斡旋受賄

受賄罪客觀方面的一種特殊表現形式。斡旋受賄是指國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取或者收受請託人財物的行為。其法源最早見於1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關於執行若干問題的解答》（以下簡稱兩高《解答》）第三條第二項的部分規定。新的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱97《刑法》）第三百八十八條將這種行為從一般受賄罪中分離出來，單獨作出具體的規定。

該條雖未明確給出獨立的罪名，但理論界對此條界定為斡旋受賄罪已達成共識。此罪，日本刑法於1958年即予增設。在該罪的構成要件中“利用本人職權或者地位形成的便利條件”是極為重要的內容。司法實踐和理論界對此爭議比較大，就司法實踐中時常遇到的幾個有爭議的問題發表意見。

斡旋受賄的條件：

（1）行為人利用的是其他國家工作人員的職務行為；

（2）行為人利用了本人職權或者地位形成的便利條件；

（3）必須是為請託人謀取不正當利益；

（4）索取了請託人財物或者收受了請託人財物。

離退休國家工作人員能否構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或地位形成的便利條件在理論界和司法實踐中一直是個有爭議的問題。劉家琛主編的《新刑法釋義》就認為：離退休國家工作人員利用原職務影響收取賄賂，這種特殊形式的受賄與在職國家工作人員受賄的社會危害性相同，也是利用原有職權之便利條件達到受賄目的。因此認為離退休國家工作人員構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或地位形成的便利條件。其法律依據為兩高《解答》第三條第三項之規定。

首先，兩高《解答》施行於1989年11月6日，而現行《刑法》施行於1997年10月1日。眾所周知，中國刑法在溯及力上採用的是從舊兼從輕的原則，新法原則上不溯及既往，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則要按新法處理。97《刑法》並未將離退休國家工作人員列為受賄罪打擊的對象，因而其不宜構成斡旋受賄罪的主體。

其次，兩高《解答》第三條第三項的規定是對中國79《刑法》和1988年全國人大常務委員會《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》所做的擴張解釋，其目的是懲治離退休國家工作人員的腐敗行為。然而97《刑法》第三條明確規定了罪刑法定原則。由此看來，兩高的這種擴張解釋顯然是與刑法的原則相悖。

再次，國家工作人員離退休后，自然失去了原有的職權和地位，也就無職可瀆，更別說什麼利用本人職權或地位形成的便利條件。至於其他國家工作人員看在行為人原有的職權和地位的情份上，違法為請託人謀取不正當利益，屬典型的以情代法行為，可依法懲處或嚴厲打擊。

最後，在探討離退休國家工作人員能否構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或地位形成的便利條件時要特彆強調的一個問題，就是行為人在離退休前通過其他國家工作人員為請託人謀取不正當利益，但其與請託人約定在其離退休以後再收受請託人的財物的，應認定為構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或地位形成的便利條件。這是因為：一是行為人為請託人謀取不正當利益時，憑藉的是當時本人擁有的職權或地位；二是其與請託人約定時其仍未離退休，身份上仍然符合斡旋受賄罪的主體要求；三是將這種行為列為打擊對象，可以有效的打擊規避法律的自作聰明者。

一般學者都認為，行為人與瀆職的其他國家工作人員之間存在著縱向或橫向的制約關係。如劉家琛主編的《新刑法條文釋義》就認為：“所謂利用職權或地位形成的便利條件”就是指行為人不是直接利用自己職務範圍內的權力索取收受賄賂，而是憑藉自己職務上的權力或職務上的地位，利用對有關的國家工作人員的某種強制力或制約關係，並以此指揮、支配、制約甚至要挾這些國家工作人員通過他們職務上的行為為請託人謀利益。

[2]我們可以稱這種觀點為“職務制約說”。這種觀點與97《刑法》的立法精神相悖，且不便於對斡旋受賄罪的打擊。這是因為：首先，“職務制約說”沒有立法依據。97《刑法》第388條明確規定“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或收受請託人財物的，以受賄論處”。顯然，該法條並沒有直接規定行為人與瀆職的其他國家工作人員之間必須存在職務上的制約關係或權力上的衡平制約關係才能構成斡旋受賄；行為人與瀆職的其他國家工作人員存在制約關係只是構成斡旋受賄的一種表現而已。所以說“職務制約說”沒有立法依據。

其次，長期的司法實踐表明，“職務制約說”根本無法解釋現實生活中一些客觀存在的案例。一些行為人與瀆職的其他國家工作人員並不具有職務上的制約關係，但行為人仍然會因利用本人職權或地位形成的便利條件而構成斡旋受賄罪。如某縣分管農業的副縣長王某通過該縣檢察院檢察員任某（在反貪局工作，負責張某一案的偵察）違法辦案，使該縣農業局副局長受賄1萬元的事實免受追究，王某從中收受張某賄賂3萬元。依據《中華人民共和國人民檢察院組織法》第二十三條之規定，檢察員的人選由其所在的人民檢察院的檢察長提請本級人民代表大會常務委員會任免。本案中副縣長王某與檢察員任某之間雖然不存在任何制約關係，但又有誰能說王某的行為不構成斡旋受賄罪呢？

第三，低職位的行為人使高職位的其他國家工作人員瀆職，為請託人謀取不正當利益，也有力的說明了“職務制約說”存在缺陷。如某縣委書記的秘書方某（科員），通過該縣一鄉黨委書記李某（正科級）未經招投標即違法將該鄉政府辦公大樓發包給沒有資質的包工頭貢某，方從中收受貢某賄賂15萬元。本案中，方某顯然是利用自己是縣委書記的秘書這一職務上的便利，才使比自己職務高的鄉黨委書記李某違法將工程發包給貢某的。方某構成斡旋受賄應是不爭的事實，但按“職務制約說”的觀點，是不能對方某定罪的。

因而，“職務制約說”將打擊斡旋受賄罪引入了一個誤區，它大大限制了斡旋受賄罪的適用範圍，司法實踐表明，我們的相關職能部門對此觀點都在自覺不自覺的予以否定。實踐是檢驗真理的唯一標準，這一科學論斷在這一問題上得到了很好的詮釋。

一般認為，依據兩高《解答》第三條第二項的規定，親友之間是以血緣、友誼、感情為紐帶，與行為人職務上的權力、地位沒有聯繫，不會因為行為人職務的升降而發生變化，行為人利用這種親友關係為請託人辦事，不構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或者地位形成的便利條件，因而不構成斡旋受賄罪。

首先，從兩高《解答》進行與97《刑法》進行考量。97《刑法》沒有規定具有相應職務或地位的國家工作人員通過與其系親友的其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益不構成“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。而兩高《解答》頒布在1989年，97《刑法》沒有採納這一規定是一種揚棄。

其次，兩高《解答》第三條第二項規定的是“對於單純利用親友關係，為請託人辦事，從中收受財物的，不能以受賄論處”。從這一規定不難看出，這裡講的親友關係必須是單純的親友關係。何謂單純的親友關係，並沒有具體的司法解釋。其應包括親戚和朋友兩種關係。親屬可以從婚姻法上的直系血親、旁系血親和擬制血親三個方面來理解，即行為人與瀆職的其他國家工作人員之間必須存在上述三種關係才能認定為親屬關係。而單純的親屬關係，還要求這種親屬關係必須是融洽的，沒有矛盾的。試想，兄弟之間互不往來，視若仇人，怎麼可能請託辦瀆職的事。朋友自然是指互相肝膽相照的那種純潔的友誼，彼此利用、爾虞我詐自然不能算是這樣的朋友。因而這便成了不構成利用本人職權或者地位形成的便利條件而是利用親友關係的佐證。一方面，行為人與瀆職的其他國家工作人員都明知為請託人謀取的是不正當利益，也就是說瀆職的其他國家工作人員是在犯錯誤，試想，一個理性的國家工作人員怎麼可能讓自己的親人或肝膽相照的朋友去犯錯誤。另一方面，對瀆職的其他國家工作人員來說，如果沒有行為人相應的職權或地位形成的便利條件作保證，又怎願因存在親友關係而自己去故意犯錯誤，下面的案例清楚的說明這個問題：某縣檢察院檢察長朱某通過該縣公安局局長龐某使組織賣淫的孫某免受處十年以上有期徒刑的刑事追究，朱某從中受賄15萬元，朱某與龐某存在“親家公”關係，顯然本案中龐某既所以敢於放縱孫某的犯罪，是由於朱某檢察長的特殊地位決定的，檢察機關是法律監督機關，你都開口了，又是親家公，還有誰監督。正是由於這種利用親友關係與利用本人職權或地位形成的便利條件相互交織在一起，才使法制受到更大的破壞。本案顯然不能以朱某與龐某存在親家公關係而認為朱某不構成斡旋受賄罪。因而，親友關係，仍然可以構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或者地位形成的便利條件；而且，這種關係造成的危害更大，應作為從重情節處以刑罰。如果一概以親友關係不構成斡旋受賄罪中的利用本人職權或者地位形成的便利條件論，勢必會使一些工於心計的犯罪分子逃避法律的制裁，更不利於對斡旋受賄罪的打擊。

在司法實踐中，我們最終如何確定行為人是否構成利用本人職權或地位形成的便利條件呢？

1、行為人必須具有一定的職權或地位，並且這種職權或地位能夠直接或間接影響到瀆職的其他國家工作人員的意志。但如果行為人是利用離退休之前的職務所形成的影響，則不構成利用本人職權或地位形成的便利條件。

2、行為人在接受請託時是否明知必須利用自身的職權或地位的影響才能為請託人謀取不正當利益。如不明知，則不存在故意，換言之，則在犯罪的主觀要件上不構成斡旋受賄罪。

瀆職的其他國家工作人員在為請託人謀取不正當利益時，其是受行為人職權或地位的影響還是基於一種單純的人際關係。只有瀆職的其他國家工作人員是考慮到行為人的職權或地位時，行為人才可能構成利用本人職權或地位形成的便利條件，反之則不然。

請託人在委託行為人通過其他國家工作人員為其謀取不正當利益時，看中的是行為人的職權或地位，而不是單純的利用親友關係。

綜上，斡旋受賄中對利用本人職權或地位形成的便利條件，我們不能簡單的歸結為單個詞語的解釋或說明，而應從上述幾個方面來尋求實質性的判斷標準。