農用土地使用權

按照民法理論，財產所有權與使用權相分離可以表現為兩種不同的法律關係: 一種是物權關係，一種是債權關係。土地承包經營權作為農用土地所有權與使用權相分離的形式，應屬於何種性質呢?

首先，土地承包經營權的債權性源於其權利產生上的連帶性。農民取得土地承包經營權的對價是按合同或發包人的意思完成承包指標，而不是單純給付承包費。故依據聯產承包合同，發包方對土地承包經營權標的物仍有很大支配力。

其次，土地承包經營權債權性源於其內容欠缺物權法定，物權法定原則為物權法中的基本原則，是區分物權、債權的重要標誌。物權法定不僅要求物權名稱法定，還要求其內容法定，以保證物權之實。物權雖源於債權合同，但物權的內容應由法律予以明定，而非基於債權合同的條款約定。否則或是使當事人的權利義務關係不明，或是不能發揮有益物權制度本身所要求的對不動產穩定利用的實質。我國現實的土地承包經營權，土地承包人的權利義務關係和保護均繫於承包合同，此有悖於物權法定內容要求。

再次，土地承包經營權的債權性源於其轉讓的有限制性。物權的一個重要特徵是物權人有權自主地轉讓其權利，而無須他人的同意或協助。我國最高人民法院“關於審理農村承包經營合同糾紛案件若干問題意見》中規定: “承包人將承包合同轉讓或轉包給第三者，必須經發包人同意，並不能擅自改變承包合同的生產經營等內容，否則轉讓和轉包合同無效。”現行土地承包經營權的轉讓方式完全是一種債權上的轉讓方式。

最後，土地承包經營權的債權性源於其公示上欠缺物權法定。物權法定原則要求用益物權的設定、移轉和消滅，非經登記不能生效。土地承包經營權的公示，即是對其設定、變更和消滅予以登記並獲得物權效力的必要制度。現行的農地使用制度既欠缺法規的完善調整，其公示登記制度更無從談起。

(1)重新構造農地使用權之特徵

農地使用權是依法設定的在他人土地上為農業性質的耕作、養殖或畜牧的用益物權。限於特定的使用、收益目的，有法定期限並可申請續期，具有可流轉性，可以繼承、轉讓、抵押、出租。這種權利是在借鑒傳統用益物權的基礎上，在我國改革中創造的一種物權形式。

(2)以地域為基礎確定社區成員。

凡是農村社區成員都可以成為農用土地使用權的主體在不影響現存土地承包經營格局的前提下，對於農戶現承包無爭議的土地進行登記，確認農用土地使用權，對於有爭議的承包土地和社區成員無地現象，根據公平原則，先進行調整，后登記確權，實現土地承包經營權與土地用益物權的對接。集體為了社區公益需要可留有一定數量的農地，通過出租、承包等方式靈活經營。

關於土地使用權利制度的轉軌，有人提出，改福利分田為由市場按照效益最大化原則配置農地使用權。權利主體由社區內成員變為社區內外成員。原社區內成員集體所有人一分子身份的體現方式由福利分田變為從集體組織分得一定地租來獲得福利(註：崔建遠：《“四荒”拍賣與土地使用權一兼論我國農用權的目標模式》，《法學研究》1995年第6期。)。應當說，這是一種理想化模式。首先它以社區成員為確定集體所有人一分子身份的依據，符合集體土地所有權歷史形成過程。集體土地是本地域內居民祖祖輩輩投入大量活勞動和物化勞動開墾出來的，通過合作化形成集體土地所有權。因此，社區成員的所有者身份應當體現。其次，按市場效益最大化原則確權，符合市場經濟資源配置要求。但我們進行制度完善還應考慮保證農民既得利益不可剝奪，潛在利益不受損失，從而易為農民所接受。就來說，經營土地仍是本社區成員主要的就業途徑，這關係到農村的生活和穩定。因此，上述理想化模式僅適用經濟發達、就業機會多的地區。

(3)實行物權法定主義原則

合同法採取合同自由，物權法不同於合同法最突出的特點是實行物權法定主義。當事人不得創設法律所不認可的新類型，不得創設與法律規定不同的物權內容。農地使用權作為一種物權，其內容及限制由法律直接統一規定；當事人不得以合同約定加以改變。而且農地使用權一旦設立，便受到物權法的保護，除依物權法發生權利變更或消滅之外，權利永久存在，不僅可以對抗第三人而且可以對抗所有人。權利主體之外的任何人都負有尊重其權利的義務，都不得隨意限制或附加苛刻條件。否則，承擔侵權責任。

(4)實行登記要件主義

從我國現行法律規定看，物權的確認和變動實行登記要件主義。《土地管理法》第l0條規定：依法變更土地所有權或者使用權，必須辦理土地權屬變更登記手續，更換證書。”《土地登記規則》(1989年l1月發布)第25條第2款也規定：“不經變更登記的，土地使用權、所有權及其他項權利的轉移，屬於非法轉讓，不具有法律效力。”以登記為要件即不動產物權的變動除了當事人間的合意外，還要進行登記，非經登記不僅不能對抗第三人，而且當事人之間也不產生效力。

(5)實行統一地租制

“地租是土地的所有權在經濟上的實現”(註：《資本論》第3卷。第7l5頁。)。因此，只要存在土地所有權的壟斷，不論租種什麼樣的土地，都必須交納地租。構成土地使用費的是絕對地租、級差地租。按照馬克思級差地租理論對土地評級定等，建立系統的土地評級制度，由國家有關部門根據經濟類區確定衡量土地優劣的統一標準，由土地管理部門對現有耕地按照統一標準，根據土地肥力程度確定其優劣檔次。根據已評定的等級確定租額為級差地租I。對於土地追加投資而地力增值，產生級差地租Ⅱ。國家對農地收取一定租額(即農業稅)為絕對地租。按照級差地租理論，實行統一地租制，農地使用權人每年定期向集體交納級差地租I和絕對地租(代為國家徵收)，自己享有級差地租Ⅱ。實行這一制度不僅使國家的宏觀管理權和土地集體所有權得以實現；而且由於級差地租Ⅱ歸農地使用人，因而能夠鼓勵農民向土地投資，控制對土地的掠奪性經營，從而增強農業發展後勁(註：張全江：《農村土地經營實行永佃權法律制度初論》，《河北法學l989年第3期。)。