權是在土地使用權上設定的擔保物權，登記是不動產物權變動的生效要件，不動產物權變動自辦理登記之日生效，設定權利抵押權的當事人必須履行向土地管理部門登記的義務。

同一權利上抵押和質押重合時優先權問題

優先權是指一種法律所規定的債權人就債務人的全部或特定財產優先受償的權利，性質為法定擔保物權，如船舶優先權、建築物優先權。本文所探討的優先權特指權利抵押和權利質押同時在某權利上並存時，按照一定的標準，就標的賣得價金的優先受償的順序。

擔保物權是以擔保債權確實清償為目的，為債權將來得以滿足而存在。當不同的擔保方式並存時，優先的標準尤顯重要。順序在先的擔保，優先受償，后次序的僅能在優先受償有餘額后，才能受償。該標準既不能按照擔保物權成立先後為準，也不能按照登記順序為準。

中國是否存在權利抵押和權利質押重合的可能性呢？答案是肯定的。《擔保法》第34條第1款第6項以“依法可以抵押的其他財產”的概括條款以及關於質押的相關條文，為今後抵押物和質物範圍留有拓展的空間，在將來無法排除出現即可抵押又可質押的權利之可能。對於價值巨大的權利，用於擔保數個債權，可以發揮其經濟效能，更能解決融資不足的局面，對債務人和債權人雙方均有利。當抵押和質押的權利在標的上重合時，如何解決優先權問題？分三種情況：一）、同一財產上抵押權與質權並存時，抵押權和質權都為約定擔保物權，原則上以抵押權和質權設定的先後順序受償，抵押權和質權順序相同的，按照抵押權和質權各自擔保的債權比例清償。二）、抵押權的公示方式是登記，質權的公示方式是對質物的佔有或對出質權利的登記，因此，未經登記的抵押權因無對抗效力，即使成立於質權之前，也後於質權受償。三）、《擔保法》司法解釋特殊規定“同一財產法定登記的抵押權與質權並存時，抵押權人優先於質權人受償”。在抵押權與質權並存的情況下，無論質權成立在抵押權之前還是之後，都適用法定登記的抵押權優先於一切質權的原則。因為抵押登記的時間是確定的，而質押的時間基於當事人的合意，如果認可質權在先則優於抵押權，當事人可以串通設定質權的時間以對抗抵押權，這種不當行為在法律上應當予以避免。

權利質押權的設立，具有兩個明顯的作用：1、公示作用。質押成立后，在移轉佔有的情況下，如代表商品的提單等，出質人不再佔有質物，本身已經說明了質押權的存在，這明顯不同於抵押；在登記為要件的情況下，雖然債務人仍然佔有質押物，但通過登記，設定質押權的行為的公示性仍能得以實現。2、留置作用。質押以質押物的移轉佔有為要件之一，債務人必須清償債務才能收回財產權利憑證，因此，權利質權可以發揮留置作用。由於權利質押有著特殊功能，各國對此作了較為完備的規定，中國的相關法律則相對滯后，表現在：

一）、普通債權作為質押標的物問題。

在德國，除法律有禁止性規定外，債權以及一切可以讓與的權利可以作為質押的標的，甚至包括未來的債權。香港地區法律中的債權質押範圍既包括普通債權，還包括證券債權。澳門、台灣也允許普通債權作為權利質押的標的。中國權利質押如能在制度設計上對社會發展趨勢有所回應，有助於整體經濟的發展。但《擔保法》僅明文允許證券債權設定質權，而普通債權是否在權利質押的範圍未予明確，有必要在今後的《民法典》中予以考慮。

有人認為，中國目前社會信用不高，三角債比較嚴重，不適合普通債權作為擔保物，這種觀點值得商榷。市場經濟提倡意思自治，風險自負，如果雙方協商一致，債權人同意以普通債權作為擔保，表明他願意承受由此產生的風險。況且每個人都是自己最大利益的追求者，只有自己才是本人利益的捍衛者，也只有自己，才能判斷、決定利益的大小及與自己的關聯度。而且，作為一個謹慎的人，不會麻木到不對該債權的風險作必要的了解而輕率地接受其作為抵押物。是否進行質押，由債權人斟酌所擔保的金額、擔保期間、標的物的價值等進行判斷。

法理上是否認可普通債權作為質押物？可以在法條中找到答案。《擔保法》第75條有“依法可以質押的其他權利”的規定，按照私法“法無禁止即為允許”的理念，實際上承認了一般債權可以質押。王利民先生對此持肯定的態度。除上述法律理由外，他認為，各國立法規定大都允許債權設立質押；而且從市場經濟的發展看，債權作為一種實存的利益，逐漸發展成為一種重要的交易對象，債權進入流通，進一步刺激了交易的繁榮和投資的發展。既然承認債權可以轉讓，應當承認可以質押。只是由於債權往往涉及第三人的利益，為了發揮其優勢和消除可能產生的不良影響，有必要對債權質押的條件和範圍設定嚴格的限制。

二）、質押物與質權性質的衝突。

蓋尤斯《論十二表法》第6卷“質押”（pignus）一詞源於“拳頭”（pugnus）。因為用於質押之物要被親手交付，所以一些人認為質權（pignus）本身被設定於動產之上。可以認為此觀點正確。從該條可見，自質押產生初期開始，動產一直是質押的基礎。由於質權的天然屬性，設定質權的權利限於動產上的權利。中國實踐中承認公路橋樑、公路隧道和公路渡口等不動產收益權也可以出質，這在理論上缺乏合理的基礎。該權利基於不動產而產生，與質的移轉佔有的特點相矛盾。台灣地區，不動產物權和地上權、永佃權、典權、採礦權等，雖然性質上具有可讓與性，但被認為與權利質權的性質相違背，不能作為權利質權的標的。這種立法取向對人們有一定的借鑒意義。

三）、質權消滅的限制條款有待完善。

質權可以因為被擔保的債權消滅、負擔質物的權利消滅或放棄質權等原因而消滅。對於用知識產權如商標權作為質押物時，如果債務人在商標註冊有效期屆滿不續展，極可能對權利人造成損害。又如在以專利權作為標的時，雖然《擔保法》第80條有限制，規定“本法第79條規定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。”這種限制在實踐中是遠遠不夠的，因為專利權還可以通過未交納年費或書面聲明放棄而終止消滅。法律是市場經濟一隻可見的手，規範、引導、保障交易活動和競爭秩序。為了合理預防法律被不當利用，有必要參考台灣民法“為質權標的之權利，非經質權人同意，出質人不得以法律行為使之消減或變更”的條款，不僅僅局限於“轉讓或者許可他人使用”，從而更有利於保障債權的實現。