水權制度

權兼私質殊權，容規水法、土地法和民法當中。在羅馬法中，水資源屬於共用物或者公有物，無法成為私有權的客體，人們在不損害他人利益的情況下可以自由使用。為了灌溉農田，還可以根據農田面積分配用水量。若有人在行使其土地權利導致水流被污染，則法官將通過令狀禁止其利用土地的行為。根據《法國民法典》第714條的規定，水資源是不屬於任何人的物，其使用權屬於大眾，其使用方法由治安法律予以規定。根據《德國民法典》第94條的規定，水資源屬於土地的天然孳息，土地權利人可以依法使用。

《典》鄰權、益權地役權中規定了對水資源的利用問題。依照德國於1998年8月25日最新修定的《水管理法》第3條的規定，對水資源的利用方式包括6個方面：1、從地表水域取水或者引流水；2、對地表水域的攔截和使之下沉；3、從地表水域提取對水域狀況或水流產生影響的固定物質；4、把物質排入地表水域或者沿海水域；5、把物質排入地下水；6、將地下水汲至、提取至地面，或者將地下水改道。以上利用行為均須經過有關政府有關部門的批准許可。與《德國民法典》相同的是， 《日本民法典》也是在相鄰權與地役權中規定了對水資源的利用。中國台灣地區水利法第13條規定：“本法所謂水權，謂依法對於地面水或地下水取得使用或收益之權。”依此規定，水權顯然是一種用益物權。

陸系傳統，土孳息，土權土資源權。土權，陸系權包括資源權益權(益權、役權)，鄰權屬鄰權項權，屬權容範疇。另，權設、終止題，除特別法規定外，適用民法中關於不動產物權的規定。

在中國，土地所有權屬於國家或者集體所有，所以《憲法》第9條作出了中國的水資源屬於國家專有的規定，也就是說國家是水資源所有權的權利主體，由政府代表國家行使水資源所有權，水資源所有權具有不可轉讓的特點。又依中國現行《水法》第3條第2款的規定，“農業集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬於集體所有。”這一規定雖然可以解讀為農業集體經濟組織也是水資源所有權的主體，這是從“水是土地孳息”的角度解釋的。因集體土地所有權與國家土地所有權相比，因缺乏核心權能(處分權)而仍為一種虛有權，(P101-104)故集體對水資源的所有權與國家對水資源的所有權相比，在客體的範圍方面有很大限制。由於所有權的各項權能可以與所有權相分離，所以國家可以許可其他民事主體有償或者無償地使用水資源。根據《民法通則》第81條規定，水資源可以由全民所有制單位和集體所有制單位使用，使用單位有管理、保護、合理使用的義務，但同時也規定不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。但實踐中已經出現水權轉讓的實例，並得到了政府的認可。據報道，“中國第一筆水權交易在浙江成交。位於浙中盆地的義烏市出資兩億元向毗鄰的東陽市買下了約五千萬方水資源的永久使用權。這筆交易協議開創了中國水權制度改革的先河。”

由於中國的水資源所有權具有權利主體的唯一性和不可讓與性，各級政府代表國家行使水資源所有權時，出現了行政權與所有權的混合，所以水資源所有權的私法性質較弱。只有水資源利用權才有較濃厚的私法性質，根據物權法由以所有權為中心向以利用權為中心發展的趨勢，對水資源利用權的規定在民法上更有意義，所謂水權除特別指明外均為水資源利用權。就水資源利用權而言，從代表國家的政府那裡取得，屬於原始取得。由於中國傳統民法理論將水資源的利用分為一般使用與水權取得兩種，從而本文也將水權的原始取得分為自由取得與許可取得兩種。

水權的自由取得是指無須政府(所有權人)許可即可自由使用水資源的行為，例如根據中國現行水法第32條的規定，“為家庭生活、畜禽飲用取水或者其他少量用水的”行為。游泳、行船、流筏、取冰或者簡單引水、排水也屬於此類一般使用。一般使用體現了一種自然資源無償共享的基本人權，並非以水為權利客體，其使用方法以不妨礙他人以同樣方式自由使用為限度。若無正當理由妨害這種一般使用，則構成對自由權的侵犯，屬於侵權行為。這就是水權的自由取得。

水權的許可取得是指因依法取得水權而使用水資源的行為，根據中國現行水法第32條的規定，“直接從地下或者江河、湖泊取水的”實行取水許可制度，須經水資源所有權人(即國家)的批准。這就是水權的許可取得，也是水資源所有權人設定的水資源利用權。根據中國台灣地區水利法第24條的規定，水權的取得、變更和終止，非經登記不生效力。這是其不動產物權的性質所決定的。在中國較普遍的情況是由政府所有的水利工程向用戶供水，這是通過供用水合同來完成的。又依水法第34條的規定，使用供水工程供應的水，應當向供水單位交納水費；其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，應當交納水資源費。欠交水費或者水資源費達到一定數額的，應當取消其用水權。

經所有權人許可而取得水資源利用權的民事主體還可以通過合同將其水權依法轉讓給第三人，這屬於水權的繼受取得。除合同外，民事主體還可以通過相鄰權和地役權而取得對水資源的利用權。根據大陸法系傳統民法，由於將水視為土地的孳息，所以取得水權須根據一定的基礎權利，如土地所有權、土地使用權、相鄰權、地役權等。中國各地方政府代表國家行使水資源的所有權，根據中國現行水法第31條的規定，國家實行各地用水量分配製度，在地方用水量確定的情況下，地方政府間也可以進行水權交易，如上文提到的中國第一例水權交易。若從這一角度考察，則代表各地利益的政府之間是平等的民事主體，這一問題較為複雜，本文於地區間相鄰用水問題中闡述。

(一)政府行使水資源所有權

水資源的管理是綜合性很強的工作，需要許多行政部門的密切配合，但如何協調是一個非常複雜的問題。水法的各種成分與這些成分在政府中的特定位置有關，實際上對於水資源的管理職能被分割在許多政府部門之中，這就意味著水法的實施不僅與水利部門有直接的關係，而且與其他行政部門的管理職能都有所重疊。例如，水源工程由水利部門管理，配水由城市建設部門管理，污水處理由環境保護部門管理。這種管理體制，管水量的不管水質，管水源的不管供水，管供水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用……水資源利用和保護的統一屬性被人為的分割了。中國水法(包括行政法規)對於各行政部門在水資源管理中如何協調未作出具體規定，而這種狀況將直接影響到對水資源的有效管理。因為水法作為一種調整人們行為的社會規範，首先應該具備一種指引作用，告訴人們如何正確地遵守法律，也就是說應該具有一定的可操作性。

(二)執行水利規劃是行使水權的前提

根據一些大陸法系發達國家民法的規定，地下水與地表水都屬於土地所有權的範疇，即“水是土地的孳息”。由於土地私有制的存在，無法限制對地下水的過度開採，所以產生了嚴重的地面下沉和土地鹽漬化的現象。目前，許多資本主義國家正在考慮將地表水和地下水都作為公共財產來進行統一管理，也就是說，將水資源公有化已經成為各國立法的發展趨勢。根據中國《水法》第2條和第3條的規定，中國的水資源包括地表水和地下水，屬於國家所有。水資源國有制的重要標誌就是取水許可制的實行，又依中國《水法》第32條的規定，國家對直接從地下或江河、湖泊取水的，實行取水許可制。可見，中國對於水資源早就採取了公有制的立法模式，這就為水資源的統一管理提供了必要條件，這應該是我們的優勢，現在的問題是如何發揮這一優勢。

(一)地下水的使用

地下水原則上允許居民根據傳統習慣自由使用，掘地取水須經土地所有權人許可。在無水而生產生活又急需的情況下，民事主體有權通過支付一定數額的價款請求供水，這種緊急用水請求權與相鄰權的性質類似，屬於法定權利。

(二)自然排水和人工排水

根據自然規律，水往低處流，這屬於自然排水，所以大陸法系傳統民法基於相鄰關係理論認為，對於自然水流，低地所有權人不得阻礙，這就是所謂低地所有人的承水義務。

(三)水流使用

根據大陸法系傳統民法，對地表水流的使用主要表現為民事主體行使三種權利：

一是水流使用權。水源地、溝渠及其他水流地所有權人，可以自由使用水流，但不得違反他人利益和社會利益，尤其應注意不得污染環境、破壞生態平衡。

二是水流變更權。水流變更主要是指變更河流的寬度及河流改道，水流變更權的產生過去主要是基於傳統習慣，但由於水流變更對周圍環境，尤其是下游用水有較大影響，所以現在發達國家均規定，水流變更須經政府批准，若因水流變更損害周圍環境或者造成下游土地所有權人的經濟損失，則受害人有權請求恢復原狀、賠償損失。

三是設堰權和用堰權。設堰又稱築壩，主要是為了灌溉；對岸地所有權人通過支付合理費用後有權使用所築水壩，這叫用堰權。

(四)地區間相鄰用水權

相鄰用水權是個民法中的概念，適用於平等主體之間。那麼在各省之間、各市之間或者各縣之間有沒有相鄰用水權的問題呢？就水資源而言，國外有公水和私水之分，屬於私人所有者，為私水；屬於國家或者公法人所有者，為公水；不能確定其為私水者，推定為公水。

對於侵害水權的行為，大量適用的是民事責任，但傳統的民事責任的構成理論已經不能適應現代水法發展的要求，需要進一步完善。首先是關於歸責原則問題。以水污染為例，根據中國《民法通則》第124條的規定，承擔侵權責任以違反中國保護環境防止污染的規定為前提，也就是說，只要未超過國家規定的排放標準，就沒有過錯，不承擔民事責任。

侵害水權承擔民事責任的形式也有其特殊性。第一，“限期治理”應作擴大解釋，不限於完成達標排放，還包括投資治理污染，使被污染的水體恢復到污染前的狀態。第二，“排除妨礙”的預防功能值得重視。政府關閉企業屬於強制性完全排除妨礙，使企業的經濟活動完全停止，考慮到巨大的經濟利益，各國對採取這種措施都非常慎重。除了這種完全排除妨礙的方法之外，還有部分排除妨礙的方法，應用的範圍比較廣，包括：(1)設置污染防治設備，以減輕污染的侵害；(2)減少企業工作時間，以減少排污量；(3)禁止工廠在特定時間排放廢氣、污水；(4)對噪音擾民的機場，限制飛機的起降時間，或者對於產生噪音的施工場所，限制施工時間等。第三，損害賠償數額的計算應該突破傳統民法的理論框架，引入“生態環境損害”的概念，以水污染為例，法院在確定損害賠償數額時，還要考慮水污染對周圍生態環境資源造成的實際損失。