商品房預售制

商品房預售制度，俗稱賣期房、賣樓花，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，並由買受人支付定金或者房價款。這一制度最初的宗旨是解決部分房地產企業開發資金不足的問題，以加快城鎮住房建設，主要依據1994年建設部出台的《城市商品房預售管理辦法》。

商品房預售最早出現於香港，1956年，香港政府出台了《預售樓花同意書》制度，正式以法律的形式對樓花預售進行規範管理，其基礎是完善的律師執業制度、公示制度以及對房地產市場的規範管理。中國住房制度改革初期，由於房地產開發企業普遍缺少資金，商品房供應量小，國內借鑒香港房地產開發經驗，引入了商品房預售制度，並通過1994年頒布的《城市房地產管理法》確立下來。同年，建設部根據這一立法發布第40號令，在全國開始實施《城市商品房預售管理辦法》，對商品房預售條件做出了明確規定，並於2001年及2004年進行了兩次修訂。總體而言，中國的商品房預售制度的確立是由中國房地產市場的發展條件所決定的。從本質上看，商品房預售制度是房地產開發企業融資的一種重要手段，能夠加快房地產開發項目的資金周轉，提高資金的使用效率，從資金的時間價值角度來看，商品房預售制度還能夠降低開發資金的使用成本。但由於自身存在的一些缺陷以及執行中的監管的不到位，造成了大量的購房糾紛、市場風險以及可能隨之引發的金融風險，因此商品房預售制度遭遇到了前所未有的質疑和指責。2005年8月15日，中國人民銀行發布《2004中國房地產金融報告》，建議決策部門考慮取消房地產預售制度。這份報告在市場上引起了各方的關注和爭論，對預售制度的研究已經成為了房地產市場繼續健康發展不得不面對的重大課題。

預售制度從誕生的那一天起，其目的就是為了解決商品房建設的資金不足問題，因此，預售制度成為房地產開發企業重要的融資渠道一點都不奇怪。根據國家統計局的統計數據，2004年房地產開發共籌集資金17168.8億元，其中定金和預收款就達到了7395.3億元，佔總開發資金的43.1%，相比之下，房地產開發企業自籌資金只佔總開發資金的30.8%，由此可見預售收入對於房地產開發企業的重要程度。

商品房預售的弊端可以通過商品房預售合同性質、預售商品房抵押、轉賣和預售過程中常見的糾紛及其處理等四個方向討論。

一、預售合同的法律性質我國《城市商品房預售管理辦法》第十條規定：“商品房預售，開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30曰內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”依據該條，我國的商品房預售以當事人雙方簽訂書面合同為形式要件。站在預防法學的觀點來看，就是先以“契約"的方法，將當事人彼此的權義關係加以定位，俾減少因權義不明所生的爭執或糾紛。另外，對該種契約的性質也必須予以明確，這是對當事人彼此權利義務具體定位的必然要求，也是保證法律能夠具體準確地調整社會關係的客觀需求。

二、預售商品房的抵押問題根據1997年我國建設部發布的《城市房地產抵押管理辦法》的規定，土地使用權者可以以待建成在建的建築物或其他附著物作抵押擔保，購房者也可以對依法獲准建造的預購商品房設定抵押。但從實踐看來，預售商品房抵押存在三種形式：開發商設立的抵押；購房者設立的抵押；開發商和購房者設立的重複抵押。(一)房地產開發企業對預售商品房設立的抵押商品房預售合同是買賣合同，房屋竣工交付前的所有權人是房地產開發企業，所有權人對自己的財產有完全的自主權，房地產開發企業當然可以用在建的房屋進行抵押。但這時就存在一個問題，如果預售方已經通過簽訂預售合同將房屋預售給購買方，購買方依據預售合同享有的權利並非物權，而是針對特定對象的一種請求權和獲得將來利益的期待權，在性質上屬於債權。而預售方將待售房屋抵押后，抵押人獲取的抵押權則是一種物權。如果預售方不能如期與抵押權人結清債務，依據物權優於債權的原理，抵押權人特優先對房屋行使抵押權，這對購買方顯然是極為不利的。(二)購買方對頂售商品房設立的抵押購買方對頂售商品房設立的抵押，實際上多為預售商品房的貸款抵押。這種抵押是以未來將取得的權益作為抵押物。

三、預售商品房的轉賣問題所謂預售商品房的再轉讓，又稱“炒樓花”，是指在商品房預售以後，買受人將其預購的未施工交付的預售商品房另行轉讓的行為。我國現行《城市房地產管理法》第45條對此既未予以明確允許，但也未明令禁止，而是授權國務院作出具體規定。在1995年建設部發布的《城市商品房預售管理辦法》中也並沒有禁止"炒樓花"。

四、預售商品房糾紛問題由於商品房預售是一種新鮮事物，有關立法還不完善，一些開發商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預購方又處於明顯弱勢地位。導致商品房預售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵問題和交付不能或不能如期交付問題。

2010年1月24日廣西住房和城鄉建設工作會議召開，自治區住建廳黨組書記宋繼東在所作的工作報告中提出，將選擇南寧市作為取消商品房預售制度的試點城市。

對取消商品房預售制度社會各界觀點

消費者：喜大於憂

開發商：時機未到

專家：大勢所趨

2009全國兩會，民革中央向政協會議提交了集體提案內容，該提案建議加快修訂《城市房地產管理法》，並全面取消預售商品房制度，建立商品房竣工入市銷售制度。

預售制降低了開發商門檻

民革中央在其所提的這份名為“關於加快修訂《中華人民共和國城市房地產管理法》，促進房地產業的健康發展的建議”的提案中指出，房地產預售制度已成為房地產市場不規範的主要根源之一。該制度不僅導致房屋面積縮水、建築設計變更、房屋質量缺陷等問題得不到解決，更為嚴重的是誘發了延期交房、抵押房再預售、預售房再抵押，最後甚至還會出現“攜款潛逃”等違法犯罪行為。

提案還認為，房地產預售制度降低了開發商的門檻，使得不具備開發實力的企業進入了市場，增加了開發商投資出問題的幾率，銀行和購房人被動的成為風險投資的犧牲品。

取消預售制已有基礎

“適時果斷取消商品房預售制度，是消除房地產市場不規範的重要舉措。”民革中央建議，取消商品房預售制度，建立商品房竣工入市銷售制度。

民革中央提案還認為，目前取消商品房預售制度已具備了比較堅實的基礎。首先是金融體系改革和金融制度創新為房地產開發提供了多元化的融資方式，銀行貸款、發行股票、債券融資等方式均可補缺預售商品房籌資的功能。其次是房地產開發商積累了一定的實力，具備了駕馭資金項目運作的能力，對預售商品房制度的依賴性已減弱。

據了解，商品房預售制度備受詬病，多年來一直有兩會代表或委員建議取消該制度。

業界觀點

“取消預售制需要過渡”

業內人士認為，大勢所趨但短期內難實現

多名業內人士認為，取消商品房預售制度是大勢所趨，但在短期內很難實現。

“取消商品房預售制度可以看做是一個方向。”中國房地產經理人聯盟秘書長陳雲峰認為，商品房預售制度執行了10多年，短期內取消不是很現實，即使要取消該制度，也需要一個過渡過程，如果完全按照現房來銷售的話，市場至少在一年左右出現供不應求的局面，反而會助推房價。

(1).商品房預售是一種附加期限的交易行為。即商品房買賣雙方在合同中約定了一個期限，並把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發生法律效力或挫去效力的根據。

(2).商品房預售具有較強的國家干預性。由於商品房的預售不同於房屋的實質性買賣，真正的房屋交接尚未形成。國家因此加強了對商品房預售市場的規範。我國對商品房預售的條件資格及程序作了規定，而且還要求在預售合同簽訂後向當地房地產管理部門辦理登記備案手續。

1、已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。

2、持有建設工程規劃許可證和施工許可證件。

3、按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，並已經確定施工進度和竣工交付日期。

4、開發經營企業的營業執照和企業資質等級證書。

5、工程施工進度計劃和工程施工合同。

6、六層（含六層）以下的商品住宅項目已完成基礎和主體結構；六層（含六層）以下的非住宅項目和六層以上的商品房項目，有地下室工程的已完成基礎和主體首層結構工程，無地下室工程的已完成基礎和主體六層結構工程。

7、商品房預售方案。預售方案應當說明商品房的位置、裝修標準、交付使用日期、預售總面積、交付使用后的物業管理等內容；附物管委託合同。

8、商品房預售分層平面圖。

9、審查人員應現場查勘，詳細查驗各項證件和資料，經審查合格的，應在接到申請后的10日內核發《商品房預售許可證》。

從主體上看，商品房預售方應當是依法成立的各類從事房地產開發經營的企業，買受人可以是境內外的自然人或法人。依據《城市商品房預售管理辦法》的規定，商品房預售實行許可證制度。開發企業進行商品房預售，應當向城市、縣房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》。未取得者，不得進行商品房預售活動。

商品房預售一般按下列程序進行：

（1）訂立預售合同。開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。商品房的預售可以委託代理人辦理，但必須有書面委託書。

（2）登記備案。預售合同簽訂后，合同預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。

（3）收取預付款。開發商根據房屋建設的工程施工進度，分期收取商品房預售款，合同有約定的，從其約定。開發商收取的預付款，應當專項用於房屋開發建設，不得挪作他用。

（4）辦理商品房的權屬登記手續。預售的商品房交付使用之日起90日內，承購人應當持有關憑證到縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理權屬登記手續。

對於有效的商品房預售合同，雙方當事人應按照合同的約定或法律的規定履行。當事人一方違反合同，給對方造成損失，應向其支付違約金。違約金為因違反合同，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。在實踐中，有的當事人既約定了違約金又約定了罰款，或只對違約行為約定了罰款。對此，王律師認為，當事人在合同中的法律地位平等，罰款是國家行政機關依法進行的一種行政處罰措施，當事人是無權對其進行約定的。

商品房預售，俗稱“賣樓花”、“賣期房”，這種制度是從香港引入的，而國外大多實行的是商品房現房銷售制度。商品房預售是我國目前房地產轉讓的一種最主要的買賣方式。雖然國家出台了一些規範商品房銷售的條例、規定及司法解釋等，但在商品房預售中仍存在著很多問題。

交易標的不確定，購房者風險大

在商品房預售中，因在建工程的建設工期長，交易標的有許多不確定因素，因而買期房的面臨的風險比一般買現房的大得多。例如，有時開發商預收了購房者房款后，由於各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出後期的房價款要漲價，甚至要求已經付過首期房價款的要重新加價等，使購房人無所適從。

商品房預售合同欺詐

1.購房者簽訂商品房預售合同后，只取得一種期待權，並未真正獲得房屋所有權，因而常見開發商將一房多售，或將已售出的房屋再行抵押等合同欺詐行為。

2.商品房預售協議除法定標準合同之外，其餘補充協議和合同附件都由開發商事先擬定好，並在售房現場簽訂，因此常有開發商利用這個機會，在補充協議和合同附件中約定不公平、不平等條款以免除其責任、加重購房者責任、排除或限制購房者主要權利等等，加之消費者法律知識欠缺，很少有能力對簽約進行討價還價，不可避免地損害到自身利益。

商品房預售廣告和宣傳資料具有欺詐性

開發商往往誇大其辭，將在建房屋描繪成世外桃源，以吸引更多消費者與之簽訂商品房預售合同。但當房屋竣工后，經常會出現實際交付的房屋質量、面積、環境、設施與原介紹的文字材料、廣告宣傳相去甚遠的情況，這時購房者往往已支付了房價款，變得非常被動和無能為力了。當然，這種情況在最高人民法院今年4月28日公布《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》後有了改善。這是我國第一次以司法解釋的形式對房地產銷售廣告進行了規範。

預售的商品房產權上有瑕疵

1.部分產權。某些企業因效益不好，將企業自管房屋(如集資建房)以低於市場價向社會公開發售，購房者最終得到的是部分產權房屋。

2.農村集體土地上開發經營的商品房。某些鄉村或郊區單位擅自將集體土地進行開發，或有些房地產開發公司與鄉、村合作，由鄉、村出土地，開發公司出資建造商品房向社會公開發售。購房者最終得到的“產權證書”往往是村民榮譽證或鄉里自製的房屋產權證書。

3.聯建的商品房。聯建是一方提供土地，另一方提供資金，雙方聯合開發建設商品房。提供土地的一方大多數是通過國家劃撥方式取得土地使用權，在該土地上建造的房屋只能自用，不得上市出售。因聯建房屋未向國家繳納地價款，最終購房者無法取得房屋產權證。

4.改建房屋。某些企業或單位，將自有的辦公樓進行裝修、改造後進行預售。

5.開發商從房地產項目的建設用地規劃、立項、工程規劃、工程施工到銷售等未經法定程序審批，因此該建設項目違法，購房者也就無法取得商品房產權證。

房地產開發商的其他不規範行為

1.某些開發商僅取得臨時土地使用證，就以臨時銷售許可證銷售超過政府部門核准銷售範圍以外的其他部分房屋。

2.某些開發商偽造虛假銷售許可證或以其他樓盤銷售許可證銷售該房產等。

在商品房預售中，購房者的實力遠弱於開發商，基於對弱小消費者的特別保護和維護社會秩序穩定的目的考慮，各國商品房預售法律制度都十分注意加強保護購房者的利益，以預防糾紛的發生。我國應根據實際情況和理論設想，在吸收境外先進經驗的基礎上，採取一些較為完善的措施，保護好購房者的合法權益。