實際控制權

對於上市公司的實際控制權轉移，包括通過證券交易所內的股權轉讓，也包括交易所外非股權轉讓的其他途徑。從理論上來說，上述行為都已經囊括在《收購辦法》的涵蓋範圍之內。不過，從實踐來看，仍然有一些通過其他方式轉讓上市公司控制權的情況發生，且就目前來看，中國證監會還很難將《收購辦法》的適用範圍擴展到這些實際控制權轉移的行為上去。這些實際控制權轉移的行為如果不適用《收購辦法》，則缺乏相關規範，控制人不承擔《收購辦法》中對控股股東和收購人所增加的誠信義務，可能損害中小股東和上市公司的利益。

因此，中國證監會在2004年發出《關於規範上市公司實際控制權轉移行為有關問題的通知》(以下簡稱《實際控制權轉移的通知》)，對上市公司實際控制權轉移的行為進行規範。該通知規範的行為主要有兩類：

1、禁止變相轉讓控制權的行為

《實際控制權轉移的通知》要求上市公司控制權轉移應當按照《收購辦法》的有關規定規範進行。從通知發布之日起，上市公司控股股東不得通過所謂的“股權託管”、“公司託管”等任何方式，違反法定程序，規避法律義務，變相轉讓上市公司控制權。

2、協議收購過渡期的安排

協議收購中，從雙方締結收購協議到相關股份完成過戶之問，需要一段時間。《實際控制權轉移的通知》要求在這段過渡期間，控股股東或者收購人不得利用收購行為損害上市公司和中小股東的權益，並且要求他們遵守下列規定：

(1)在相關股份過戶前，控股股東應當仍然履行控股股東的職責，收購人也應當履行對被收購公司和其他股東的誠信義務。

(2)在過渡期內，收購人原則上不得通過控股股東提議改選上市公司董事會；確有充分理由的，來自收購人的董事不得超過董事會1/3。

(3)在過渡期內，收購人不得將上市公司股權質押；上市公司也不得進行再融資，不得進行重大資產交易。

(4)在過渡期內，上市公司不得為收購人及其關聯方提供擔保，收購人及其關聯方不得佔用上市公司資金和資產。

(5)收購行為完成後，收購人應當自查，就過渡期間的是否規範行為出具自查報告；上市公司董事會應當就該自查報告出具明確意見，並聘請註冊會計師或者財務顧問對過渡期間上市公司的經營情況進行專項核查。自查報告和董事會的意見應當予以公告，並報送上市公司所在地中國證監會派出機構。

周永坤教授在其著作《規範權力一一權力的法理研究》中，依據權力的形態不同而將權力區分為法律上權力和事實上權力。法律上的權力是指，以法律為依據而進行運作的權力，法律權力的權力主體與對象之間的關係是以法律為依據的，是相互負責的關係。事實上的權力則是指，作為事實存在的權力，它是由於物質上的強力抑或精神上的影響而產生並運行的權力，它一般不受法律規範的約束，完全憑藉權力主體擁有的物質上和精神上的優勢而存在。擁有事實權力的主體一般對其行為呈現的法律關係的後果不承擔責任，只有當其實際行使事實權力的行為構成其他法律關係中的侵權行為時，其才被追究法律責任。大多數情況下，事實權力的行使人隱藏在名義權力行使人的背後，通過各種方式對名義權力行使人施加壓力、影響，進而控制或操縱名義權力人行使權力。在表面看來名義權力人合法行使權力，但這種權力的行使己經被事實權力的存在所異化，根本無法彰顯權力行使的正當、合法和正面的價值。

公司控制權屬於公司權力的範疇，公司控制權亦存在事實形態，即公司實際控制權。這種權力，只有通過對公司實施控制的事實才能證明權力的存在，公司實際控制者往往憑藉著佔有社會資源的絕對優勢、深入參與公司經營或在對公司行為能夠產生重大影響的外部環境中佔據優勢地位等因素實際控制公司。僅依法享有表決權的單個股東卻操縱著依法享有公司法定最終控制權的集體股東，並操縱享有公司日常經營狀態下公司控制權的董事會及經理；僅依法享有公司經營管理形態控制權的董事或經理利用人力資本、表決權分離工具等縱本應由集體股東行使的公司最終控制權。這些人利用掌握的實際控制權操縱公司行為，往往為一己之私損害公司、股東及其他利益相關者的利益，但卻可以憑藉合法的外衣、公司獨立人格及有限責任原則可能逃避責任，從而逍遙法外。因此，這樣看來公司實際控制權本質上屬於事實權力，其是公司法定權力配置與事實權力配置之間存在現實差距的生成物，它的存在使公司法定的控制權配置在公司實態運行過程中發生異化，可能處在一種失效規範的狀態。

一、公司實際控制權大股東操控模式

二、公司實際控制權經營者操控模式

三、公司實際控制權實際控制人操控模式

1、因佔有某種優勢資源而對公司實施控制。

馬克思在歷史唯物主義的分析中，早己給出這樣的論斷“每個個人以物的形式佔有社會權力。如果你從物那裡奪去這種社會權力，那你就必須賦予人以支配人的這種權力”。這也就是說，對任何關鍵性資源的佔有關係必然會引發相應的權力關係。社會發展至今，這種能夠引發權力關係的資源佔有，不再僅局限於對“物”的佔有，而是從對物質資源的佔有擴展到對非物質資源的佔有，這種非物質資源具體包括人本身的能力、知識、某種支配地位或優勢地位等。因此，在公司實際運行中，同樣如此，牽涉在公司運行中的某個主體亦會因其佔有物質資源(如股權，即股東投資的價值體現)或非物質資源(如人力資本，交易優勢地位等)而對公司實施控制，進而產生公司實際控制權。具體表現如下:

第一，大股東違背所有權與經營權相分離原則對公司實施控制。控股股東在對公司的投資中佔有較大的份額，正是這種佔有優勢股權的地位，使其可以通過行使掌握的多數表決權，不但可以對公司重大事項的決策實施控制，還使其僧越僅在股東(大)會層面享有的公司控制權，通過控制地位，抑或通過其選薦而當選的董事，操縱董事會，事實上行使著公司的經營管理權。

第二，董事或經理人因對人力資本的佔有優勢對公司實施控制。現代公司制度中，生產的關鍵要素髮生轉型，人力資本的價格得到提高，人力資本出資者獲得公司治理主體地位的正當性己得到肯定，2公司法賦予公司董事會及經理人行使公司經營管理權形態的控制權便是對人力資本投資者正當行使公司控制權在法律形式上的肯定。同時，也是因為這些以董事及經理人為代表的人力資本投資者在人力資本資源上的優勢和對公司運行整體信息的全面掌握，給予他們擴張控制權力的可能性，從而形成公司“內部人”控制現象，可能直接操縱公司，轉而行使公司的最終控制權。

第三，具有市場支配、壟斷抑或交易優勢地位的主體對公司實施實際控制。例如，擁有特許經營權或者專利的公司對被許可的公司常常構成支配性控制。這種情況下的公司控制權完全不在公司法定控制權範圍之內，是一種實際控制人控制公司的形態。

2、通過利用合法的工具對公司實施控制。

這裡所謂的合法的工具具體是指表決權分離工具和在公司動態運行中與某個主體簽訂的可能由此產生公司實際控制權的合同。表決權分離工具，即代理(投票)機制，它是現代公司股權分散化的產物，大體包括表決權代理、表決權協議、表決信託、限制表決權、多數表決權等方式。‘而可能產生對公司實際控制的合同，一般包括管理協議、租賃經營協議、承包經營協議、委託經營協議和託管經營協議等。持有少量股權的公司股東、公司的經營管理者及其他利益相關者，可能利用上述合法工具對公司實施控制。具體表現如下:

第一，利用表決權分離工具使其權力產生異化而對公司實施控制。

第二，某自然人或法人通過與公司訂立管理性質的合同對公司實施控制。

正式制度確定的職權是企業控制權歸屬的重要標誌，二者既可能統一又可能分離。也就是說擁有形式控制權並不一定說明具有實際控制權，形式控制權是否具有有效性，即是否能夠有效行使，要看擁有名義控制權的人對信息掌握的程度。當他對公司的信息掌握很充分時，他不但具有形式控制權，而且具有實際控制權。