知識產權出資

從登記角度看，對於知識產權出資的審查與核准一般側重於4個方面，即用於出資的知識產權要具備確定、現存、可評估、可轉讓的特點。因此，申請人在以知識產權出資時，要確定用於出資的知識產權是否符合4個要件的要求，即確定性、現存性、可評估性、可轉讓性。

確定性是指用於知識產權出資的標的物必須是特定的現實對象。也就是說，標的物應當明確、具體，不能僅僅是一種抽象的概念。

現存性是指用於出資的知識產權必須是事實上已經依法獲得的知識產權，而且出資者對該知識產權依法享有處分權。

可評估性是指用於出資的知識產權必須具有能夠通過客觀評價予以確認的具體價值，即可以用貨幣進行具體估價。如果無法通過客觀評價確認具體價值，無法用貨幣進行具體估價，則該知識產權不能用於出資。

可轉讓性是指為了使公司股東能夠履行出資義務，用於出資的知識產權應適合獨立轉讓，即權利可以發生獨立、完整的轉移。

《公司法》、《中外合資經營企業法》都明確規定知識產權的出資範圍為工業產權和非專利技術(也稱專有技術)。在我國，工業產權包括專利權和商標權這兩類權利。因而，應注意到知識產權出資標的中不包括著作權。另外，外商投資企業法律中還要求，作為外國合營者出資的工業產權或專有技術必須符合下列條件之一：

(1)能生產中國急需的新產品或出口適銷產品的；

(2)能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；

(3)能顯著節約原材料、燃料、動力的。

(一)知識產權出資範圍認識不全面的法律風險

根據法律規定，廣義範圍內的知識產權均可以作為出資的形式。因此，版權以有關權利、商標、專利、非專有技術、廠商名稱權、集成電路布圖設計、未披露信息等都是可以利用的出資方式。

另外，即使可出資的知識產權種類眾多，也面臨具體出資形式選擇的法律風險。因為知識產權種類不同，價值也可能不同，市場應用價值也可能存在區別，這些都是需要認真考慮的，必須選擇相對成熟的並有廣闊市場前景或商業價值的知識產權種類出資。

因此，對於高新技術企業來說，在創建初期以知識產權出資為主，但可出資的範圍是比較大的，未獲得專利保護的非專有技術同樣可以出資，不應僅僅局限在專利或商標方面。否則，將不能充分發揮知識產權的廣泛性和價值性，降低出資成功的機會。

(二)知識產權權利瑕疵的法律風險

對於技術出資方而言，應避免其存在任何知識產權合法性、完整性的法律風險。如果職務技術成果、軟體職務作品等存在權屬爭議，將從根本上影響出資的成立。

因此，可考慮在投資協議或合同中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產權利是完全的、充分的並且沒有任何瑕疵”，並約定相應的締約過失責任。

(三)知識產權出資價值評估中的法律風險

知識產權的評估價值關係到其市場應用及盈利價值，同時也關係到股權比例或控制權強度，所以依據客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學合理的評估方法和專業評估機構是高新企業在技術出資過程中必須考慮的問題。

在評估過程中，忽視以下因素往往導致評估結果失誤。

1、審核高新技術前期開發費用不實。

2、同類產品或技術的市場風險預測不準確，市場潛力和價值分析出現偏差。

3、後續開發費用投入預測失當。

如果評估失實或不當，技術出資方將在知識產權價值保護上承受重大不利。

(四)知識產權出資比例的法律風險

根據法律規定，知識產權出資的最高比例可達百分之七十，這說明法律鼓勵以知識產權出資，但過高或過低的出資比例同樣存在著法律風險。因此，必須根據實際情況選擇合適的出資比例。

(五)知識產權有效期限制的法律風險

以工業產權中的專利權和商標權出資都必須在其有效期內，如果超過期限，就屬於出資瑕疵了，而以非專利技術出資就無期限限制了，這也是需要引起重視的地方。

(六)出資後知識產權轉移的法律風險

出資各方即使知識產權權屬不存在爭議，也同樣面臨者對技術擁有方轉讓知識產權的制約問題，因為這關係到資金出資方的風險利益，不當的流轉或者交易，將可能不利於知識產權價值的維護和利用。

控股一家企業對控股方來講，不僅具有可以並表核算的會計意義更具有能掌握經營管理主動權的控制意義。真正控股一家企業，除了控股方投資比例占絕對優勢外，還必須由控股方擔任董事長，另外還有委派總經理、財務總監的提名權。這樣，就能更有效地貫徹實行企業董事會的決議和管理理念。對於投資控股一家高新技術企業，更深一層的意義還在於控股股東能真正掌握所投資的那項高新技術，防止高新技術被移花接木，偷梁換柱，給投資方造成巨大的投資損失。

因此，在合作協議中，當事人如忽略或輕視技術成果的權屬問題，或者約定含混、不明，容易導致爭議發生，尤其是對技術開發方而言，造成知識產權保護的重大障礙。這種隱患將可能導致技術成果的組成部分被不正當的利用、泄露，或完整性缺失。

防止高新技術被擅自轉讓，在投資合作協議或公司章程中可考慮採取如下措施：

1、明確約定知識產權歸公司所有

在組建高新技術企業的協議中列明高新技術投入前與投入后的所有權，並列入投資各方關於所投的高新技術的保證與承諾，以法律來約束投資各方處理高新技術成果的行為，而且只有知識產權出資在辦理轉讓手續手續后，才真正能夠屬於企業所有和控制。

相應的可在公司章程中列入投資“各方聲明條款”:與該項高新技術有關的專有技術(包括但不限於特定的生產流程、工藝及其他依據法律和慣例應當被合理地視為專有技術組成的技術秘密) 的所有權屬於組建的公司獨家所有，各方承諾在任何時候、任何場合均不會提出相反意見”，並不得以個人名義轉讓。

2、明確約定各方具有知識產權保密義務

限制各方對相關知識產權資料、技術秘密的使用和保密，如果不限定保密義務，不採取相應的保密措施，將會導致各方可能發生任意使用、轉讓或泄露的風險。

如果該高新技術被非法泄露，將嚴重影響到所設企業的商業存在價值和風險投資人的風險利益，因此，可考慮在高新技術企業的合同章程中列入有關高新技術的保密義務和泄密處罰條款，並通過制定完善的企業商業秘密制度防止商業秘密的泄露。

3、通過技術員工股權激勵的方式保護知識產權

在股東利益的驅動下，科技人員帶技術入股不僅有利於高新技術的運用，還有利於高新技術專利權的保護，同時使高新技術的後繼發展也有了保障。如伊利集團就給予了核心技術骨幹大量的股份期權，穩定了技術隊伍和整個企業的核心競爭力。

綜上所述，在知識產權出資中，高新技術企業主要面臨來自知識產權範圍認識不全面、知識產權權利瑕疵、知識產權評估不實、知識產權有效期限制、知識產權轉移等方面的諸多法律風險。

按照知識產權法的規定，知識產權人實現其權利一般有兩種途徑：一是自己直接運用自己的知識產權，二是將自己的知識產權轉讓或許可他人實施。用知識產權出資入股屬於第二種知識產權實現的途徑，所以出資的具體方式應當包括“轉讓”和“許可”兩種方式。

1、知識產權所有人以轉讓知識產權所有權的方式出資

知識產權以轉讓的方式出資應當符合法律關於知識產權轉讓的規定。我國《商標法》和《專利法》都有出資方用商標或專利技術轉讓方式出資，均應將特定商標或專利權整體完全轉讓出資的規定。可以說這種出資方式和公司法人財產權的具體內涵是相適應的，所以不存在現實中的衝突問題，但是可否用知識產權部分轉讓的方式出資值得商榷。我認為對於這種出資方式在現實中的利用還是必要和可行的，但是要對其利用設定嚴格的條件。知識產權出資人如果以轉讓方式出資，必須承諾其作為出資的知識產權權利不足以產生誤認、混淆或者其他不良影響，如出資方如果已將該知識產權許可他人使用，辦理投資轉讓以前，須徵得被許可人的同意，按照使用許可合同的規定，處理好善後事宜，不得因用知識產權投資而損害被許可人的利益。

選擇知識產權轉讓方式向公司出資，無論從理論架構還是實際情況出發，其都符合公司享有由股東投資形成的法人財產權的基本原理，因為“轉讓”就意味著永久性轉移，公司對該知識產權便享有最終所有權，因而也就擁有最終處分權，可以作為公司承擔虧損和風險的資本擔保。可以說用知識產權轉讓方式出資符合我國公司法出於資本信用考量的各種規定。

2、知識產權所有人以使用許可方式出資

知識產權主體若選擇“使用許可”的方式進行出資，是否在理論上會與公司法律制度關於註冊資本的規定會發生衝突，這種衝突是否可以通過相應的制度建設來予以解決，是否在實務操作中面臨巨大的風險更甚至難以操作。擬成立的公司必須以一種外在的表現形式，證明其擁有知識產權使用權的合法性以及排除其他人的不當使用權利。這種外在的表現方式，只能是出資登記或備案。通過工商局對商標權進行登記轉讓相較而言是比較簡單的，目前在我國沒有專利或商標用益出資的具體登記制度，投資者可以其個人的名義向相應的行政管理機關提出申請，且這種申請也往往會因沒有先例可循面臨失敗的風險。

除此之外，知識產權權利人若採用使用許可的方式向公司出資，則用作出資的知識產權不發生全部權利的轉移，公司對該知識產權僅享有一定期限和一定範圍的使用權。那麼，這將會與公司法發生兩個方面的衝突：

首先，與公司資本維持原則相衝突。所謂資本維持原則又稱資本充實原則，是指公司在其存續過程中應經常保持與資本額相當的財產。如我國《公司法》第25條規定，“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。”第34條規定，“股東在公司登記后，不得抽回出資。”資本維持原則的立法目的是防止資本的實質減少，保護債權人的利益，同時也防止股東對盈利的不當分配，確保公司本身業務活動的正常開展。知識產權的使用許可權出資與公司資本維持原則的衝突主要表現在以下兩點：一，知識產權中的部分權利是有有效期的，諸如商標權、專利權、計算機軟體，一旦失效便落入公共領域，任何個人和企業都可以無償使用。這個有效期短於公司的經營期限的話，實質上相當於出資人變相抽回了其出資；二，知識產權的價值具有不穩定性，商標權的價值與對該商標的使用情況以及使用該商標的商品質量狀況息息相關，專利技術、專有技術和計算機軟體等的價值與新技術的開發運用情況以及市場變化關係密切，一旦用作出資的知識產權價值波動致使低於其出資入股時的評估價值，則亦與公司資本維持原則相悖。

其次，與公司承擔責任的要求相衝突。公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事義務。公司以其全部法人財產依法經營，自負盈虧。出資人用知識產權以使用許可的方式出資，則接受出資的公司對該知識產權不能享有最終處分權，那麼當公司發生債務糾紛時，債權人可否對作為債務人資本組成部分的該知識產權主張權利呢？作為債務人的公司如何“以其全部資產對公司的債務承擔責任”呢?

出資方以知識產權使用許可方式出資所涉法律後果較為複雜。公司對於該項財產事實上不擁有完全的處分權，這與法人財產權是相悖的，如何來衡平這兩者之間的關係還是直接捨棄這種出資方式呢？筆者認為，應根據現實情況來回答這個問題。我們不能簡單地從知識產權使用許可的角度分析這種出資方式的利弊。在現實情況下，知識產權許可使用的形式作為出資方式並非沒有，並且這種利用形式還是比較普遍的。固筆者認同以知識產權許可使用的方式向公司出資，但前提條件是這種出資的許可使用必須是獨佔性的。也可以說知識產權用益出資比完全知識產權出資，承擔一些額外的信息成本、契約成本和排他成本。高額用益出資交易成本，源於我國法律規定的模糊性和不定性。這些額外的交易成本，往往會使當事人在頗費周折后不得不以其他變通方法來降低交易成本，甚至選擇放棄。雖然實踐中存在著知識產權用益出資的需求，但因其極大的模糊性及風險性使得其發展十分有限。且在滿足有關許可使用的具體法律規定的基礎上，權利人還要受公司其他股東利益的制約，固在考慮這個問題的解決之道時我認為可以通過確立股東利益穩定和債權人利益的考量因素，在公司內部對權利人再利用該部分知識產權的行為進行限制。事實上，資本化了的知識產權是動態資本，具有明顯的不穩定性，這不僅是接受投資的企業必須考慮的，而且也是知識產權出資方在選擇出資方式時需要慎重考慮的重要因素。

《公司法》第二十七條第一款規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”《公司登記管理條例》和《公司註冊資本登記管理規定》規定：作為股東或發起人出資的非貨幣財產，應當由具有評估資格的資產評估機構評估作價，然後由驗資機構進行驗資。

目前，各地在知識產權出資方面積極探索，並且出台了一系列的制度或者規定，但依據大多是1999年出台的《關於促進科技成果轉化的若干規定》，無法滿足實際需求，在知識產權出資客體範圍、出資的登記程序、評估驗資要求、應提交的申請材料及需要明確的特別事項等方面，都需要進一步完善和規範。

從登記角度看，因目前我國知識產權的資本化程度普遍不高，在進行審查或核準時，存在評價難度大、效力不確定等問題，並且在時間上難以完全符合知識產權的效力期限要求。

1.評估難度較大。

相對於其他財產評估，知識產權的評估難度較大。這是因為知識產權的價值大小更多地受到外在因素的影響，包括市場流通狀況、使用領域等。如何依據知識產權權利所處的時間效力階段來正確判斷其價值，在實踐中非常困難。另外，目前我國尚未完整建立知識產權評估制度，缺乏明確的審查標準和審查程序，評估機構在權威性、專業性以及評估結果的可信度方面也存在問題。

2.評估效力具有不確定性。

知識產權可能因為某些法定事由而喪失。比如專利權有可能被行政機關宣告無效從而喪失效力，商標有可能被撤銷從而使商標專用權喪失。同時，知識產權的地域性也會引發另外一種不確定性。效力的不確定性會增加登記機關的審查難度，基於公司股東意思自治原則，應當要求股東對知識產權的合法效力作出承諾。

3.評估效力具有期限性。

知識產權評估效力的期限性是指知識產權出資受到知識產權權利時間性的影響。它涉及該項權利的有效性，從而決定能否出資。

一般來說，知識產權的價值並不是一個恆定的值。例如一項專利，其價值在專利有效期的第一年與在有效期的第十九年是完全不同的。而且權利所處的時間段對於知識產權的價值評估具有重要影響。因此，在登記審查時，應當確定作為出資的知識產權必須是處於權利有效期內的權利。

第一，建議明確知識產權出資範圍。

應根據知識產權出資的要件(權屬確定性、價值現存性、可評估性、可轉讓性)規定，對作為出資標的的知識產權作出明確規定，目前可以包括：著作權、專利權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、專利使用權、商標專用權、技術秘密、錄音錄像製作者、廣播電視機構及出版者的權利、域名權。隨著經濟社會的發展和法律、法規的不斷完善，對知識產權出資範圍可以不斷予以擴大。

第二，建議就知識產權出資登記工作提出申請材料方面的具體要求。

在申請材料方面，建議提出以下具體要求：申請人(公司)的全體股東以知識產權出資和其他非貨幣財產作價出資金額之和不得高於被投資公司註冊資本的70%；作為出資標的的知識產權，必須經過價格評估和驗資，對知識產權的估價可低於知識產權出資合同中的資金總額，在驗資報告中應當附評估報告結論；對於評估過程中可能出現的問題，應當建立評估審查機構進行監督管理；知識產權出資的方式、出資額、出資期限應明確載入公司章程；全體股東對知識產權的真實性、合法性應當作出承諾，若出現出資不實，由以知識產權出資的股東承擔主要責任，公司其他股東承擔連帶責任；判斷知識產權出資是否到位，應依據轉讓合同或許可合同進行，並建議使用格式合同文本。

另外，申請人應當提交知識產權權屬證明文件、全體股東對知識產權真實性所簽署的承諾書、全體股東簽名的公司章程，並附評估報告的驗資報告以及權利轉移證明文件等。

第三，建議儘快建立知識產權出資登記公示制度。

儘快建立知識產權出資登記公示制度很有必要，公示的具體內容可以包括：知識產權出資人姓名、標的知識產權權利內容、知識產權出資額、知識產權出資比例、知識產權出資是否實繳到位等信息，並允許社會公眾查閱。