羅納德·德沃金
羅納德·德沃金
羅納德·德沃金,1931年出生於美國麻省沃塞斯特。著名哲學家、法學家。先後在牛津大學和哈佛大學獲得學士學位,在耶魯大學獲得碩士學位。
他是公認的當代英美法學理論傳統中最有影響的人物之一,當今世界最偉大的思想家之一。他展現了一種由政治自由主義指導的法理學,關注人類尊嚴與權利。他的每一部重要的著作都引起廣泛的討論,其中既有贊同,亦有批判。
羅納德·德沃金
1957年,德沃金離開法學院前往最高法院擔任利恩德·漢德大法官的助手。但利恩德·漢德和德沃金在很多觀點上有分歧,德沃金很快就離開高等法院,加入華爾街著名的律師事務所Sullivan & Cromwell。因為德沃金的客戶在斯德哥爾摩,德沃金長時間離開家前往國外旅行。最後是他的妻子Betsy讓他在工作和妻子間做選擇,這個時候,德沃金獲得機會在牛津教書。1961年,德沃金和妻子生了一對雙胞胎,也是在同一年,德沃金獲得在耶魯大學法學院的工作機會。在耶魯大學,德沃金待的時間不長,最後在紐約大學法學院找到歸宿。德沃金一年中一半的時間在紐約大學,一半的時間在倫敦大學教書。
1969年,德沃金應邀擔任英國牛津大學法理學首席教授,直到1998年。1975年開始,同時擔任紐約大學法學的教授至去世前。德沃金還不定期地擔任過哈佛大學、康奈爾大學、普林斯頓大學教授。1984年後,還是倫敦大學(大學學院)的客座教授。2002年5月中旬,應邀來中國清華大學、復旦大學和浙江大學作過講演。
2013年2月14日,美國法理學家、哲學家羅納德·德沃金在英國倫敦去世,享年81歲。
羅納德·德沃金的著作
出版於1977年的《認真對待權利》是德沃金第一本學術著作,也是他最重要的著作之一。在這本處女作中,德沃金挑戰了他的老師、法理學大家哈特的法學觀點,也對約翰·羅爾斯的正義理論提出質疑。儘管德沃金在學術上與哈特有很大分歧,但也是哈特後來指定德沃金擔任他在牛津大學教職的繼任者。
作為法理學家的德沃金,他的“權利論”、“法律整體性理論”等影響至今,而他在法理學方面的研究領域延伸到政治哲學領域,他的政治哲學理論被概括為“平等關懷與尊重”學說,學術界甚至把他與羅爾斯相提並論。有人認為,德沃金是當今自由主義的現代旗手。
德沃金是一個不苟言笑、缺少幽默感的人,但也是一個坦誠的人。德沃金常用最直白的詞句來批評或回擊對手。在論辯時,德沃金總是有些得理不饒人或直言不諱。德沃金喜歡夥伴、聊天、美食、美酒、音樂、旅行,喜歡在紐約、倫敦、牛津之間穿梭。對他來說,相對公共事務,朋友和家庭更為重要。但作為一種生活方式,工作又比其他更為重要。
從1998年《認真對待權利》以中文出版以來,德沃金多部法理學和政治哲學著作引入國內,包括《法律帝國》《原則問題》《至上的美德》《自由的法》《身披法袍的正義》和《民主是可能的嗎?》。
在《至上的美德》中,德沃金認為,平等的關切要求政府致力於某種形式的物質平等。“我把它稱為資源平等。”德沃金說,“我強調政治理論與實踐論爭的相互依存關係,因為我相信政治哲學的根本意義在於反映政治。”“平等不但與自由相容,而且是珍惜自由者都會予以珍惜的一個價值。”德沃金也認為,自己的這個觀點與當代自由主義理論最強大的兩股勢力在精神實質上相反——也就是羅爾斯的政治自由主義和以賽亞·柏林的價值多元論。
在《至上的美德》中,德沃金認為,第一項原則要求政府採用這樣的法律或政策,它們保證在政府所能做的範圍內,公民的命運不受他們的其他條件——經濟背景、性別、種族和特殊技能或不利條件——的影響。第二條原則要求政府在它能做的範圍內,還得努力使其公民的命運同他們自己作出的選擇密切相關。
在德沃金另一本重要著作《原則問題》里,多篇文章談到了何為當代自由主義問題。德沃金說:“我們必須反對這樣一個簡單的觀念,自由主義就在於對平等基本原則和自由基本原則作出了不同的掂量。我斷定,現代政治學內部存在著一個廣泛的共識,即政府必須以相等的關切和尊重來對待其所有的公民。”對政府來說,將其所有公民作為自由的人,作為獨立的人,作為具有相同尊嚴的人來對待意味著什麼?德沃金的回答是,就什麼可以成為美好生活的問題來說,政府必須保持中立。
德沃金認為,自由主義自身必須就是一個善的理論,自由主義是政治社會的最高職責和終極正當化,也就是說,那個社會必須幫助其成員實現事實為善的東西。
德沃金也是一位積極介入社會事務的學者,美國社會的諸多重要問題,他都有撰文論述。他的最重要政論文章都發表在《紐約書評》上,在他去世之後,《紐約書評》立即開了個欄目,回顧了德沃金半個世紀以來為書評撰寫的重要著作。國內出版的德沃金政論著作包括去年出版的《民主是可能的嗎?》,在這本書中,德沃金把美國兩黨政治的劇烈對立稱之為“智力退化型”政治,德沃金擔憂,這種智力退化型政治造就了無法適應民主生活的人。德沃金認為,對一個使民主政治成為可能的政治共同體而言,僅有自由的政治文化本身是不夠的,論辯的政治文化同樣至關重要。德沃金所說的論辯是那種舊式的論辯,是擁有一定知識水準、一定道德素養的自律型個人主義者之間的論辯。
在德沃金的法理學體系中,有四個主要的觀點(它們構成了當代法學理論的重要組成部分):第一,批判並超越法律實證主義;第二,堅持認為法律理論依賴於政治與道德理論;第三,把法律理論根植於一種解釋理論;第四,將平等的政治價值作為法律理論的核心部分[注1]。這四部分前後是聯繫在一起的。法律實證主義是德沃金的直接批判對象,也是論證的起點;德沃金將政治與道德價值融入自己的解釋理論中,作為選擇判斷的標準;最終目的是要建立一種平等與自由的政治社會。《法律帝國》是德沃金最重要的著作之一,較為全面地體現了他的法律與政治思想。雖然德沃金的基本觀點較之以往沒有根本性的改變,但在研究方法上卻發生了重大轉向。
羅納德·德沃金
究竟法律中是否存在理論性的爭論?該爭論的性質是什麼?各個法學派別對這一問題作出了不同的回答。按照法律實證主義的觀點,關於法律實際是什麼的真正分歧一定是關於法制史的經驗主義的分歧,甚至說理論性爭論是一種虛無縹緲的幻覺。法律實證主義以語義分析哲學為其論證工具,認為我們大家都遵循共同語言所制定的規則,假定律師和法官主要使用同樣的標準,以此判定法律命題的真偽。因此,當人們似乎在理論方面爭論法律是什麼時,實際上他們是在爭論法律應該是什麼。他們的意見不一實際上是關於忠實和道德問題而不是法律問題。奧斯汀和哈特是法律實證主義的兩個代表人物。奧斯汀認為法律的淵源可以在主權者的命令中找到,主權者作為決定性的實體其權威存在於對既定政治社會強制力的獨佔,公民遵從的習慣也體現了對這些命令的服從,因此,奧斯汀認為,法律遵循著“主權者-命令-制裁”的三段論。哈特則說,法律的真正依據在於社會作為一個整體,承認基本規則,這一規則把立法權賦予特定的人或集團。因此,法律命題的真實性不僅在於民眾習慣地服從的命令,而且更基本的在於社會習俗,這些習俗表示社會接受賦予某些人集團立法權的一整套規則。
按照德沃金的看法,法律語義學理論(Semantic Theories of Law)除了法律實證主義之外,還包括自然法學派和法律現實主義。自然法理論認為,律師和法官們在判定法律命題的真偽時所採用的並不完全是事實因素,至少在某種程序上是與道德有關的一些標準。極端的自然法觀點堅持法制和道德是一致的,不公正的法律命題是不可能正確的;溫和的觀點則主張道德有時與法律命題的正確性有關。法律現實主義認為法律命題的準確含義,即律師們視之為真實可信的條件,取決於前後關係。法律就是對法官所判決的預言。這一語義學規則將使法律的命題具有工具性和預言性。有的法律現實主義者甚至認為,世界上根本不存在法律這種東西,或者說法律僅僅是關於法官早餐吃的是什麼問題。德沃金認為無論哪一種語義學理論都是註定是失敗的。它們都欲通過仔細研究法官和律師們的言行來挖掘出一些共同規則,而法律的複雜性遠遠超出一般人所想象的程度。
一個社會的法律是由符合下列標準的權利和義務所構成的體制:它們允許強制力的存在,因為它們源於過去正確的決定,所以它們是“合法的”權利和義務。德沃金把法律與強制力、效力淵源(解釋的關鍵)、合法性聯繫起來。法律的概念對各種法律見解都提出了三個問題;首先,人們能否充分合理地論證存在於法律與強制之間的聯繫?是否有理由要求國家只能以“源於”過去政治決定相符的方式行使該強制力?其次,如果有理由,那麼將是什麼樣的理由?第三,怎樣解釋“源於”一詞以及何為“與過去決定相符”,才能最好地說明這個理由?基於對以上問題的不同回答,德沃金又提出了一組關於法律概念的見解;因襲主義或慣例主義(Conventionalism)、法律實用主義(Legal Pragmatism)和整體的法律(Law as Integrity)。
因襲實用主義理論
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因襲主義與實用主義理論差異
因襲主義與實用主義的具體判案理論的差異是:前者認為,法官不會因為某條法規更為公正或有效而隨意改變盛行的法律慣例;後者認為,因襲主義所言的慣例是不會得到承認的,儘管法官一般會實施其他政治機構的過去決定,他們卻不會承擔這種義務,法官採用的是“高尚謊言”的策略。對因襲主義來說,過去是現在的主要理由;對實用主義來說,將來才是現在的主要理由。德沃金認為,這兩種理論者無法在預見性和靈活性之間造就更合理平衡。因襲主義不符合我們的實踐,也不能夠證明我們的習慣;而實用主義則否定了法律權利的存在,否定了原則上一致性的重要性。德沃金在論證自己的法律見解,即闡釋性的整體上的法時進一步批判了因襲主義和實用主義。
德沃金的理論表現出對以下兩個問題的持續關註:怎樣把法律的理論與實踐結合起來?怎樣理解法律理論與司法判決中價值的作用?在《法律帝國》中,德沃金進一步對此進行了探討。他的貢獻是把法理學從抽象的法律體系的條條框框運用到具體的法律解釋與司法判決中,整個法律事業及具體的判決行為都可看作是有意義的、有目的性的解釋。
對解釋的強調顯示了哲學與語言學新的研究方向與旨趣。但是“解釋”一詞本身是複雜的,而且每一幅解釋的圖畫都立即會引起一系列更複雜的問題。自啟蒙運動以來,所謂現代社會思想注重的是概念之間的區分,如事實與價值、真理與感覺、個人與社會、自由與強制及理性與偏見等。法學研究中也充斥著類似的兩極對立,如主觀性與客觀性、“是”與“應該”及原則與政策。但是在這樣分離的過程中,也伴隨著調和、統一和總體化的力量。闡釋的藝術在人文社會科學中已佔據了突出的地位。后經驗主義的反實用主義哲學、文化人類學。人種學及社會學已開始把社會現象看成具有解釋可能性的意義集合體來進行研究,而不是當作所謂“客觀性的”資料。闡釋學質疑了實證主義和理性主義所維護的社會科學的穩定性,動搖了客觀性與真理的概念。從歷史上看,正是宗教學和法學在早期運用並發展了解釋的藝術。在當時,尤其是中世紀,這兩門學科主要是圍繞著聖經展開討論。“闡釋理論的建立過程主要限制在兩個領域,在哪裡正確的解釋是關於生與死(或天堂與地獄)的問題,即對聖經和法律的研究”。按照當代哲學闡釋學之父伽達默爾所說,法律解釋學是解釋學的一般模式。海德格爾和伽達默爾都將理解的能力視為人類生存的基本稟賦,與他人維持社會生活的條件。
闡釋學在一定程度上解決了法律實證主義所始終面對的重大問題。實證主義把法律條文視為研究對象,但是它的說教卻從未為決定法律文告的意義提供令人滿意的基礎。闡釋學是關於方法論的哲學,因此它並不是要解決具體部門、判決及法律文件的意義,而是指示我們在探求含義時所要注意的原始材料。闡釋學認為,理解和真理並不是奠基於超越的永恆主體,相反,所有的理解都是在一定的背景下產生的。歷史與語言是決定了人類思維的眼界。主體是被拋入歷史中的,人類只能在歷史長河中找到自身。我們的過去使自己有了體驗的可能性,但同時也限制了我們理解現在的方式,並進一步安排了未來的事業。正如伽達默爾所說的,“理解本身不是被視為主體性的一種行為,而是進入傳播之中,過去和現在在此不斷地調和。”當面對一個文本,它或多或少在時間上和內容上與我們有些距離。了解這一文本必須跨越這段距離,而這是可能的,因為我們生活在歷史與傳統中。在人類社會的語言、習慣及制度中,存在著既定的物質實體。人們在其中學會了語言,也在其中創造並理解自身。
啟蒙思想試圖用超越歷史的永恆理性來取代傳統和偏見的權威。但是對伽達默爾來說,對偏見的敵意根植於理性主義自身的偏見之中。普遍的理性就是啟蒙思想的最大偏見。理性是具體的、歷史的,被稱為合乎理性的東西總是存在於特殊的傳統中。不可能在我們的歷史與傳統之外採取所謂的中性的觀望態度。我們只能從自己特殊的視角來研讀文本。伽達默爾說,這並不是極端的相對主義,闡釋學要同時避免主觀主義和客觀主義者的理性主義。作為歷史存在物,我們帶給文本的不僅是自己的偏見,更多的是我們所屬社會積累的觀念和知識。解讀者不是被動的導體,而是在自身與產生文本的傳統之間積累的觀念和知識。解讀者不是被動的導體,而是在自身與產生文本的傳統之間積極調和的活動者。而且,在理解和評價客體的過程中,我們自己的偏見也得到重估和修正。這是一個一般與特殊的辯證的解釋圈。部分只有在整體的背景下才能被掌握,整體也只有體現在部分中才能被理解。這一過程允許我們對文本的部分與整體進行持續不斷的再解釋、再判斷。語言是社會交往的媒介。但語言並不是表達與交流的唯一工具。它把世界構建成過去與現在的持續對話,創造了主體間的語義網路。意義從未被完整地拯救出來。未言的意義、過去的聲音、現在的含糊及將來的可能性都寄寓在語言的領域。立秋學既主張解釋的創造性,又承認其的局限性。因此,所解釋的文本即不完全屬於作者,又不完全屬於讀者。它提供了一種共同的關於主題的話語。伽達默爾否認意義的是客觀的,能在文本的某一處被發現。但作為傳統的一部分,文本又是各種聲音的協調,是傳遞給我們的各種先前意見和解釋的融合。
羅納德·德沃金
法律的闡釋性決定了法律的一般理論的兩個基本特點:首先,它們肯定是抽象性的。法律的一般理論旨在闡釋法律實踐的主要特點和基本結構而不是法律實踐的某一具體方面或具體部分;其次,它們是建設性的闡釋。法律的一般理論力圖充分地說明整個法律實踐,同時還力圖在探明法律過問上和對這種實踐的最佳論證之間保持平衡。因此,在法理學與判案或法律實踐的任何其他方面之間,不能劃出一條固定不變的界線。任何實踐的法律論證,不論其內容多麼具體和有限,都採用法理學所提供的一種抽象基礎。可以說,法理學是判決的一般組成部分,亦即任何依法判決的無聲開場白。
德沃金的整個理論也試圖調和那些困擾法學研究的兩極對立,如事實與價值、原則與政策及公共與私人等。在德沃金看來,法律實證主義一會兒主張規則的客觀主義理論,一會兒又走到另一極端,轉而贊同一種不受限制的、主觀主義的“強意義的司法自由裁量權”。[注15]為了尋找一條中間道路,德沃金提出了兩個見解:一個是自由主義的觀念,另一個是把法律視為緊密的、前後連貫的原則體系。在他早期著作中,這種調和是通過發現潛在的“原則關係”(grammar of principles)來實現的。所有的法律問題都有一個正確答案。在適合制度與歷史的限制下,法官們可以自由地發展自己的政治道德理論。在其後期著作中,德沃金轉而利用闡釋學的理論來調節主體與客體、價值與事實的衝突。他在《法律帝國》中所展現的法律解釋學很明顯是以伽達默爾的哲學解釋學為基礎的。
確定什麼是法律需要實踐,但不是發現而是創建。所有的法律知識都是解釋性,“法律實踐是解釋的運用,不是僅當律師們在解釋具體文件或法規時如此,而是一般情況。”“法律解釋類似於文學作品的解釋。德沃金認為闡釋有三種:創造性闡釋、對話性闡釋及科學性闡釋。解釋者對某一共同事業的目的或價值可能會有不同看法。最充分了解事物的企圖依賴於那些對目的和價值的不同視角。因此,法律解釋和文學解釋一樣,其理論和價值都是非獨立性的。法官必須構建一種政治道德理論。這種理論能展現出法律的最佳方面,必須適合該社會法律習慣的歷史,同時還包括該事業目的的標準宣稱。像藝術批評家對作品的美學價值在何處有爭議一樣,法官們對上述問題也會如此。德沃金否認了發現作者的意圖是解釋的目標。可能會有一種特殊的解釋把作者的意圖置於中心地位,但這僅僅是諸多解釋見解(Conception)中的一種,而不是一個普遍的解釋概念(Concept)。
在承認了解釋的自由和多樣性一面后,德沃金同時指出了解釋的另一方面,即背景限制。德沃金試圖利用闡釋的行為來超越各種兩極對立,以把法律實踐理解為一個緊密的、前後一致的體系。“不能斷言闡釋者可以隨心所欲地處理某種習慣或藝術作品;也不能斷言,一位有禮貌的公民比如說為平等所迷住的公民可以確信無疑地宣稱,禮貌要求大家共享財富。這是因為習慣或事物的歷史或形式限制了闡釋的範圍,……從建設性的觀點來看,創造性闡釋是在對象與目的之間的一種相互關係。”德沃金認為,所有的解釋理論必須包括一種鑒別其解釋客體的正式理論,以能夠區別解釋作品與改變作品兩種不同的行為。解釋者必須肯定他們的解釋文本是完整的、連貫的,而且文本的所有言詞都必須被考慮到。德沃金的解釋理論也是一個闡釋循環:讀者帶有目的地研讀文本,並在實踐的價值、目的與標準文本的對話過程中產生了意義。伽達默爾的循環揭示了作品的“真理”,德沃金的循環則把闡釋對象理解為實踐的最佳例證。
既然法律是闡釋性的,而闡釋又有一定的自由,那麼法律問題有一個正確答案(One Right Answer)嗎?伽達默爾認為,“由於我們歷史存在的局限,獨一無二的正確解釋的觀念是荒唐的。”德沃金是否仍然堅持“一個正確答案”的主張,學者們有不同的認識。有的學者指出,德沃金已經放棄了僅有一個正確答案的宣稱。法官們按照德沃金的審判方法,在正當信仰的指引下對特殊法律問題會得出不同的解決方式。然而,在《法律帝國》的前言中,德沃金明確地說,“我一直堅持認為,在大多數案件中可以通過推理和想象的方法去求得正確答案。”通過全書對法律闡釋學的論證,在結語部分卻得出結論,“法律判決是充滿爭議的”。是不是前後矛盾呢?對此作出判斷,關鍵是要像德沃金自己所提醒的,“理解關於正確答案之爭論的真實含義”,“是否有理由認為某種答案是正確的,與這種答案是否可能被證明為正確的問題不是一回事”。他在近期的著作中,在談到“好一些還是壞一些”時,再次聲明自己並沒有改變對一個正確答案論題重要性的看法。並進一步指出自己是在法律實踐的範圍內論述這個問題,而沒有延伸到外在的哲學領域。他所追求的不是所謂的“客觀真理”,而是可操作的法律判斷。關於這個問題,德沃金和波斯納的看法實際上是一致的,即法律推理是一種實踐理性活動,而不是所謂的“精密研究”。
德沃金的法律闡釋學思想主要是針對法律語義學理論的,包括因襲主義。而法律實用主義的策略要比因襲主義高明,也是一種闡釋性見解。因此,他進一步提出了法律整體性的觀點來批判實用主義。
一般的政治法律理論所具有的共同思想可歸納為,“公平、正義和訴訟的正當程序三大美德”。德沃金認為在此之外還應有“政治整體性的美德”。它與前三種美德是緊密相聯的。社會對公平這個見解的整體性的要求證明立法機體被假定的權威所必需的政治原則是正當的,在確定立法機構所制定的法規含義時必須有充分的效力;社會對正義這個見解的整體性要求證明立法機構決定的道德原則是正當的,在其他法律中亦應予以確認;社會關於訴訟正當程序的整體性見解所堅持的審判程序要求在執行某一部分法律時保持準確和效率之間引人注目的平衡。這幾種主張說明了對原則一致性負有義務,就其本身價值而言也是正當的。以上各種主張可以分為兩個更實際的原則。第一是立的整體性原則。第一是立法的整體性原則,它要求那些以立法制定一項法律的人在原則上保持該法律的一致性;第二是審判的整體性原則,它要求那些負責確定法律內容的人在理解和實施法律時以上述方式保持一致性。后一原則解釋了怎樣和為何必須容許過去的決定在法院中有某種特殊的效力,也解釋了為什麼法官必須把他們所控制的法律視為一個整體,而不是像實用主義主張的那樣看成一套法官可以隨意制定或修改的互不相關的決定。
認為政治整體性賦予社會或國家以一定意義的人格化。社會有其本身可以尊重或輕視的原則。承認整體性為一種政治美德的政治社會能夠提高社會道德的權威,也有助於提高法律的效力。如果人們承認他們不僅受到過去政治決定所制定的明確規則的制約,而且也受到來源於這些政治決定假設的原則的任何其他準則的制約,那麼一套被公認的公共標準就可以有機地擴大和收縮,毋須對每一點可能出現的矛盾作出詳盡的立法或審理。當然有時候人們對哪一些原則事實上是由社會的明確法規或其他標準所規定而意見不一,但是一個贊同整體性的社會具有在其他情況下完全不可能有的有機變化的工具。整體性擴大和加深了個體公民在發展其社會公共標準的過程中所能發揮的作用,因為它要求公民們在處理他們之間的關係時明顯地而不僅僅是臨時地被這些標準所制約。整體性把公民的道德生活和政治生活融為一體,要求公民理解正義的共同規劃,而公民們由於他們具有公民身份彼此都要受到這種共同規劃的約束。這樣,整體性使政治需要和個人需要相輔相成,互為補充。每個公民最終為了自己而有責任把忠於一種原則的規劃視為是對他所處社會的規劃的認同。
德沃金把社會政治實踐分為三種模式:第一種模式視社會為與環境有關的問題。第二種為“規則手冊”模式(Rulebook Model), 即與因襲主義相符合的模式。第三種是原則模式(Principle Model)。后兩種模式都認為政治社會要求一種共同的認識,但原則模式對何為共同認識採取了更為寬大、更為廣泛的觀點。它堅持認為,只有當人們承認他們的命運以強有力的方式連在一起的觀點時,人們才是真正政治社會的成員。“強有力方式”是指他們承認他們不僅受到政治妥協所推敲出來的規則,而且也受到一般原則的約束。政治社會是對社會作為一個體系應採取何種原則,對正義、公平和正當程序應採取何種觀點而發生爭論的場所。原則模式的社會成員們承認他們的政治制度所達成特殊決定並沒有使他們的政治權利和義務達到心頭,他們的權利和義務也取決於那些決定所含有和認可的原則體系。每個成員都承認其他成員的權利,相對地他就負有某種義務。這些義務來自歷史事實,即他所屬的社會已經採納那個體系。總之,每個成員都承認政治整體性為一種明顯的政治理想,並把對這種理想的一般承認視為構成政治社會的要素。
前文已指出,法律的概念對每一種法律見解都提出了三個問題。任何見解都必須解釋,為什麼法律是支持強制性的合法權威。德沃金認為,整體性是合法性的最佳依據。它把政治義務看作一般階級的連帶義務。整體性的一般義務表達了每個人對所有其他人的關注。根據普通承認的共同義務的標準,這種關注很特殊,具有個人性質,也有說服力,同時也是平等的。整體性把其注意力集中在原則問題上。政府對權利是什麼必須有同一種講法,因此在任何時候都有不能否認任何人享有這些權利。整體性對政策所起的作用更為廣泛,它要求政府在平等待人的方法上遵從一致的見解,但這主要是關於一般策略和粗略地統計測驗的問題。它並不要求政策範圍內的狹隘一致性,也不要求特別的規劃以同一方式對待每一個人。因此,整體性是一個有關原則的問題,而不要求政策有任何簡單形式的一致性,也不是機構的平均主義。它對所謂一致性的要求是:儘可能把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個正義和公平的首尾一致的體系。由於這個緣故,承認那種理想的制度有時會離開過去決定的狹隘界線,以求忠於被認為對整個體系更具有根本性的原則。整體性並不是保守主義,相反,乍看起來更為有力和更為激進的標準,因為它鼓勵法官在探索與基本原則相符的過程中擴大視野並富有想象力。
因襲主義認為法官是在發現法律(無法律時便創造法律),實用主義則認為法官是創造法律。這兩種觀點針鋒相對,糾纏不休。整體性則主張跳出這個怪圈,認為法官在審判過程中既是發現法律又是創造法律。法律的要求是闡釋性的判斷,應將回顧與展望的因素合在一起,法官們所闡釋的是被視為正在逐漸展開的政治敘述的法律實踐。德沃金以“系列小說”的例子來說明這種“法律的鎖鏈”。各個時代的法官們判案好比一批小說家接連寫一部小說。在寫作過程中,他必須採用有關這部小說的某種觀點,有關小說人物、情節、風格、主題和要旨等的某種正在使用的理論,以決定為什麼要繼續寫下去而不是重新開始。另一方面,創造性闡釋會將目的和意圖強加於它所闡釋的文本、資料或傳統。後續者對於如何進一步展現小說的魅力有自己的美學判斷。也就是說,法官是批評家,又是創作家。法律與文學類似:在系列文學的創造中,不同的藝術觀念要保持一種微妙的平衡;而在法律闡釋中,不同的政治信念既要相互分離,又要緊密相聯,以獲得全面的判斷。接受整體性闡釋理想的法官力圖在關於公民權利和義務的某種前後一致的原則中,找到對其社會的政治結構和法律學說的最合理的建設性闡釋。社會的政治歷史將檢驗他的全部闡釋性判斷。
德沃金的法律闡釋學旨在描述法官在實際上是如何解釋法律含義的,以及他們應該進一步如何構建解釋。這種對法律實踐知識的闡述方式避開了傳統的西方哲學與法哲學所慣用的範疇。德沃金把法律分析成分散的、不穩定的,即使法律的源頭是穩定的,也不能統攝現在的法律。只有通過片斷的、非法律的事物才能回溯。
法律不會立即就呈現在解讀者面前,必須藉助解釋行為才能知道法律是什麼。但解釋並不是直接地復現主權者的主體意識,無論是立法機構還是司法機構。德沃金明確地拒絕“具體意圖的理論”。這種理論認為在實施法律過程中,解釋法律就是要找到特定立法者“嵌入”法律文本中的具體意義。沒有固定的事實和真實的意圖根植在歷史當中。法官了解過去的法官們的言行,不是要知道這些法官具體說了什麼,或者他們當時的精神狀態是什麼,而是要發現他們整體上的行為對現在有何意義。對德沃金來講,發現某一特定法律規則背後的意圖不可避免地將會是一種創造性的行為。“發現”立法意圖與“決定”立法機構的“所作所為”的價值,這兩種行為沒有嚴格的區分。後者也就是應用一種政治理論來解釋我們的法律實踐,並為之辯護。立法者的意圖必須藉助某種政治理論來解釋我們的法律實踐,並為之辯護。立法者的意圖必須藉助某種政治理論來構建,這樣各種不同的見解就會一起湧現出來。所謂“具體意圖理論”只不過是其中之一罷了,因此,法律體系沒有爭議是不可思議的,絕不能把法律理解為單一的立法者的意圖,即一種荒唐的心理行為,以此終結解釋活動。法律解釋不是要“解放原始意圖”,而是要構建出一種對過去,以此終結解釋活動。法律解釋不是要“解放原始意圖”,而是要構建出一種對過去、現在和未來都能自圓其說的意義。
法律的歷史不能與我們直接對話,它需要某種中間人的行為才有意義。德沃金十分注重法官的角色及司法的過程。法律實證主義者的法官要麼機械地遵循“法律真理”的源淵,要麼在未有明確規則的領域行使自由裁量權任意立法。後現代思想家利奧塔認為,向別人講述理論的主體,同時也是被人講述的客體。法官所屬的法律事業賦予了他地位和角色,制度的規則和實踐也限制了他的司法能力。對制度歷史中相互聯結的敘事來講,他是受聽者。德沃金的法官對法律敘事也不享有完全的自治,不能自由地立法。他既不是法律的創造者,也不是過去法律意義的被動接受者。他的使命是通過連續的創造性活動,重構過去對我們現在的意義,以把“被解讀的歷史”帶入將來。因此,法律闡釋是一項繼往開來的事業。按照伽達默爾的說法,“解釋的本質就是用不同的方式來論說同一事物”。理解是作者的創造性意識與解釋者的複製性意識的互動。文本與解釋者之間的差距不是通過主體對客體的征服來跨越的,而是通過包括主體意識與客體的歷史本身的延續來實現的。闡釋是過去意義與當前情形的對話,因此準確地說,不是複製(Reproductive)的過程,而是製作(Productive)的過程。
德沃金在用闡釋學理論批判法律實證主義時,拒斥了單一性、意圖性、穩定性及主體的首要地位等概念,使他帶有了明顯的後現代主義特色。然而德沃金並不是一個完全的後現代主義者。他雖然認為整體性的法律基本上是政治性的,但絕不僅僅停留在永無休止的激烈衝突中,相反要通過理性的解釋來找到問題的“正確答案”。在制度的歷史中,存在著統一化的因素,它們體現了規則和原則中。法官能夠發現(而不是創造)並了解法律事業的本質。法律的整體 性取代了作為真正主權者的地位而有自己的意圖、價值。法官和公民都必須順從它的權威。他否定了一個主體意識,接著又樹立了一個虛擬的主體意識。
整體性的法律與自由民主體制的主要思想也是矛盾的(前文已提到部分)。法律是人類自身經驗性的產物,在代議制下,通過民主選舉出來的立法機構,公民個人得以集體地表達意願。法律與政治義務是從這樣一個特殊主體概念,即“人民”產生的,而不是所謂的“傳統”或“精神”。德勒茲和加塔利在《千高原》中說,“人民”在兩種意義上是主體;法律的創立者和法律的遵守者。這兩種角色具有互換性:一方面,它保證了法律規則的透明度。只有人民想要實施的法律才是真正的法律。如果法律還有其他含義,那就是給人民強加了其不同意的義務。另一方面,它保證了法律規則的合法性。只有按照人民制定的法律來實施法律,正義才可以說是屬於人民。正是立法機構的意圖把可認同性與合法性聯絡起來。但是德沃金卻拋棄了這種自由民主見解,轉而去尋求法律傳統本身的意圖。
法律的價值和寓義是賦予人們平等關注和尊敬的權利。作為這些基本權利的承受者,德沃金的主體概念實際上就是康德哲學中的主體:個體化和理性化的自治主體。這類主體的解放就成了同時代法律與政治制度的首要目的,它也使法律原則有了連貫性、統一性和合法性。只有按照人民制定的法律來實施法律,正義才可以說是屬於人民。正是立法機構的意圖把可認同性與合法性聯絡起來。但是德沃金卻拋棄了這種自由民主見解,轉而去尋求法律傳統本身的意圖。
作為這些基本權利的承受者,德沃金的主體概念實際上就是康德哲學中的主體:個體化和理性化的自治主體。這灰主體的解放就成了同時代法律與政治制度的首要目的,它也使法律原則有了連貫性、統一性和合法性。這些也是啟蒙運動的思想傳統。德沃金還想構建一種方法來區分正確與錯誤的法律命題。判斷的標準就是最佳的政治理論。它應能為法律實踐提供最佳的辯護,藉助最終的權威使規則和原則井然有序,把有的命題視為恰當的、連貫的,有的視為錯誤的,否則它們將亂做一團。“正確答案”這一命題就是為了從混亂中產生合理的秩序。德沃金把其視作司法過程的目標和成就。在論述法律的整體性時,他的路徑正好與闡釋理論相對:在真理和正義的名義下,把多樣性變成單一性,分散性變成集中性,異質歸於同一。政治理論在解釋中的作用也就變為統一法律發展史中的基本要素。法律實踐又被解釋為朝著單一目標,不斷增長理性的連續過程,而不是充滿斷裂和歧義。
福柯在《知識考古學》中指出,主體的構建必然伴隨著制度化的過程。它們是問題的兩個方面。
對德沃金來講,主體是法律的統一性與連續性的根源,也是法律普遍適用性的原因。作為理性的主體,我們是相同的,因此也要平等地服從法律。但是,主體化與征服兩個過程互為條件。後現代主義尤其拒絕自治與普遍主體的自由主義宣稱,後現代性認為那種人性認同及社會關係是有問題的。
利奧塔把現時代描述為一個複雜的網路,正是斷裂的、有差別的、不穩定的現實造就了個體的意識,產生了不成比例的特徵的多元化。後現代主義反對把社會理解為總體上秩序化、統一化的啟蒙觀點,堅持人類體驗應是不可減少的異質性和多樣性。後現代主義也反對所謂的宏大敘事,而德沃金的理論正是以這種方式使整個法律事業求助於一位近乎超人的“闡釋英雄”,赫拉克勒斯。他同時也是一位個體化的、自治的、普遍的主體。
德沃金的法律圖畫是一種連續的統一體,表達了共享的價值。後現代主義卻要求在產生連貫性和真理的地方,給予被壓制的“異議”以聲音。解釋策略的發展要要能使反對意見得以對抗理論性的、一元的、正式的和科學的敘事的強制。
由此可以看出,德沃金並不是後現代主義者。儘管他受到後現代理論的影響,特別是他的法律解釋的理論,在許多觀點上徘徊於現代和後現代之間,但從根本上說,特別是作為他的學說的特色的作為整體性的法律理論,他仍然是理性主義的捍衛者。