判例制度

判例（jurisprudence）的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源於人類對社會衝突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示和法學家的解答都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期都具有一定的法律權威。

進入近現代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對外發生一定效力的，成為以後判決的先例。雖然判例是法院對具體的各案的裁判，但鑒於已有的判決的重複性或權威性，當將來有關問題的發生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點上是確定的或者是永恆的。普通法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據。

判例在不同的法系也有不同的意義。在關於判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細記載雙方當事人所爭執的事實與雙方當事人的辯論意見，然後記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實的概要與法官的法律意見。王利明認為兩者的主要區別在於：英美法的判例強調詳細記載案件事實與法官的見解，認為事實與法律適用規則的意見是不可分的，強調二者的聯結性。而大陸法的判例主要是記載了法官對某項法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而並不是強調事實與規則之間的聯結性。關於兩者的主要區別，筆者認為並不僅僅在於是否強調事實與規則之間的聯結性，而最主要的區別在於對判例的內在認知理念的不同，前者，向來將判例定位於法官法，由於判例有法源的效力，法官一般會"絞盡腦汁"在判例中詳盡地表達本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官採用的先例。而後者，判例嚴格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實予以適用一定的法律規則，因不是為法源，其功能局限於對糾紛做出的合理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附於法院，受制於法官。假使在中國創建判例制度，勢必需要改變傳統意義上的判例理念，明確判例是法官法，而非法院法。

要在中國創建判例制度，必須實行遵循先例原則，因此，在探討建立中國的判例制度之前，筆者認為應先行介紹英美法系判例法的精髓——遵循先例原則。遵循先例原則乃是用來意指英美法系先例原則的一個最為通用的術語。該術語是拉丁語staredecisisetnonquietamovere（即遵守先例，不擾亂確立的要點）的縮略語。如果用一般的方式來表達，遵循先例乃意味著某個法律要點一經司法判決確立，便構成一個日後不應背離的先前先例。如果用另一種方式來表達，那就是說，一個直接相關的先前案例，必須在日後的案件中得到遵循。

在英美法國家裡，遵循先例原則發揮支撐著判例法能成為法源的主要功能。除此之外，有五個方面的益處：1.該原則將一定的確定性和預見性引入了私人活動及商業活動的計劃之中。2.遵循先例為那些給私人以諮詢的律師進行法律推理和法律諮詢提供了某種既定根據。3.遵循先例原則有助於對法官的專斷起到約束作用。4.遵循先例的慣例還可以增補辦理司法業務的速度。5.先例原則能實現司法正義。

但是英美法系遵循先例並非是放之四海皆準的真理，隨著社會的進步，英美法系國家出現了大量的過時或不合理的先例。先例就成為了一條舊的裹腳布，或嚴重阻礙社會發展，或為為發展的社會所明確拋棄而淪為名存實亡的擺設。但總體而言，遵循先例是英美法官奉行不變法則。

關於遵循先例原則在中國的適用，王利明教授認為，儘管我們要建立判例制度，不可能完全採納英美法系的遵循先例的原則，但某些判例必須具有一定的拘束力，可以起到指導法官判案的作用，否則，就不可能真正建立判例制度。

法典法是大陸法系的最主要法律淵源，它起源於羅馬法後期查士丁尼的《國法大全》，是立法機關明文制定並公布實施某一法律部門抽象化，系統化的法律文件。判例法是普通法系的最主要淵源，是由英國歷史上威斯敏斯特法院發展起來的能被賦予一般規範性質的，就具體案件所作的司法判決而成為普通法特有的法律體系。兩者是大陸法系與普通法系區別的主要標誌，各自存在優缺點，前者，長期以來存在著體系完整無缺性的觀念；而後者，則是從判決到判決處進行摸索。前者有一種對科學體系的偏愛；而後者則對於一切簡單的概括抱有深刻的懷疑。前者用概念進行推理，常常帶著危險蠕蠕獨行；而後者則進行形象化的直觀，如此等等。筆者認為就兩者不存在孰優孰劣問題，只不過是因歷史發展，法律思維方式等不同的原因造成了兩者在不同法律文化上的生存與發展。但這不表示判例法與法典法就互相排斥，互相抵觸。就兩者的關係而言，應是相互補充、有機協調；優勢互補，相輔相成。事實上，當今的兩大法系已經或正在以相互融合的方式發展。

舉例為之：就普通法鼻祖，英國而言。英國自19世紀中葉起，各種制定法如雨後春筍般地出現，與判例法相輔相成，如公司法由制定法加以規定，制定了《貿易公司法》（TradingCompanyAct）。《公司法》 （CompanyAct）。《票據法》（BillsofExchangeAct）和《合夥法》（PartnershipAct）等。同時，也制定了一系列單行法，如《侵犯人身法》（OffencesAgainstthePersonAct）。此外，還制定了《濟貧法》和限制雇傭童工等社會法。而移植了英國的判例傳統的美國，除了以判例法為主要法律淵源外，同時也包含大量的制定法。美國大部分州就有其成文法典，美國國會逐年在各個特定的領域內統一制定調整特定領域的單行法規，而且，於1926年，在美國聯邦國會眾議院的監督指導下，對這些歷年頒行的單行法規進行整理，以《美國法典》 （U.S.Code）的形式頒布。有人戲稱美國的頒布的成文法總量不亞於任一個成文法國家。

大陸法系，雖然有些國家與地區如德國，法國，台灣等，不承認判例法為法律淵源，但判例在事實上一般都具有約束力。例如在中國的台灣，台灣的最高法院判例雖無法律上的約束力，但事實上多為下級法院所遵從，王澤鑒先生分析其原因有三：1.最高法院法院歷經三審，學識經驗豐富，法律見解自較穩妥，下級法院無堅強的自信，實際上總會以判例作為準據。2.判例變更不易，台灣最高法院自1927年公布"判例要旨"以來，僅作數次變更判例。3.判例的尊重，乃是基於法律安定性的要求。而在大陸法系國家的日本，二戰以後，受美國法律制度影響，開始借鑒判例法，並採納了遵循先例原則。日本《裁判所構成法》規定，下級法院必須遵循上級法院的判例。依據該法的規定，如果要做出與先例不同的判決時，"就同一法律問題，有與先前一個或二個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質，命聯合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判"（第49條）。在日本，最高法院的判例實際上具有嚴格的拘束力。

從上面的論述，我們得知兩大法系正走向融合的趨勢，中國作為大陸法系的一分子，必須正視現狀，積極融入這個潮流。然則，要在中國建立判例制度，必須先行闡明判例制度在中國構建的法理基礎。筆者認為成文法局限與漏洞是判例制度在中國存在的必然原因。

（一）司法解釋，判例

法律是通過文字來表述的，而文字的不確定造成了法律的局限。中國是成文法國家，現實中的法律條文並不總是那麼清楚，不同條文之間有時甚至在表面上也存在著衝突，並且有些條文只以概括的方法表達普遍與抽象的理念，所以需要通過有解釋權者對法律進行解釋。中國憲法把解釋法律的最高權力賦予全國人大常委會，但實際上，人大常委會只是偶爾行使這種權力，因而並不能滿足大多數法律獲得準確解釋的需要。法律解釋的權力真空在某種程度上為最高人民法院下達的司法解釋所彌補，但這類解釋一般是抽象的，並不針對具體的各案。它們是以一般解釋的方式出現，對各類案件具有廣泛的適用性。但是我們知道只有在將法律規定與某個具體案件事實相聯繫，即須用法律解決案件時，才發生法律解釋問題。德國著名學者拉侖茨指出說：法律條文對解釋者構成疑難時，他借著解釋這一媒介活動來了解該條文的意義；而一個法律條文的疑難則在被考慮到它對某一特定法律事實的適用時發生。因而最高人民法院的做法有失正確，它所作的解釋實際上是創造了具有普遍效力的法律規則，而法律規則應該是由立法機關，即全國人大或人大常委會制定，所以最高人民法院越俎代庖篡奪了立法機關的制定法律規則的許可權。但是，同時我們又面臨這樣的一個問題，我們的立法機關不可能費勁工夫去針對各案進行法條的解釋，因此，正確司法解釋的做法應當是法官在針對具體案件時，以候補立法者的身份對不確定、概括性的法律條文進行解釋，作到對案件的合理的判決。

（二）法律漏洞，判例

傳統的概念法學，主張法律不存在漏洞。認為法律基於內在的邏輯自足性，能保證法律為完美無缺的體系。然則現實生活是千變萬化，人類所面臨的新問題層出不窮，是立法者所不能預見的，因此概念法學遭到了目的法學，自由法學和社會法學等學說的猛烈的批判。為了解決法律漏洞的問題，大陸法系的國家，則採取了對存在的法典進行修補的方法，修補極其困難時又採取了制定單行的法的方法加以完善。中國一般也是採取上述方法。但是無論立法的修補多麼的及時，法律規則對生活規範總寸有滯后。假如實踐中出現了，立法者未曾預見的案件，我們的法院應該如何解決呢。按照概念法學的觀點，法官是法律條文的忠實的表達者，不容許對法律有任何變更或增減。因而我們的法官就無法對這樣案件加以審理。然則我們知道法院是市民解決糾紛的地方。如果市民的糾紛法院不能予以解決，那我們創設法院又有何用呢？法院是沒有權利拒絕裁判的。所以拉倫茨先生指出，由於存在禁止法官拒絕裁判的原則，使法官負有對制定法解釋的義務，在制定法存在漏洞時，有漏洞補充的義務。因此，法官的此時任務是以其良知與理性創造並發展了法律，解決了立法者所未曾預料到的糾紛。其實，早在>制定時，起草人之一的波塔利斯就指出，立法者沒有時間處理的太過於變化多樣，太容易引起爭議的細節，即使努力的預見也是無濟於事，或輕率預見是不無危險的，一切問題均可留給判例去解決。

中國自古開始就對判例制度具有悠久的歷史。張晉潘教授認為，中國歷史上用判例來實施法律經歷了這樣幾個階段：漢以前是簡單的援引階段。由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，判例的發展階段。儘管歷代十分重視成文法，且在清末變法以後中國繼受了大陸法的體系，但成文法的局限與漏洞決定了在司法實踐中判例歷來都發揮著重要的作用。在中國，事實上大多數下級法院和法官都有遵循上級法院判決的傾向，根據一些學者的考證，直接上級法院的判決較間接上級法院的判決對下級法院具有更強的影響，"在直接上級法院的判決中又有一審判決和二審判決的區別，二審判決中還有對本院的二審判決和對他院的二審判決。在這三類判決中對本院原審的二審判決了解最清楚，影響最直接，感覺最強烈，所以直接上級法院對本院原審的二審判決具有很強的說服力和影響力"。