訴訟和解制度

第一，訴訟和解更能符合當事人意思自治原則，體現司法公正。當事人意思自治，是指民事案件當事人，在不違反公共利益，不侵犯國家、集體和他人的合法權益的前提下，有權根據自己的意願，自主地處分本人民事上的實體權能和程序權能，而不受外來干涉的權利。訴訟和解與訴訟調解相比，進一步明確合意的主動權、決定權在當事人，能夠充分體現當事人的意思自治原則，更能有利於當事人充分行使處分權，自願、公平地處分自己的民事權利。第二，建立民事訴訟和解制度，是深化審判方式改革的需要。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中，規定了庭前證據交換制度，通過庭前的證據的交換，使雙方當事人對案件的大致趨勢心中有數，對案件的事實有了全盤的了解，也非常清楚自己所擁有的證據的優劣之勢。在這樣的情況下，對於一般的當事人而言，多數當事人會選擇都和平解決其糾紛。尤其是對於事實不清的案件，採用和解的方式解決糾紛更有利於緩解法院的壓力。

第三，訴訟和解有利於司法機關及時迅速的結案，能節約司法資源，提高司法效率。訴訟和解有些是在訴訟前就達 成的，大多數是在證據交換后和開庭前達成，因此，它減少了訴訟環節，具有靈活、簡便、快捷的特點，能及時、有效地化解民事爭議，降低了訴 訟成本，節省了司法資源，有助於減輕法院負擔。

第四，訴訟和解制度的建立，能彌補訴訟調解制度的不足。隨著中國法制建設的加快，民事審判方式的改革和完善，民事訴訟調解制度存在的不足與弊端日趨顯露，如無視當事人自願原則以勸壓調、以拖壓調、以誘壓調、以判壓調等情況在實踐中常常發生。而訴訟和解制度的建立，充分體現了當事人自願參入協商、形成合意的宗旨，避免了訴訟調解中可能出現的種種的問題，兩者形成互補，更加充分地發揮中國在解決民事糾紛領域中的優勢。

在訴訟法理論上，訴訟和解的法律性質有三種說法：一是“私法行為說” ，認為訴訟和解是當事人達成民法上的和解，屬於私法上的行為。二是“訴訟行為說”，認為訴訟和解是完全不同於民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代判決的訴訟法上的 協議。三是“兩種性質說”，認為訴訟和解建有民法上的和解和訴訟行為兩種性質和要素。在不同的國家，訴訟和解具有不同的法律性質，由此也使得不同國家的訴訟和解具有不同的法律效力。美國的訴訟法理論採用“私法行為說”，認為無論當事人在訴訟外或訴訟中達成的和解都是一種契約，因此不能直接終結私法訴訟程序；而日本和德國則採用“訴訟行為說”，認為和解協議雖非判決，卻具有強制執行的效力；台灣是“兩種性質說”的支持者，和解是私法上的法律行為和終結訴訟程序的合意並存，而後者的發生效力以前者生效為前提。從中國的立法和實踐來看，當前是採用“私法行為說”，一方面並未賦予和解協議與確定的生效判決同等的效力，另一方面和解協議的達成並不能產生終止訴訟程序的效果，要想終結訴訟，必須由原告向法院申請撤訴。可見，中國的和解協議的法律性質和效力並不明確，因為，根據中國民事訴訟法的相關規定，當事人撤訴后可以重新起訴，也就是說原告基於和解協議撤訴后可以重新起訴，這說明中國的和解協議不具有阻止當事人對原糾紛再行起訴的效力。中國認為，在訴訟和解的法律性質和效力上，應采“兩種性質說”，即訴訟和解具有訴訟行為與民事法律行為並存的兩種法律性質，並賦予訴訟和解以訴訟法上的效力。理由如下：

第一，訴訟和解之所以能在訴訟中進行，是因為民事訴訟法賦予了當事人和解的訴訟權利，當和解實際地完成於訴訟過程中時，其行為當然具有訴訟行為的性質。對當事人而言，訴訟和解不僅僅是為了平息糾紛和代之以雙方合意形成的新的法律關係，而且也是為了終結訴訟程序。從客觀上看，和解成立意味著原糾紛已經消失，原訴訟標的已不復存在，訴訟也無必要繼續進行。因此，基於訴訟和解的主觀意圖和客觀效果，民事訴訟法應當確認訴訟和解的訴訟行為性質，並以此為根據，賦予訴訟和解具有終結訴訟的訴訟法上的效力。第二，訴訟和解制度的立法基礎是民法上的自願原則和民事訴訟權利的可處分性，和解協議有民事契約的性質，和解協議的內容合法與否得依民事實體法為審查依據，所以訴訟和解實質上是當事人通過新的氣血變更原有的 實體法律關係，因而具有民事法律行為的性質。第三，“私法行為說”無法解釋和解協議可以禁止再訴和可作為執行根據的 效力， “訴訟行為說”無法解釋是提法上的事由可導致協議無效的問題，因而這兩種學說都由是片面，“兩種性質說”更為合理。基於此，為使訴訟和解與訴訟徹底解決糾紛的宗旨相一致，中國民事訴訟法應當賦予訴訟和解以更高的法律效力。

訴訟和解作為當事人在訴訟過程中進行的法律行為，應當受到法律的相應規範。訴訟和解程序的設置，既是對當事人之間和解行為的規制，也是對當事人行使和解權的保障。中國認為，民事訴訟法對訴訟和解應當從以下四個方面設置程序：

⒈規定訴訟和解的期間

在英、美、德的訴訟法上，訴訟和解的期間為“訴訟開始以後，法院判決做出前的任何時候”。而法國民事訴訟法第127條規定“在訴訟進行的整個過程中雙當事人都可以自動的或在法官建議下進行和解。”④顯然，法國民事訴訟法對訴訟和解的期間沒有做出限制。因此，中國民事訴訟法將訴訟和解的期間規定為:“在人民法院受理案件之後至第一審判決或者第二審判決作出之前，當事人之間可以和解。”

⒉規範訴訟和解的方式

綜觀世界各國的訴訟和解方式，可以分為兩種。一是法院主導下的訴訟和解，其特點是和解雖在法院或法官的主導下進行，但是，法院和法官對和解協議的內容、和解的方式、和解的條件不作干預，由雙方當事人自行解決。因此，這種訴訟和解方式與中國的調解是不同的。二是法庭外的和解，也就是說，和解不需要法院或法官的參與，由雙方當事人自行解決，其代表性國家是德國，也稱之為裁判外的和解。這兩種和解的方式都有其優點和許可權所在。就中國而言，應當采第二種。中國在訴訟制度上採用的是大陸法系的國家職權主義模式，實踐中法官往往不重視當事人的和解，如果採取法院主導下的和解模式，很容易產生法官隨意干涉和解的內容和條件的現象，導致權利的濫用。

⒊建立對和解協議的審查和救濟機制

如前所述，對訴訟和解雙重法律性質的選擇，決定了和解的成立以其內容符合民事法律行為的有效要件為前提，又因為訴訟和解一旦成立即具有終結訴訟的效力，因此，法院對和解協議應當依法進行審查。審查的內容主要包括：達成和解協議的當事人是否具有民事訴訟行為能力；當事人的意思的表示是否真實；和解的事項是否屬於當事人能夠依處分權自由解決的事項；和解協議的內容是否違反法律或社會公共利益。法院經過審查，認為符合上述四個條件的，應當認定和解協議有效，和解成立；反之，和解不成立，訴訟應當繼續進行。

此外，對於有瑕疵和解協議，可以採取提起再審之訴和繼續審判的救濟方式。提起再審之訴，是指訴訟和解達成而終結訴訟后，當事人認為和解協議有重大瑕疵的，可以依法向法院提起確認和解協議無效火撤銷和解協議之訴，並對案件進行重新審理。繼續審判是指訴訟和解達成而終結訴訟后，當事人認為和解協議有重大瑕疵的，可以向法院提出申請，主張和解協議無效或可撤銷，並要求制定期日繼續進行訴訟。中國台灣地區的立法中明確規定對瑕疵和解協議的救濟方式是繼續審判，日本的立法中對這個問題沒有明確的規定，哦判例中有繼續審判的，也有獨和解協議另行起訴的方式。中國學者有主張當事人對瑕疵和解協議課題其再審之訴，人民法院適用審判監督程序的。

綜上所述，雖然和解制度在中國尚未成為一項正式的民事訴訟制度，但它在尊重當事人意思自治、訴訟經濟等方面的優勢使得它成為世界各國民事訴訟制度的重要組成部分。對於轉型期的中國來說，建立健全訴訟和解制度，對於建立符合市場經濟規則的訴訟體制具有十分重要的意義，對此中國人們必須給與足夠的重視。

訴訟和解是民事爭議解決方法中最能體現處分原則這一民事訴訟法最基本原則的一項制度，也是現代市場經濟條件下一項體現當事人意願自治的重要制度。它對於避免訟累、及時解決爭議具有不可替代的重要作用，符合訴訟經濟原則。因此，世界上很多國家對訴訟和解制度作了詳盡的規定。遺憾的是，中國民事訴訟法第51條只規定了“雙方 當事人可以自行和解”，對於訴訟和解的方式、條件、時間、效力等全無規定，這就使得訴訟和解制度在中國的司法實踐中缺乏可操作性，其作用未能得到充分的發揮。可以說，訴訟和解制度在中國目前還尚未形成一項制度，這一點與國際潮流是相違背的。究其原因，主要有以下幾點：首先，中國傳統民訴法採用強烈的國家職權主義干預原則，因此，漠視當事人在實體和訴訟權利上的“意思自治”是必然結果。而中國長期以來則強調國家對爭議解決的主導性，忽視甚至否定了當事人的自決。雖然中國民事訴訟法規定了處分原則，但是該條強調處分應在“法律範圍以內”，這就為國家干預作了鋪墊。鑒於中國在訴訟制度上採用的是大陸法系的國家職權主義模式，因此，實踐中法官往往不重視當事人的和解，立法上也忽略了對訴訟和解的規制。

其次，法院調解制度對訴訟和解制度的衝擊，也是訴訟和解制度在中國沒有獲得應有的法律地位的一個重要原因。所謂法院調解，“是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人就民事權益爭議平等協商，達成和解協議，解決糾紛的活動。”訴訟和解是雙方當事人就他們各自的主張相互讓步並且在訴訟上進行相一致陳述的行為。調解是指雙方當事人在法院的主持下，就爭議事項進行自願、平等的協商，以解決爭議、終結司法程序的活動。就其本質而言，法院調解應是訴訟和解的一種形式，其確切的稱謂應是法院調解之下的訴訟和解。而在實踐中，中國曆來重視法院調解，民訴法將其確定為一項重要的訴訟制度，作出了頗為詳盡的規定，相比之下，訴訟中和解制度在民訴法中的地位實難望其項背。其結果是，法院在和解與調解之間，更注重調解，訴訟中和解制度的功能幾乎已經為調解制度所吸收。

再次，訴訟制度設計的缺陷限制了司法實務中對訴訟中和解的運用範圍。由於中國立法並未明確規定訴訟中和解具有終結訴訟的功能，也未賦予和解協議內容以強制執行的效力，因此，當事人基於和解后可能要重新起訴的考慮，更多的選擇調解結案，這就使得訴訟和解的適用空間極大的縮小了。與中國立法上的調解原則不同，英、美、法、德、日等國訴訟法上規定的都是訴訟上的和解，如日本民事訴訟法第136條規定，“法院不問訴訟進行的人和階段，都可以試行和解或受命審判官或受託審判官試行。”日本把訴訟上的和解解釋為“雙方當事人把他們訴訟上的請求相互讓步的結果在訴訟上進行相一致陳述的行為。”可見，訴訟上的和解是當事人自願的行為，而法院則只能建議或試行。此外，中國律師制度不健全，審前程序不完善也在一定程度上制約了訴訟和解制度作用的發揮