不動產擔保

理論上，不動產擔保也可以分為不動產質押和不動產抵押，但在國際融資實踐中，由於不動產無法轉移佔有，貸款人難以實現其對外國借款人的債權，因此不動產質押實際上很少採用，不動產擔保實際上僅限於不動產抵押。有的國家(如德國)則在法律上明確作出這樣的規定。

在產生動產抵押制度以前，傳統的抵押制度僅僅是針對不動產而言的。不動產抵押大多通過簽訂獨立的擔保合同而設定，或者隨附於借貸合同。雖然各國有關物權擔保的法律規定差別較大，但對不動產抵押合同或者規定有不動產抵押內容的借貸合同一般都作出如下限制性規定：一是要求必須以書面形式訂立；二是要求必須到政府有關部門辦理登記。有的國家的立法還要求合同必須蠟封，或者有公證或鑒證，或者附有有關約因的宣誓書。多數國家的法律對不動產抵押的範圍、執行條件等作出了嚴格限制，如對以土地設定不動產抵押進行限制，對拍賣或變賣不動產進行限制等。例如中國《擔保法》僅允許以特定的不動產對外擔保。因此，從事國際融資活動的當事人，如要使其所設定的不動產抵押完全有效，必須考慮有關國家法律對於這類擔保的形式要求和實質要求。

不動產抵押有效設立后，抵押權人(如貸款人)在債務清償期屆滿而抵押人(如借款人)未履行債務時，可以申請法院拍賣抵押物，就其出售所得價金實現其債權；或者由抵押權人與抵押人訂立合同，使抵押權人取得對抵押物的所有權。但這種合同只有在債務清償期屆滿后訂立方可有效。

以不動產(real property)作擔保的方式有四種：即不動產抵押(real estate mortgages)，信託契據(trust deed)，土地合同(land contract)，以及不動產的留置權(liens on real property)。前三種為約定的擔保方式，后一種為法定的擔保方式。

1．抵押的含義及歷史發展

抵押是指所有權人以其不動產或不動產契據向債權人提供的作為債務的履行擔保的一種權益。這裡提供不動產或不動產契據作為抵押物的一方稱為抵押人(mortgagor)，接受抵押的債權人稱為抵押權人(mortgagee)。不動產抵押作為一種擔保方式早在12世紀中葉的英格蘭就已出現，但現代的抵押法律卻是從15世紀的普通法抵押發展而來的。普通法上的抵押是將土地轉移給債權人，當債務履行后，再重新返還抵押人。在抵押期間，抵押權人取得土地的佔有；若抵押人未能償付債務，則抵押權人對土地的所有權變為絕對。沒收土地是一種懲罰，但並不解除原來的債務。債權人不但可以取得土地，還可就原債務起訴。早期的衡平法院對這種懲罰不太支持。如果債務人的不履行債務只是輕微的，或出於非他本人所能控制的原因，衡平法院通常不承認債權人(抵押權人)沒收土地的權利。此後，法院又承認．債務人如果在不過分遲廷的期間內履行債務，他就有權收回抵押的土地。贖回權最後發展成一種確定的權利，除非債權人向衡乎法院起訴得到取消贖回權的判決，債務人均可以通過履行債務而贖回土地。

現在的抵押一般被視為在土地上享有的擔保權益，不一定轉移土地的所有權。土地抵押后，其所有權仍在抵押人手中。

2．抵押的設立

由於抵押涉及不動產權益，其設立在形式上必須符合有關正式文書或稱契據(deed)的要求，採用書面並經當事人簽字，否則不能在土地登記部門登記。抵押的登記與否不影響抵押合同在當事人之間的效力，但未經登記不能對抗第三人。第三人包括後來的土地購買人，或債權人，或者其他抵押權人。登記的目的是讓世人知悉抵押的存在，增加交易安全。

3．當事人的權利義務

不動產作抵押后，所有權人仍可將其出售，無須抵押權人同意。但是出售並不影響抵押權人在不動產上的擔保權益，也不影響其對抵押人的請求權。有的抵押合同規定一旦作為抵押物的不動產被出售，債務即視為到期，抵押權人可立即要求債務人償還。這稱為“出售即到期”條款(due on sale clause)。

假設A以其所擁有的一塊土地作抵押向B銀行貸款，抵押合同未規定“出售即到期”，那麼A將土地賣給C，C購買的是帶有抵押的土地。如果C未能按期償還抵押貸款，銀行可沒收該土地。假如出售土地所得不足償付貸款、利息及有關費用，銀行可向A要求彌補差額(有些州不允許)；如果出售所得超過利息、貸款及費用，餘額應歸C所有。

已作抵押的土地可以兩種方式出售即不承擔抵押(subject to themortgage)的出售與承擔抵押(assume the mortgage)的出售。若是前者，買方對債務差額不負責任，僅以土地的價值為限償還債務，原抵押人對債務仍須負責；若是承擔抵押的出售，買方對債務及差額均負個人責任。抵押權人可以轉讓其抵押權益，但必須與主債務一併轉讓。

4．沒收與出售

沒收(foreclosure)即斬斷財產所有人與財產的權利關係，其程序按照不動產所在州的成文法進行。通常而言，沒收的方式有三種：嚴格沒收、訴訟出售、出售權條款。

少數州允許所謂的嚴格沒收(strict foreclosure)，其含義是由債權人直接取得不動產作為對債務的清償。這意味著餘額不退，差額不補，無需出售和估價。通常僅在債務超過不動產價值時才允許這麼做。所有州都允許訴訟出售(action and sale)，即債權人向法院起訴，債務人或其他利害關係人應訴，由法院審理後作出出售的命令。餘額退回抵押人，差額可以由法院判令補足。但如果出售的是債務人的住宅，差額一般不補。出售權(power of sale)即抵押合同中規定抵押權人在債務未清償時有權出售不動產，無須起訴。這種條款必須是明示的。若合同規定了其他程序或條件，則必須遵守。有些州就行使出售權制定了成文法，一般要求出售前給予抵押人通知，在法定期間屆滿后，即可予以出售。出售必須作出廣告，以拍賣方式進行；出售必須公平，並以所能獲得的最高價格出售，餘額應退還抵押人。抵押權人若想追償差額，必須另行起訴。

5．贖回權

贖回權(right of redemption)是抵押人或抵押不動產的受讓人(assignee)根據普通法及成文法所享有的通過付清債務而收回不動產的權利。有些州的成文法規定了贖回期(redemptionperiod)，一般為6個月或1年，自沒收程序開始時計算，或者自不動產被出售時起計算。如果贖回期在出售之後，則要求贖回的一方應向買方支付購買價外加至贖回時的利息。如果贖回期在出售之前屆滿，要求贖回的一方則須支付原債務金額外加利息和費用。贖回不動產必須是整體贖回，不能只贖回一部分。

信託契據(trustdeed)也是以不動產作為擔保的一種方式，其做法是債務人提供一份不動產作為償債擔保，由受託人(trustee)持有，當債務人不能償債時，債權人請求受託人沒收和出售該不動產用以償還債務。

受託人沒收和出售不動產的權利是由信託協議規定的。在債務未獲清償時，受託人一般不能主動沒收和出售不動產，只有經債權人請求時才可以這麼做，且出售之前應通知債務人。受託人出售時應進行廣告，法定期間屆滿後方可出售。出售所得用以支付債務、利息及費用，餘額退還債務人，差額可由債權人起訴要求債務人彌補。

在土地分期付款買賣合同中，常規定在買方付清全部地價之前，賣方仍持有土地所有權。這類合同起到一種擔保作用，因此也視為一種不動產擔保方式。買方取得對土地的佔有，繳納稅款並投保，承擔作為土地所有人的其他義務。土地的法律所有權仍在賣方手中，當價款全部付清后，才轉移給買方。當買方未能付款時，賣方可取回對不動產的佔有。這種收回程序比抵押下的收回簡單、省時。買方在一定期限內享有贖回權。如果買方在未付款時主動交還土地，則不須經過訴訟程序；若買方拒絕賣方的收回請求，賣方應通過起訴來達此目的。土地合同必須採用書面形式並向地方土地部門登記。

不動產留置權是指勞務或材料提供者在因其提供而獲得增值的不動產上所享有的擔保權益，此種權益因法律的規定而產生，無需當事人約定。譯為留置權是習慣譯法，並不準確，因為有時不以佔有為前提。各州均有這樣的成文法，但具體哪些人可以享有這種擔保權益以及需具備什麼條件，又有區別。我國擔保法規定的留置權只限於動產，不適用於不動產。這是與美國法的不同之處。

1．分包商與材料供應商的權利

總包商(general contractor)是與業主(real estate owner)簽訂合同承包某項工程的人。分包商(subcontractor)是與總包商訂立合同分擔部分工程的人。材料供應商(material man)是按合同規定向承包商提供材料的人。通常，承包商與材料供應商的留置權又稱為工匠留置權(mechanic's liens)。各州的態度可分為兩派。一派以紐約州為代表，依據代位理論，分包商或材料供應商向業主主張留置權的範圍，不能超過業主對總包商所負債務的範圍；另一派以賓西法尼亞州為代表，分包商或材料供應商可以直接就所提供的勞務或材料的價值行使留置權，不受業主對總包商債務的限制。在紐約州模式下，總包商違約對分包商與材料供應商的權利產生直接影響；在賓西法尼亞州模式下，總包商的違約或放棄工作對分包商或材料供應商的權利沒有直接影響。

有些州要求分包合同或材料供應合同必須以書面訂立並且對特定的建築工程或其他不動產進行描述才能產生留置權，有些州允許以口頭方式訂立合同。但應注意的是，單純的材料買賣而未指明特定工程，不會使賣方產生留置權。另外，與材料供應商訂立合同負責供應材料的材料分供商(sub-material man)如無法律明文規定，不享有此種擔保權益。如果總包商把材料挪作他用，而未用於該特定工程，材料供應商也不能享有此種擔保權益。

2．取得留置權的條件

工匠或材料供應商享有留置權必須嚴格遵守一些規定。成文法通常要求向政府部門備案，說明業主名稱，承包商名稱及請求權人的名稱，並對不動產進行描述。近年來又要求留置權通知須由請求權人以宣誓書形式做出。有些州要求該通知書應送達一份給業主或在不動產上張貼。留置權備案有一定期限，一般為30天至90天不等，但多數州採用60天，從最後一次提供勞務或材料之日起計算。

3．優先權與沒收

大多數州成文法規定，工匠留置權或材料供應商的留置權優先於在第一次提供勞務或材料之後在不動產上產生的擔保權益。這一規定創造了一項隱藏的擔保權益，因為備案是在最後一次提供勞務或材料之後才作出的，而一旦備案，即可追溯到第一次提供之時。在備案之前的這段期間，等於是該擔保已存在，但外人卻無從知道。工匠留置權沒收的程序與抵押情況下通過法院而沒收基本相似，不再贅述。

4．留置權的放棄

有的合同中約定承包商或材料供應商不得對不動產行使留置權。這種約定的效力在各州很不一樣。有些要求對留置權備案的州規定，如此約定不符合成文法要求就是無效的。有些州的法院認為該項約定有對抗所有人的效力；另一些州法院則認為該約定僅約束總包商，不約束分包商、材料供應商及勞動者。