土地法

中華全國律師協會律師辦理土地法律業務操作指引

（中華全國律師協會發布 2009年8月彙編）

目錄

總則

第一編　律師辦理土地權屬登記業務操作指引

第一章　一般規定

第二章　土地權利設定登記過程中的律師業務

第一節　一般規定

第二節　劃撥國有建設用地設定登記中的律師業務

第三節　出讓國有建設用地設定登記中的律師業務

第四節　國家作價出資（入股）國有建設用地設定登記中的律師業務

第五節　國家租賃國有建設用地設定登記中的律師業務

第六節　國家授權經營國有建設用地設定登記中的律師業務

第七節　集體土地所有權和使用權設定登記中的律師業務

第八節　國有建設用地抵押權設定登記中的律師業務

第九節　國有建設用地出租權設定登記中的律師業務

第三章　土地變更登記中的律師業務

第一節　一般規定

第二節　劃撥國有建設用地使用權變更登記中的律師業務

第三節　出讓、國家作價出資（入股）、國家租賃和授權經營國有建設用地使用權變更登記中的律師業務

第四節　集體土地所有權和使用權變更登記中的律師業務

第五節　土地他項權利變更登記律師業務

第六節　名稱、地址和土地用途變更登記律師業務

第四章　土地註銷登記中的律師業務

第五章　土地權屬爭議業務中的律師業務

第一節　一般規定

第二節　土地權屬的確定

第三節　土地權屬爭議中的律師業務

第二編　律師辦理土地徵收業務操作指引

第一章　一般規定

第二章　土地徵收的程序

第三章　征地的費用補償和人員安置

第一節　征地補償費用

第二節　被征地人口的安置

第三節　征地補償協議

第四章　律師辦理征地補償安置標準聽證法律業務

第五章　律師辦理土地補償安置標準爭議協調、裁決法律業務

第六章　律師辦理土地補償爭議行政複議法律業務

第七章　律師辦理征地補償安置標準爭議的訴訟

第一節　征地補償安置爭議

第二節　征地補償費用分配糾紛

第三編　律師辦理土地儲備業務操作指引

第一章　一般規定

第二章　土地儲備的基本程序

第三章　律師審核土地儲備合同應注意的問題

第四編　律師辦理建設用地使用權取得的業務操作指引

第一章　一般規定

第二章　律師辦理建設用地使用權劃撥業務操作指引

第三章　律師辦理建設用地使用權協議出讓業務操作指引

第四章　律師辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓業務操作指引

第五章　律師辦理國有土地租賃業務操作指引

第六章　律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務操作指引

第五編　律師辦理建設用地使用權流轉業務操作指引

第一章　一般規定

第二章　律師辦理建設用地使用權轉讓一般業務的操作指引

第一節　對擬轉讓的建設用地使用權的調查與審核

第二節　建設用地使用權轉讓合同

第三節　建設用地使用權轉讓的風險監管

第四節　建設用地使用權轉讓登記

第三章　律師辦理國有建設用地轉讓特殊業務的操作指引

第一節　房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）

第二節　項目公司股權轉讓

第四章　律師辦理建設用地使用權抵押業務的操作指引

第一節　對擬設定抵押的建設用地使用權的調查與審核

第二節　建設用地使用權抵押合同

第三節　建設用地使用權抵押登記

第四節　建設用地使用權抵押權的實現

第五章　律師辦理建設用地使用權出租業務的操作指引

第一節　對擬設定出租的建設用地使用權的調查與審核

第二節　建設用地使用權出租合同

第三節　建設用地使用權出租登記

第六章　律師辦理建設用地使用權投資合作業務的操作指引

第一節　對擬投資的建設用地使用權及投資合作項目的調查與審核

第二節　建設用地使用權投資合作合同

第三節　投資合作中建設用地使用權的流轉

第四節　建設用地使用權投資合作常見問題處理

第六編　律師辦理涉外土地法律業務操作指引

第一章　一般規定

第二章　境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權

第一節　外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求

第二節　外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發企業

第三章　外資併購境內房地產開發企業

第一節　境外投資者併購的一般要求

第二節　外資股權併購境內房地產開發企業的審批

第三節　外資資產併購境內房地產開發企業的審批

第四章　其他涉外土地法律業務

第一節　外商投資項目核准

第二節　外商投資企業審批許可權

第三節　外商投資企業境內再投資的審批

第四節　外商投資房地產企業備案

第七編　律師辦理農村集體土地使用權業務操作指引

第一章　概述

第一節　農村集體土地的法律制度

第二節　耕地保護制度

第三節　基本概念界定

第二章　農村集體建設用地

第一節　農村集體建設用地使用權

第二節　農村集體建設用地使用權的流轉

第三節　非農建設用地

第三章　農村宅基地

第四章　農村土地承包經營權

第一節　土地承包經營權

第二節　農村土地承包經營權的具體流轉

第三節　土地承包經營權的糾紛及解決

第五章　城中村改造的法律問題

第一節　城中村改造中的法律關係

第二節　城中村改造過程中的法律業務

附則

總則

第1條　制定目的

為規範律師依法辦理與土地相關的訴訟和非訴訟業務、提高律師承辦土地法律業務的服務質量，依據《中華人民共和國土地管理法》等法律、法規、規章和最高人民法院相關司法解釋，結合土地法律服務實務，特制定本指引供律師及相關人士在實際業務中參考與借鑒。

第2條　主要概念

2.1土地權屬，是指土地的所有權、使用權和他項權利的歸屬。

2.2土地所有權，是指國家或集體經濟組織對國家土地和集體土地依法享有的佔有、使用、收益和處分的權利。

2.3土地使用權，是指土地使用人依法對土地加以利用的權利。

2.4劃撥土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用后取得的國有土地使用權，或者經縣級以上人民政府依法批准后無償取得的國有土地使用權。

2.5出讓土地使用權，是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，由土地使用者向國家支付相應出讓金后取得的土地使用權。

2.6建設用地使用權，是指利用土地營造建築物、構築物和其他設施建設的權利。建設用地使用權分為國有土地建設用地使用權和集體土地建設用地使用權。

2.7國有土地建設用地使用權，是指公民、法人和其他經濟組織進行非農業建設依法使用國有土地的權利。

2.8集體土地建設用地使用權，是指鄉（鎮）村建設用地，由鄉（鎮）村集體經濟組織和農村個人投資或集資，進行各項非農業建設而使用土地的權利。集體土地建設用地主要包括：鄉（鎮）村公益事業用地和公共設施用地，以及農村居民住宅用地。

第3條　律師辦理土地法律業務的主要法律依據

3.1《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）（2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，2007年10月1日起施行）。

3.2《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）（1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，1999年10月1日起施行）。

3.3《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）（第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂，2008年4月1日起施行）。

3.4《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）（第七屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過，1990年10月1日起施行）。

3.5《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）（2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議第二次修正）。

3.6《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）（2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議修正）。

第4條　律師辦理土地法律業務的基本原則

4.1忠誠負責原則。律師辦理土地法律業務，應不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護國家法律的正確實施和委託人的合法權益。

4.2專業精湛原則。律師辦理土地法律業務，應具備相應的業務能力和水平，以紮實的專業知識和技能為委託人提供優質服務。

4.3勤勉敬業原則。律師辦理土地法律業務，應勤於學習、勤于思考，恪盡職守，根據委託人的要求完成各項受託法律業務。

第5條　律師辦理土地法律業務的具體內容

5.1擬制、審查、修改合同。

5.2出具法律意見書、風險告知書。

5.3策劃涉地項目的業務操作方案。

5.4對涉地項目相關情況出具盡職調查報告。

5.5代表當事人參加談判、簽約、履約交割。

5.6接受項目雙方當事人的委託，對涉地交易合同的定金、保證金、價款予以監（托）管服務。

5.7為涉地項目的項目法人擔任專項法律顧問或全過程法律服務。

5.8對發生爭端的涉地項目，接受當事人的委託代理申請行政裁決、仲裁或訴訟。

第6條　本操作指引的適用範圍

律師從事土地法律實務的非訴訟法律服務，盡職調查、參與談判、受託起草、修改有關合同以及代辦有關登記備案手續時應注意的事項。律師代理有關訴訟案件時，也可以參考本指引。

第7條　特別說明

本指引旨在向律師提供辦理土地法律業務方面的經驗，而非強制性規定，供律師在實踐中參考。

第一編　律師辦理土地權屬登記業務操作指引

第一章　一般規定

第8條　主要法律依據

8.1《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）。

8.2《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）。

8.3《土地登記規則》。

8.4《土地登記辦法》。

8.5《關於變更土地登記的若干規定》。

8.6《土地登記資料公開查詢辦法》。

8.7《關於辦理土地登記有關問題的通知》。

8.8《關於變更土地登記的若干規定》。

8.9《確定土地所有權和使用權的若干規定》。

8.10《規範國有建設用地租賃若干意見》。

8.11《關於國有建設用地抵押登記有關問題的通知》。

8.12《關於劃撥國有建設用地抵押登記有關問題的通知》。

8.13《農村集體國有建設用地抵押登記的若干規定》。

8.14《土地權屬爭議調查處理辦法》。

8.15《最高人民法院關於能否將國有建設用地折價抵償給抵押權人問題的批複》。

8.16《最高人民法院關於同一土地登記在兩個土地證上應如何確認權屬的復函》。

第9條　律師辦理土地權屬登記業務的注意事項

律師代辦登記手續的，要取得並向土地登記機構出具委託人的授權委託書，並按有關規定辦理授權委託書的公證手續。代理境外人士申請土地登記的，授權委託書和被代理人身份證明應當依法經過公證或者認證；未成年人的土地權利，應當由其監護人代為申請登記。

第二章　土地權利設定登記過程中的律師業務

第一節　一般規定

第10條　概念界定

土地設定登記是對新設定的土地權利的登記，是在土地初始登記結束后，登記機關對一宗土地上新設定的國有建設用地使用權、所有權和土地他項權利進行的登記。

第11條　登記的基本單位

登記是以宗地為基本單元，兩宗以上土地的土地使用者，應分宗申請；兩個以上土地使用者共同使用一宗地的，應分別申請；跨縣級行政區使用土地的，應分別向土地所在地的縣級人民政府土地管理部門申請。

第12條　土地權利設定登記的分類

12.1劃撥國有建設用地的設定登記。

12.2出讓國有建設用地的設定登記。

12.3國家作價出資（入股）國有建設用地的設定登記。

12.4租賃國有建設用地的設定登記。

12.5國家授權經營國有建設用地設定登記。

12.6集體土地所有權和集體建設用地設定登記。

12.7國有建設用地抵押權設定登記。

12.8國有建設用地出租權設定登記。

第13條　申請土地權利登記的必備資料

13.1《土地登記申請書》。

13.2申請人身份證明。

13.3土地權屬來源證明。

13.4地上附著物權屬證明。

第二節　劃撥國有建設用地設定登記中的律師業務

第14條　律師應當告知委託人申請條件及申請期限

14.1新開工的大中型建設項目使用劃撥國有建設用地，委託人應當持有縣級以上人民政府的建設用地批准書。在接到建設用地批准書之日起30日內申請，建設項目竣工驗收后，應當在竣工驗收之日起30日內申請。

14.2其他項目使用劃撥國有建設用地，委託人應當持有縣級以上人民政府的批准用地文件。在接到批准用地文件之日起30日內申請。劃撥新徵用農民集體所有土地的，被征地單位應當同時申請集體土地所有權註銷登記或者變更登記。

第15條　律師應提示委託人申請所需要的材料

15.1建設用地批准書。

15.2國有建設用地劃撥決定書。

15.3立項批複或相關批准文件，屬於劃撥新徵用農民集體所有土地的，應提供：

（1）農用地轉用方案批准文件；

（2）補充耕地方案批准文件；

（3）徵用土地批准文件；

（4）原《集體土地所有權證》；

（5）原《集體建設用地證》。

15.4選址意見書。

15.5規劃許可證、規劃紅線圖。

15.6繳納補償安置費的證明。

15.7地籍調查表、宗地圖等地籍資料。

15.8屬於新開工的大中型建設項目使用劃撥國有建設用地的，應提供：

（1）土地預登記文件；

（2）項目竣工驗收報告。

15.9其他證明文件和資料。

第三節　出讓國有建設用地設定登記中的律師業務

第16條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

16.1委託人應該有國有建設用地使用權出讓合同和國有建設用地使用權出讓金支付憑證。

16.2以出讓方式取得國有建設用地的，應當在按出讓合同約定支付全部國有建設用地使用權出讓金后30日內申請。成片開發用地採取一次出讓、分期付款、分期提供出讓國有建設用地使用權的，應當在每期付款后30日內申請。

第17條　律師應提示委託人申請所需材料

17.1《建設用地批准書》。

17.2規劃許可證、規劃紅線圖。

17.3《國有建設用地使用權出讓合同》。

17.4出讓金、契稅繳納憑證。

17.5地籍調查表、宗地圖等地籍資料。

17.6其他證明文件和資料。

第四節　國家作價出資（入股）國有建設用地設定登記中的律師業務

第18條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

18.1申請人應為改組后的新設企業，持有國有建設用地入股合同。

18.2應當在簽訂入股合同之日起30日內申請。

第19條　律師應提示委託人申請所需要的材料

19.1企業改制方案及批准文件。

19.2土地資產處置方案及批准文件。

19.3土地估價備案材料。

19.4國有建設用地作價出資（入股）合同。

19.5土地行政主管部門與國有股權持股單位簽訂的委託持股合同。

19.6建設用地批准書。

19.7原《國有土地使用證》。

19.8其他證明文件。

第五節　國家租賃國有建設用地設定登記中的律師業務

第20條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

20.1申請人應該有國有建設用地使用權租賃合同。

20.2申請人應當在簽訂租賃合同之日起30日內辦理。

第21條　律師應提示委託人申請所需要的材料

21.1國有建設用地租賃批准文件。

21.2國有建設用地使用權租賃合同。

21.3建設用地批准書。

21.4原《國有土地使用證》。

21.5其他證明文件。

第六節　國家授權經營國有建設用地設定登記中的律師業務

第22條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

22.1申請人應當有國有建設用地經營管理授權書。

22.2應在取得國有建設用地經營管理授權書後30日內申請。

第23條　律師應提示委託人申請所需要的材料

23.1企業改制方案及批准文件。

23.2土地資產處置方案及批准文件。

23.3土地估價報告備案材料。

23.4《國有建設用地經營管理授權書》。

23.5被授權經營國有建設用地公司土地配置材料。

23.6國有建設用地批准書。

23.7原《國有土地使用證》。

23.8其他證明文件。

第七節　集體土地所有權和使用權設定登記中的律師業務

第24條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

24.1應當在作出申請登記決定，或者接到相關單位和個人依法要求登記書面文件之日起30日內辦理。

24.2使用集體土地進行建設或者生產的，應當在接到有批准權的地方人民政府批准用地文件或者簽訂農地使用合同之日起30日內辦理。

第25條　律師應提示委託人申請所需要的材料

25.1集體土地所有者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：

（1）土地改革時頒發的土地所有證；

（2）人民政府和有關部門的批准文件；

（3）權屬界線協議書；

（4）其他證明文件。

25.2集體土地農業用地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：

（1）人民政府批准文件；

（2）土地承包經營合同；

（3）拍賣金支付憑證；

（4）其他證明文件。

25.3鄉（鎮）村企事業建設用地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：

（1）人民政府國有建設用地批准文件；

（2）國有建設用地批准書；

（3）聯營合同；

（4）原《集體土地使用證》；

（5）其他證明文件。

25.4農村居民宅基地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：

（1）人民政府的批准文件；

（2）其他證明文件。

25.5集體所有的“四荒”地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件：

（1）　“四荒”地承包（租賃）合同或“四荒”地拍賣協議等；

（2）拍賣金支付憑證；

（3）其他證明文件。

第26條　律師辦理本節法律業務的注意事項

26.1土地承包經營合同的甲方（發包方、出租方或拍賣方）必須是集體土地所有權人，農村集體以外的單位和個人承包農業用地必須得到鄉（鎮）人民政府批准。

26.2農業用地承包經營期限為30年，承包、租賃、拍賣“四荒”地使用權，最長不超過50年。

26.3農村村民一戶只能擁有一處宅基地。

第八節　國有建設用地抵押權設定登記中的律師業務

第27條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

27.1申請人為抵押人（土地使用）和抵押權人。

27.2應當在抵押合同簽訂后15日內申請。同一宗地多次抵押時，以收到抵押登記申請先後為序辦理抵押登記和實現抵押權。

第28條　律師應提示委託人申請所需材料

28.1《國有土地使用證》。

28.2主合同和抵押合同。

28.3土地估價報告。

28.4下列其他相關文件：

（1）劃撥國有建設用地使用權抵押的，提交土地行政主管部門批准抵押文件和處置時應交付的土地出讓金數額；

（2）集體建設用地使用權抵押的，提交集體土地所有權人同意的抵押證明；

（3）抵押人為股份制企業的，提交董事會同意的抵押證明；

（4）以共有建設用地使用權抵押的，提交其他共有人同意抵押證明。

第29條　律師應協助委託人進行權屬審核

29.1對合同主體的審核：抵押人和抵押權人應簽訂一致的抵押合同。

29.2對國有建設用地的審核：

（1）若為劃撥國有建設用地，則應按照土地行政主管部門確認的抵押宗地的國有建設用地使用權出讓金額證明，在抵押合同中確定實現抵押權時，應當從拍賣所得的地價款中繳納相當於國有建設用地使用權出讓金的款額。

（2）若為集體建設用地，因涉及集體土地轉為國有建設用地，集體建設用地使用權抵押應取得集體土地所有權人同意。

29.3對抵押貸款期限的審核，應小於土地使用期限減去已使用期限的剩餘期限。

29.4對抵押貸款額的審核，抵押貸款金額應小於土地評估價值，抵押率應當符合金融部門的規定。

29.5對宗地部分抵押的審核，必須徵得有關部門同意。

29.6對一宗地多次抵押的審核，抵押貸款金額的總和應小於國有建設用地使用權及地上建築物價值。

第30條　律師辦理本節法律業務的注意事項

30.1為有效設立抵押權，應及時辦理抵押登記。未經土地管理部門抵押登記，不能發生抵押權成立並生效的法律效果。

30.2異地抵押的，必須到土地所在地的原登記機關辦理抵押登記。

第九節　國有建設用地出租權設定登記中的律師業務

第31條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

31.1申請人為出租人（土地使用者）和承租人。

31.2應當在租賃合同簽訂后15日內提出申請。

第32條　律師應提示委託人申請所需要的材料

32.1土地權屬來源證明，《國有土地使用證》和《集體土地使用證》。

32.2劃撥國有建設用地出租批准文件。

32.3國有建設用地出租合同。

32.4有關部門認證的出租地塊開發投資證明。

32.5其他證明文件。

第33條　律師應協助委託人對權屬進行審核

33.1對申請人的審核

33.1.1出租人應為土地使用者並與《國有土地使用證》或《集體土地使用證》的土地權利人一致。

33.1.2出租人和承租人應與租賃合同簽訂雙方一致。

33.2對土地投資情況的審核，未按國有建設用地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用的土地，不得出租。

33.3對土地用途的審核，應符合規定的國有建設用地的用途。

33.4對租賃期限的審核，應小於國有建設用地使用權出讓期限減去已使用期限的剩餘期限。

第三章　土地變更登記中的律師業務

第一節　一般規定

第34條　概念界定

土地變更登記是指在初始土地登記后，土地管理部門對土地所有者、土地使用者以及他項權利擁有者因土地權屬、土地用途等事項發生變更而進行的土地登記。

第35條　土地變更登記的分類

35.1劃撥國有建設用地的變更登記。

35.2出讓、國家作價出資（入股）、國家租賃和授權經營國有建設用地變更登記。

35.3集體土地所有權和國有建設用地變更登記。

35.4土地他項權利變更登記。

35.5名稱、地址和土地用途變更登記。

第二節　劃撥國有建設用地使用權變更登記中的律師業務

第36條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

36.1申請人為劃撥國有建設用地使用者。因住房制度改革出售公有住房引起的變更登記，申請人為售房單位和購房職工。

36.2應當在繳納國有建設用地使用權出讓金后30日內申請；出售公有住房，售房單位和購房職工應當在房產管理部門登記房屋所有權之日起30日內申請。

第37條　律師應提示委託人申請所需要的材料

37.1劃撥國有建設用地補辦出讓手續的變更登記需要的文件：

（1）政府批准文件；

（2）原《國有土地使用證》；

（3）　《國有建設用地使用權出讓合同》；

（4）國有建設用地使用權出讓金及有關稅費繳納憑證；

（5）其他證明文件。

37.2出售公有住房引起的劃撥國有建設用地變更登記需要的文件：

（1）公房出售批准文件；

（2）原《國有土地使用證》；

（3）權利人為購房職工的《房屋所有權證》；

（4）售房單位與購房職工簽訂的售房合同；

（5）其他證明文件。

第三節　出讓、國家作價出資（入股）、國家租賃和授權經營國有建設用地使用權變更登記中的律師業務

第38條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

38.1申請人為出讓、國家作價出資（入股）、國家租賃和授權經營國有建設用地使用權的轉讓人和受讓人，其中因處分抵押財產涉及國有建設用地使用權轉讓的，申請人為抵押人（使用者）、抵押權人和受讓人。

38.2申請期限。

38.2.1以作價出資（入股）方式轉讓的，在作價出資（入股）合同簽訂之日起30日內。

38.2.2依法轉讓土地使用權的，或因買賣、轉讓地上建築物、附著物等一併轉移土地使用權的，在轉讓合同簽訂后30日內，涉及房產變更的，在房產變更登記發證后15日內。

38.2.3單位合併、分立和企業兼并的，在合同簽訂后30日內或接到上級主管部門的批准文件后30日內。

38.2.4處分抵押財產的，在抵押財產處分后30日內。

第39條　律師應提示委託人申請所需要的材料

39.1原《國有土地使用證》。

39.2土地稅費繳納證明。

39.3除了以上權屬證明文件外，各類出讓、國家作價出資（入股）、國家租賃和授權經營國有建設用地使用權變更登記，還應提交以下證明文件：

（1）以入股方式轉讓的，提交入股合同。

（2）國有建設用地使用權轉讓的，提交轉讓合同、轉讓地塊投資證明、商品房預售登記備案材料、稅費繳納憑證。

（3）單位合併、分立和企業兼并的，提交合同及上級主管部門的批准文件。

（4）處分抵押財產的，提交處分抵押財產的證明文件。

第40條　律師辦理本章法律業務的注意事項

律師應特別提示受讓人，其國有建設用地使用權轉讓未經土地登記管理部門轉移登記，不得對抗第三人。為防止轉讓人一地多售等非法行為侵害買受人權益，應及時辦理轉移登記。

第四節　集體土地所有權和使用權變更登記中的律師業務

第41條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

申請人為權屬變更前後的權利人。應在接到有關協議批准文件后30日內辦理。

第42條　律師應提示委託人申請所需要的材料

42.1集體土地所有權變更登記所需材料：

（1）原《集體土地所有權證》；

（2）農用地交換調整協議；

（3）農用地交換調整批准文件；

（4）土地徵用協議及批准文件；

（5）其他證明文件。

42.2集體建設用地使用權變更登記所需材料

（1）原《集體土地使用證》；

（2）集體建設用地使用權轉移協議；

（3）轉移協議批准文件；

（4）其他證明文件。

第五節　土地他項權利變更登記律師業務

第43條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

43.1申請人是土地他項權利關係人。在國有建設用地使用權抵押期間，抵押合同的項目內容發生變更的，申請人為抵押人和抵押權人。應當在抵押合同發生變更之日起15日內申請。

43.2經抵押權人同意，抵押的國有建設用地使用權依法轉讓的，申請人為抵押人、抵押權人和受讓人。應當在申請辦理國有建設用地使用權轉讓登記的同時申請。

43.3抵押合同期滿，續簽抵押合同的，申請人為抵押人和抵押權人。應當在期滿之日起15日內申請。

43.4國有建設用地使用權出租期間，租賃合同的項目內容發生變更的，申請人為出租人和承租人。應當在租賃合同發生變更之日起15日內申請。

43.5國有建設用地使用權出租期間依法轉讓的，申請人為出租人、承租人和受讓人。應在申請辦理國有建設用地使用權轉讓登記的同時辦理。

43.6國有建設用地使用權出租期滿，續簽出租合同的，申請人為出租人和承租人。應在期滿之日起15日內申請。

43.7依法繼承土地他項權利的，申請人為原土地他項權利關係人和繼承人。應在辦理繼承手續之日起30日內申請。

43.8其他形式土地他項權利變更的，申請人為當事人。應當在變更事實發生之日起30日內申請。

第44條　律師應提示委託人申請所需材料

44.1原抵押合同、租賃合同等。

44.2原《國有土地使用證》、《集體土地使用證》、《土地他項權利證明書》。

44.3變更后的抵押合同、租賃合同、遺囑等。

44.4有關批准文件。

44.5其他證明文件。

第六節　名稱、地址和土地用途變更登記律師業務

第45條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

45.1名稱、地址和土地用途變更登記的申請人應為土地權利人。

45.2委託人申請的時限

45.2.1名稱、地址發生變更的，應當在變更之日起30日內申請。

45.2.2國有建設用地的用途發生變更的，應當在批准變更之日起30日內申請。

45.2.3農村集體所有土地進行農業結構調整涉及已登記地類變化的，應當在農業結構調整后30日內申請。

45.2.4集體土地建設用地的用途發生變更的，應當在接到有批准權的地方人民政府批准文件之日起30日內申請。

第46條　律師應提示委託人申請所需材料

46.1《國有建設用地登記申請表》。

46.2原《國有土地使用證》、《集體土地所有權證》等。

46.3地上建築物、附著物權屬證明。

46.4名稱變更證明文件。

46.5地址變更登記的，需提交有關單位（地名辦）批准的地址變更證明文件。

46.6國有建設用地用途發生變更的，申請人應提交城市規劃部門、土地行政主管部門等部門批准用途改變的文件，以出讓方式取得國有建設用地的用途發生變更的，土地使用者還應當提交簽訂的國有建設用地使用權出讓合同變更協議，或者重新簽訂的國有建設用地使用權出讓合同。

46.7農村集體所有土地進行農業結構調整涉及已登記地類變化的，申請人應提交農業部門或其他有批准權部門的批准文件；集體土地建設用地的用途發生變更的，申請人應提交地方人民政府批准用途改變的文件。

46.8宗地圖。

46.9其他證明文件。

第四章　土地註銷登記中的律師業務

第47條　概念界定

註銷土地登記是指土地權利消滅或因其他原因致使原登記內容失去效力，而由土地登記機關將已登記的內容進行註銷的變更登記。

第48條　律師應告知委託人申請條件及申請期限

48.1集體所有的土地依法被全部徵用或者農業集體經濟組織所屬成員依法成建制轉為城鎮居民的，申請人為原集體土地所有權人。應當在集體土地被全部徵用或者辦理農轉非的同時申請。

48.2縣級以上人民政府依法收回國有建設用地使用權的，申請人為原國有建設用地使用權人。應當在土地行政主管部門收回國有建設用地使用權的同時申請。

48.3國有建設用地使用權出讓或者租賃期屆滿，未申請續期或者續期申請未獲批准的，申請人為原國有建設用地使用權人或原國有建設用地使用權承租人。應當在期滿之日前15日內申請。

48.4因自然災害等造成國有建設用地權利滅失的，申請人為國有建設用地使用權人；因自然災害等造成集體土地權利滅失的，申請人為集體土地所有權人；權利滅失的土地為集體建設用地的，申請人還應當包括集體建設用地使用權人。應當在土地權利滅失后申請。

48.5土地他項權利終止，包括國有建設用地使用權出租終止和國有建設用地使用權抵押終止。前者的申請人為出租人和承租人；後者的申請人為抵押人和抵押權人，還可能包括因處分抵押國有建設用地使用權而產生的新的國有建設用地使用權人。應當在該土地他項權利終止之日起15日內申請。

第49條　律師應提示委託人申請所需要的材料

49.1註銷土地登記申請書。

49.2土地證書包括，土地所有權證書或國有建設用地使用權證書或土地他項權利證書。

49.3土地滅失或土地權利終止證明文件。

49.3.1集體所有的土地依法被全部徵用的，申請人應當提交縣級土地行政主管部門開具的該集體所有的土地已被全部徵用的證明文件，或者其他有證明效力的文件資料。

49.3.2農村集體經濟組織所屬成員依法成建制轉為城鎮居民的，申請人應當提交有批准權的部門簽發的該農村集體經濟組織所屬成員依法成建制轉為城鎮居民的批准文件。

49.3.3縣級以上人民政府依法收回國有建設用地使用權的，申請人應提交縣級以上人民政府簽發的收回該國有建設用地使用權的文件。

49.3.4國有建設用地使用權出讓或者租賃期滿，未申請續期或者續期申請未獲批准的，申請人應當提交縣級以上人民政府以國有建設用地所有者身份，與土地使用者或土地承租者簽訂的國有建設用地使用權出讓合同，或者國有建設用地使用權租賃合同。

49.3.5因自然災害等造成土地權利滅失的，申請人應當提交有充分效力的土地權利滅失的證明材料。

49.3.6土地他項權利終止的，申請人應當提交土地他項權利合同（國有建設用地使用權出租的，為國有建設用地使用權租賃合同，國有建設用地使用權抵押的，為國有建設用地使用權抵押合同，或包括國有建設用地使用權抵押內容的經濟合同），以及其他土地他項權利終止證明材料。

第50條　律師應特別提示委託人，如果不按照規則規定申請註銷登記，土地登記機關可直接辦理註銷土地登記，並通知註銷結果。

第五章　土地權屬爭議業務中的律師業務

第一節　一般規定

第51條　調查申請

土地權屬爭議經協商不能解決的，當事人可以依法向縣級以上人民政府，或者鄉級人民政府，或者國土資源行政主管部門提出調查處理申請。

第52條　調查處理機關

縣級以上國土資源行政主管部門負責土地權屬爭議案件（以下簡稱爭議案件）的調查和調解工作；對需要依法作出處理決定的，擬定處理意見，報同級人民政府作出處理決定。

第二節　土地權屬的確定

第53條　國家土地所有權的確定

53.1城市市區範圍內的土地，國家依法徵收的土地。

53.2國家鐵路線路、車站、貨場用地以及依法留用的其他鐵路用地，縣級以上（含縣級）公路鐵路用地。

53.3國有電力、通信設施用地，但國有電力通信桿塔佔用農民集體所有的土地，未辦理徵收手續的除外，縣級以上（含縣級）水利部門直接管理的水庫、渠道等水利工程用地。

53.4其他依法應屬於國家所有的土地。

第54條　集體土地所有權的確定

54.1土地改革時分給農民並頒發了土地所有證的土地，屬於農民集體所有。

54.2農村集體所有的土地，按目前該村農民集體實際使用的本集體土地所有權界線確定所有權。

54.3農民集體連續使用其他農民集體所有的土地已滿20年的，應視為現使用者所有；連續使用不滿20年，或者雖滿20年但在20年期滿之前所有者曾向現使用者或有關部門提出歸還的，由縣級以上人民政府根據具體情況確定土地所有權。

54.4鄉（鎮）或村在集體所有的土地上修建並管理的道路、水利設施用地，分別屬於鄉（鎮）或農民集體所有。

54.5鄉（鎮）企業使用本鄉（鎮）、村集體所有的土地，依照有關規定進行補償和安置的，土地所有權轉為鄉（鎮）農民集體所有。經依法批准的鄉（鎮）、村公共設施，公益事業使用的農民集體土地，分別屬於鄉（鎮）、村農民集體所有。

54.6農民集體經依法批准以國有建設用地作為聯營條件與其他單位或個人舉辦聯營企業的，或者農民集體經依法批准以集體所有土地的使用權作價入股，創辦外商投資企業和內聯鄉鎮企業的，集體土地所有權不變。

第55條　國有建設用地的確定

55.1國有建設用地給直接使用土地的具有法人資格的單位或個人，另有規定的除外。

55.2因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已經變更了實際土地使用者的，經依法審核批准，可將國有建設用地確定給實際土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后兩年以上仍未恢復使用的土地，由當地縣級以上人民政府收回國有建設用地。

55.3原宗教團體、寺觀教學等宗教活動用地，被其他單位佔用，原使用單位因恢復宗教活動需要退還使用的，應按有關規定予以退還，確屬無法退還或者國有建設用地有爭議的，經協商、處理后確定國有建設用地。

55.4軍事設施用地（含靶場、試驗場、訓練場）依照解放初土地接收文件和人民政府批准徵用或劃撥土地的文件確定國有建設用地。國有建設用地有爭議的，按照國務院、中央軍委有關文件規定處理后，再確定國有建設用地。

55.5國家確定的保留或地方代管的軍事設施用地的國有建設用地確定給軍隊，現由其他單位使用的，可依照有關規定確定為他項權利。

55.6經國家批准撤銷的軍事設施，其國有建設用地依照有關規定，由當地縣級以上人民政府收回並重新確定使用權。

55.7依法接收、徵用、劃撥的鐵路線路用地及其他鐵路設施用地，現仍由鐵路單位使用的，其使用權確定給鐵路單位。鐵路線路路基兩側依法取得使用權的保護用地，使用權確定給鐵路單位。

55.8駐機關、企事業單位內的行政管理和服務性單位，經政府批准使用的土地，可以由土地管理部門商被駐單位規定土地的用途和其他限制條件后，分別確定實際土地使用者的國有建設用地，但租用房屋的除外。

55.9原鐵路、公路、水利、電力、軍隊及其他單位和個人使用的土地，1982年5月《國家建設徵用土地條例》公布之前，已經轉由其他單位或個人使用的，除按照國家法律和政策應當退還的，其國有建設用地可確定給實際土地使用者，但嚴重影響上述部門的設施安全和正常使用的，暫不確定國有建設用地，按照有關規定處理后，再確定國有建設用地。1982年5月以後非法轉讓的，經依法處理后再確定使用權。

55.10以國有建設用地為條件與其他單位或個人合建房屋的，根據批准文件、合建協議或者投資數額確定國有建設用地，但1982年《國家建設徵用土地條例》公布后合建的，應依法辦理土地轉讓手續后再確定國有建設用地。

55.11以出讓方式取得國有建設用地或以劃撥方式取得的國有建設用地，補辦出讓手續後作為資產入股的，國有建設用地確定給股份制企業。國家以國有建設用地作價入股的，國有建設用地確定給股份制企業。國家將國有建設用地租賃給股份制企業的，國有建設用地確定給股份制企業。企業以出讓方式取得的國有建設用地或以劃撥方式取得的國有建設用地補辦出讓手續后，出租給股份制企業的，國有建設用地不變。

55.12法人之間合併，依法屬於應當以有償方式取得國有建設用地的，原國有建設用地人應當辦理有關手續，有償取得國有建設用地；依法可以劃撥形式取得國有建設用地的，可以辦理劃撥土地權屬變更登記，取得國有建設用地。

第56條　集體土地建設用地使用權的確定

56.1鄉（鎮）村辦企業事業單位和個人依法使用農民集體土地進行非農業建設，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權。對多佔少用、占而不用的，其閑置部分不予確定使用權，並退還農民集體，另行安排使用。

56.21982年2月國務院發布《村鎮建房用地管理條例》之前農村居民建房佔用的宅基地，超過當地政府規定的面積，在《村鎮建房用地管理條例》施行后未經拆遷、改建、翻建的，可以暫時按照現在實現使用面積，確定集體土地建設用地使用權。

56.3自1982年2月《村鎮建房用地管理條例》發布時起至1987年1月《土地管理法》開始施行時止，農村居民建房佔用的宅基地，其面積超過當地政府規定標準的，超過部分按1986年3月中共中央、國務院《關於加強土地管理、制止亂佔耕地的通知》及地方人民政府的有關規定處理后，按處理后實際使用面積確定集體土地建設用地使用權。

56.4符合當地政府分戶建房規定而尚未分戶的農村居民，其現有的宅基地沒有超過分戶建房用地合計面積標準的，可按現有宅基地面積確定集體土地建設用地使用權。

56.5非農業戶口居民（含華僑）原在農村的宅基地，房屋產權沒有變化的，可依法確定其集體土地建設用地使用權。房屋拆除后沒有批准重建的，集體建設用地由集體收回。

56.6接受轉讓、購買房屋取得的宅基地，與原有宅基地合計面積超過當地政府規定標準，按照有關規定處理后允許繼續使用的，可暫時確定其集體建設用地使用權。繼承房屋取得的宅基地，可確定集體建設用地使用權。

56.7空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復使用的宅基地，不確定集體建設用地使用權。已經確定使用權的，由集體報經縣級人民政府批准，註銷其土地登記，土地由集體收回。

第三節　土地權屬爭議中的律師業務

第57條　律師可以接受土地權屬爭議任一方委託，代理行政和訴訟程序。

第58條　若作為與土地管理部門相對一方的代理人，律師應當提示委託人：

（1）對土地管理部門不予受理的決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政複議法》或者《中華人民共和國行政訴訟法》，申請行政複議或者提起行政訴訟。

（2）土地管理部門決定受理后，認為承辦人員與案件處理有利害關係的，有權請求該承辦人員迴避。承辦人員是否迴避，由受理案件的土地管理部門決定。

（3）在土地權屬爭議解決之前，任何一方不得改變土地的現狀和破壞土地上的附著物，不得影響生產和在有爭議的土地上興建建築物和其他附著物。擅自在有爭議的土地上興建建築物和其他附著物的，土地管理部門有權責令停止施工。

（4）土地管理部門對受理的土地權屬爭議案件，應當在查清事實、分清責任的基礎上先行調解。調解應當符合自願、合法的原則。調解達成協議的，應當製作調解書。調解書經當事人簽名或者蓋章，調處人員署名並加蓋土地管理部門的印章後生效。律師應當提示當事人，生效的調解書具有法律效力，是土地登記的依據。

（5）土地權屬爭議處理完后，當事人應及時向土地管理部門申請土地權屬登記。

第二編　律師辦理土地徵收業務操作指引

第一章　一般規定

第59條　概念界定

59.1土地徵收，是指國家為了社會公共利益的需要，依照法定程序將集體所有的土地轉變為國有土地，並給被征地的農民集體和個人合理補償和妥善安置的法律行為。

59.2農用地轉用，是指將土地利用現狀調查確定的農用地依據土地利用總體規劃、土地利用年度計劃，以及國家規定的審批許可權報批后，轉變為建設用地的行為。

第60條　主要法律依據

60.1《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）。

60.2《中華人民共和國村民委員會組織法》（以下簡稱《村民委員會組織法》）。

60.3《徵用土地公告辦法》。

60.4《國土資源聽證規定》。

60.5《國務院關於深化改革嚴格土地管理的意見》。

60.6《關於完善征地補償安置制度的指導意見》。

60.7《關於加快推進征地補償安置爭議協調裁決制度的通知》。

60.8《最高人民法院關於徵用土地、落實私房政策等具體行政行為相互矛盾而引起的房屋糾紛不應由人民法院處理的復函》。

60.9《最高人民法院關於審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》。

60.10《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。

第二章　土地徵收的程序

第61條　在土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍內，為實施該規劃佔用集體土地的，由縣級土地行政主管部門按照土地利用年度計劃編製《建設項目用地呈報說明書》，擬定《農用地轉用方案》、《補充耕地方案》、《徵用土地方案和供地方案》，經縣人民政府審核同意后，分批次逐級上報省級以上人民政府批准。一般步驟如下：

61.1用地申請。建設單位向市、縣政府土地行政主管部門申請建設用地，填寫《建設用地申請表》，並附具以下材料：

（1）建設單位有關資質證明；

（2）項目可行性研究報告批複或其他有關批准文件；

（3）預審報告；

（4）初步審計或其他有關批准文件；

（5）總平面布置圖；

（6）壓覆礦床評估、地質災害評估；

（7）法律法規要求提供的其他文件。

61.2填報“一書四方案”。市、縣政府土地行政主管部門在受理用地申請后，擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、徵用土地方案和供地方案，編製建設項目用地呈報說明書，經同級人民政府審核同意后，報上一級土地行政主管部門審查。

61.3市級政府及土地行政主管部門審核、上報。市級政府土地行政主管部門收到上報的建設項目呈報說明書和有關方案后，對材料齊全、符合條件的，報經同級人民政府審核。同級人民政府審核同意后，上報省級人民政府土地行政主管部門審查。

61.4省級政府及土地行政主管部門審核、上報。省級政府土地行政主管部門收到市級政府上報的材料後進行審查，並上報省級人民政府或國土資源部審查批准。

61.5批准用地的，下達批准文件。

61.6進行徵用土地公告。市、縣人民政府土地行政主管部門在收到徵用土地方案批准文件10個工作日內進行徵用土地公告，並負責具體實施。公告的內容包括以下4個方面：

（1）征地批准機關、批准文號、批準時間和批准用途；

（2）被徵用土地的所有權人、位置、地類和面積；

（3）征地補償標準和農業人員安置途徑；

（4）辦理征地補償登記的期限、地點。

61.7征地補償、安置方案公告。縣級人民政府土地行政主管部門會同有關部門根據批准的徵收方案，在徵收土地公告之日起45日內擬訂征地補償安置方案，經市、縣人民政府批准，由市、縣土地行政主管部門予以公告。公告內容包括：

（1）集體經濟組織被徵用土地的位置、地類、面積，地上附著物和青苗的種類、數量，需要安置的農業人口的數量；

（2）土地補償費的標準、數額、支付對象和支付方式；

（3）安置補助費的標準、數額、支付對象和支付方式；

（4）地上附著物和青苗的補償標準和支付方式；

（5）農業人員的具體安置途徑；

（6）其他有關征地補償、安置的具體措施。

61.8辦理征地補償登記手續。被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人在徵用土地公告規定的期限內持土地權屬證書到指定地點辦理征地補償登記手續。未如期辦理征地補償登記手續的，其補償內容以有關市、縣土地行政主管部門的調查結果為準。

61.9落實征地補償安置方案，實施供地。市、縣人民政府土地行政主管部門根據市、縣人民政府批准的征地補償方案，實施補償安置，並辦理土地交接手續，土地行政主管部門核發《建設用地劃撥決定書》，施工單位進場施工。

特別提示：在土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍外獨立選址的建設項目用地，可按項目實施統一征地。需由項目用地單位在向計劃部門提交可行性研究報告的同時，向縣土地行政管理部門提出用地預申請，土地行政管理部門對建設項目的用地進行審查，出具建設用地預審報告。

第62條　影響征地申請報批的情形

62.1 引發重大群體性事件的地區暫緩批地；

62.2違反土地利用總體規劃和年度計劃的不得批准用地；

62.3社會保障費用不落實的不得批准征地；

62.4違法用地行為未經依法查處的不得批准建設用地。

第三章　征地的費用補償和人員安置

第一節　征地補償費用

第63條　征地補償費用的組成

根據《土地管理法》和《物權法》等法律法規的規定，征地補償費用包括：

（1）土地補償費，是對土地所有者的權屬及其對土地的投入和收益造成損失的補償，補償對象為村集體經濟組織及被征地的農民。

（2）安置補助費，是用以安置土地被徵用后失去生產資料的農業人員的補助費用，原則是誰安置補助費歸誰。

（3）地上附著物補償費，是指因征地導致被徵用土地上各種地上地下建築物、構築物（如房屋、水井、道路、水渠等）的拆遷和恢復，林木的遷移或砍伐等，給予所有者補償的費用。

（4）青苗補償費，是指徵用土地時，農作物正處在生長階段而未能收穫，給予土地承包者或使用者以經濟補償。

（5）農民的社會保障費用，是指對土地被徵用后失去生產資料的農業人員，在年老、疾病、傷殘、失業、生育、死亡、遭遇災害、面臨生活困難時，依法給予物質幫助，以保障基本生活需要的費用。

特別提示：目前我國不同地區被征地農民的社會保障費用的來源不同，有的來源於征地單位在原有的征地補償費基礎上另外支付的費用；有的來源於安置補助費或扣除留給村（或組）集體之外的土地補償費。

第64條　征地補償費用的標準

64.1根據《土地管理法》第47條的規定，具體計算方法為：

補償標準＝平均年產值×（土地補償倍數＋安置補助倍數）

平均年產值標準：一般是按被征地前三年平均年產量乘以國家規定的產品現行平均價格計算，國家沒有規定價格的，按當地市場的平均價格計算。

補償倍數標準：在法律、法規的限定範圍內，綜合考慮被征地的具體條件，並結合以往征地費用標準，予以確定。

64.2根據《國務院關於深化改革嚴格土地管理的意見》的規定，目前各省、自治區、直轄市人民政府陸續制定了統一年產值標準和區片綜合地價。

64.2.1征地統一年產值標準，是在一定區域範圍內（以市、縣行政區域為主），綜合考慮被徵收農用地類型、質量、等級、農民對土地的投入以及農產品價格等因素，以前三年主要農產品平均產量、價格為主要依據測算的綜合收益值，測算不僅要考慮農用地農作物的收益，還要考慮被徵用農用地帶來的其他相關收益。

64.2.2征地區片綜合地價，是指在城鎮行政區土地利用總體規劃確定的建設用地範圍內，依據地類、產值、土地區位、農用地等級、人均耕地數量、土地供求關係、當地經濟發展水平和城鎮居民最低生活保障水平等因素，劃分征地區片，並採用農地價格因素修正、征地案例比較和年產值倍數等方法測算的區片征地綜合補償標準。區片綜合地價的實質是征地補償標準，不含地上附著物和青苗補償標準。

64.2.3為切實保障被征地農民的合法權益，國土資源部發出通知，要求深化征地制度改革。從2009年起，國家逐步適當地提高征地補償標準。

通知強調，要完善征地補償機制。按照被征土地同地同價原則，綜合論證和聽證結果，由地方人民政府批准實施統一的征地補償標準，對被征地農民進行合理補償，及時足額支付到位。各省（區、市）要抓緊做好征地統一年產值標準和區片綜合地價修訂完善工作，結合本地區經濟社會發展水平和被征地農民的社會保障費用，適當提高征地補償標準，經省（區、市）人民政府批准，從2009年起逐步公布實施。

第二節　被征地人口的安置

第65條　依據國土資源部《關於完善征地補償安置制度的指導意見》規定，對於被征地人口進行安置的主要方式有：

（1）農業生產安置。徵收城市規劃區外的農民集體土地，應當通過利用農村集體機動地、承包農戶自願交回的承包地、承包地流轉和土地開發整理新增加的耕地等，首先使被征地農民有必要的耕作土地，繼續從事農業生產。

（2）重新擇業安置。積極創造條件，向被征地農民提供免費的勞動技能培訓，安排相應的工作崗位。在同等條件下，用地單位應優先吸收被征地農民就業。徵收城市規劃區內的農民集體土地，應當將因征地而導致無地的農民納入城鎮就業體系，並建立社會保障制度。

（3）入股分紅安置。對有長期穩定收益的項目用地，在農戶自願的前提下，被征地農村集體經濟組織經與用地單位協商，可以以征地補償安置費用入股，或以經批准的建設用地土地使用權作價入股。農村集體經濟組織和農戶通過合同約定以優先股的方式獲取收益。

（4）異地移民安置。本地區確實無法為因征地而導致無地的農民提供基本生產生活條件的，在充分徵求被征地農村集體經濟組織和農戶意見的前提下，可由政府統一組織，實行異地移民安置。

第三節　征地補償協議

第66條　補償協議的雙方當事人

徵收集體土地的，征地單位與被征地農村集體經濟組織或者村民委員會應當協商簽訂書面征地補償安置協議。

第67條　補償協議的具體內容

補償協議應當包括補償方式、補償款金額及支付方式、安置人員數量及安置方式、青苗及土地附著物補償、違約責任和糾紛處理方式等內容。

第68條　簽訂補償協議的程序要求

68.1簽訂協議前，市、縣國土資源局在被徵用土地所在地的村範圍內發布征地通告，告知被徵用土地的村集體經濟組織和村民：征地範圍、面積、補償方式、補償標準、安置途徑以及征地用途等。通告后搶栽、搶種的農作物或者搶建的建築物不列入補償範圍。

68.2市、縣國土資源局會同被征地所在地的鄉鎮政府就征地通告的內容徵詢村集體經濟組織和農民的意見，有不同意見的應記錄在案，根據村委會或村民提出的意見分別處理並協調解決。

村委會或村民對補償標準、安置途徑、補償方式有異議的，市、縣國土資源局或被征地所在的鄉鎮政府，應告知被征地相對人有權提出聽證申請，並依法組織聽證。

68.3市、縣國土資源局會同被徵用土地的所有權人、使用權人實地調查被征土地的四至邊界、土地用途、土地面積，地上附著物種類、數量、規格等，並現場填制調查表一式三份，由國土資源局工作人員和所有權人、使用權人共同確認無誤后簽字。

68.4被征地農村集體經濟組織或者村民委員會應當就協議主要內容按照村民大會或者村民代表大會議事程序等民主程序作出決議。

簽訂協議后，農村集體經濟組織或者村民委員會應當向農村村民公示征地補償安置協議。

第69條　律師對補償協議的審查

律師接受委託后，應當對農村集體經濟組織或者村民委員會在簽訂征地補償安置協議前是否履行民主程序、征地雙方達成協議的內容是否符合法律規定進行審查，並聽取農村村民的意見。

第四章　律師辦理征地補償安置標準聽證法律業務

第70條　征地補償安置聽證的範圍

征地補償安置的聽證包括擬定或者修改區域性徵地補償標準的聽證、擬定擬征地項目的補償標準和安置方案的聽證，不包括對征地行為本身的聽證。本章所涉及的征地補償安置聽證是指某一具體的征地項目的被征地塊的補償標準和安置方案的聽證活動。

第71條　申請補償和安置費用標準聽證應注意的事項

71.1對征地補償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，必須在征地補償安置方案公告之日起10個工作日內提出申請。當事人經主管部門告知聽證權利后5個工作日內未向聽證機構提出書面申請的，視為放棄聽證。

71.2有關征地補償和安置費用標準聽證的申請，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出。

71.3提出申請的人必須是聽證的當事人，包括被征地農村集體經濟組織、農村村民、其他權利人或其代理人。

第72條　符合上述條件，申請材料齊備的申請，主管部門應當受理，並製作《聽證通知書》，在聽證的7個工作日前通知當事人。

第73條　律師應告知被征地的當事人享有以下權利

73.1農民集體土地所有權、農民土地承包經營權及其他權利人合法權益不受侵害。

73.2在征地依法報批前，政府應將預徵收土地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地集體經濟組織、農戶或其他權利人，當事人具有土地預征前的知情權和申請聽證的權利。

73.3對預征土地現狀調查結果具有確認權。

73.4當事人聽證、確認的有關材料為各級政府在征地報批時的必備材料，具有政府征地報批的部分參與權。

73.5土地徵收批複文件下達后10日內，人民政府應公告批複結果，當事人對人民政府徵收批複結果具有知情權。

73.6土地補償徵收公告后45日內，由國土資源局公告土地補償、安置方案，當事人對土地補償、安置方案享有知情權。

73.7辦理征地補償登記手續時，對土地行政主管部門的調查結果有進一步的核實權。

73.8對征地補償、安置方案提出異議或申請聽證的權利。

73.9對政府未依法進行徵用土地公告或者未依法進行征地補償、安置方案公告的，有依法要求公告的權利，有拒絕辦理征地補償登記手續或辦理征地補償、安置手續的權利。

73.10政府未按照依法批准的徵用土地方案和征地補償、安置方案進行補償，有提出協調申請或提出裁決申請的權利。

73.11土地補償費未全額到位，有拒絕交出土地、阻止施工的權利。

73.12土地徵收批複后兩年內沒有實施施工，造成土地荒蕪的，由批准的政府收回后，有恢復耕種的權利。

73.13對違法佔用土地等行為有舉報的權利。

第五章　律師辦理土地補償安置標準爭議協調、裁決法律業務

第74條　律師應當告知委託人申請協調、裁決的事項和範圍

74.1申請協調、裁決的範圍

徠（1）對市、縣人民政府批准的征地安置補助標準有異議的；

（2）對征地補償安置方案涉及的被征土地地類、人均耕地面積、被征土地前三年平均年產值的認定有異議的；

（3）實行區片綜合地價計算征地補償費的地區，對區片綜合地價的適用標準和計算有異議的；

（4）征地補償安置方案中的青苗、建築物、構築物及其他附著物的補償標準有爭議的。

特別提示：目前各省對補償標準的具體規定不一樣，承辦律師一般應了解和熟悉被征地所在省或自治區的規定。

74.2對征地方案的異議、土地徵收程序違法、強行徵佔土地、以租代征、違法徵收等，均不符合申請裁決的條件。

第75條　律師應審查委託人是否符合法定的申請人主體資格

75.1對青苗、地面附著物的補償標準有爭議申請協調、裁決的，由其所有權人、使用權人提出。

75.2對土地補償費的標準有爭議申請協調、裁決的，由被征地的農村集體經濟組織提出。

75.3對安置補助費的標準有爭議申請協調、裁決的，安置補助費發放給被安置人員的，由被安置人員提出；安置補助費發放給被征地的農村集體經濟組織或者其他單位的，由被征地的農村集體經濟組織或者其他單位提出。

第76條　受理協調和裁決的機關

76.1申請協調的機關。當事人對征地補償標準有爭議的，應當向區、縣人民政府申請協調，或者向其上級人民政府申請協調。由於各省或自治區規定不同，承辦律師應當按照當地的規定向有關人民政府提出申請。

76.2申請裁決的機關。省、自治區或市人民政府是征地補償安置標準爭議裁決機關，市國土資源和房屋管理局是辦理征地補償安置標準爭議裁決的具體工作機構。各省或自治區的規定基本一致，也就是《土地管理法實施條例》第25條的規定。

第77條　律師應協助委託人準備並向當地省或自治區政府土地管理部門提交下列材料：

（1）裁決申請書；

（2）申請人身份證明；

（3）區、縣人民政府出具的協調結果告知書；

（4）被徵收土地的所有權證或其他權屬證明；

（5）區、縣人民政府批准的征地補償安置方案；

（6）裁決工作機構認為應當提供的其他資料。

第78條　律師應告知委託人協調、裁決業務的注意事項

78.1政府協調是政府裁決征地補償標準爭議的前置程序。對征地補償安置方案中確定的征地補償標準有爭議的，應當按照先向區、縣人民政府申請協調，經協調沒有達成一致意見的，區、縣人民政府應當書面告知當事人申請裁決的機關和期限，並在告知書上載明協調過程及協調未達成一致意見的原因。

78.2申請土地補償費安置標準爭議協調、裁決應當在規定期限內提出。目前由於各省或自治區協調、裁決規定的期限不同，申請人應當按照當地的規定提出申請，如果在規定期限內不提出申請，申請人等於放棄了提出異議的權利。超過規定的期限提出申請，人民政府將不予受理。

78.3征地補償標準爭議裁決期間不停止征地方案的實施。

78.4經過區、縣人民政府協調已經達成一致意見，申請人又就同一事項申請裁決的，裁決機構不予受理。

78.5裁決工作機構已下達准予撤回裁決申請的決定，申請人又就同一事項申請裁決的，裁決機構不予受理。

78.6人民法院或者行政複議機關對裁決申請事項已有裁決或決定結果的或者正在審理之中的，裁決機構不予受理。

第79條　裁決機構作出裁決的法定期限

裁決工作機構應自受理裁決申請之日起60個工作日內，作出書面裁決決定。情況複雜的，經裁決工作機構負責人批准，可以延長30日，並書面告知申請人；情況特別複雜的，經裁決工作機構負責人同意，報市人民政府批准，可以延長60日，並書面告知申請人。

第六章　律師辦理土地補償爭議行政複議法律業務

第80條　當事人對裁決機關作出的裁決決定不服的，可以在法定期限內依照《中華人民共和國行政複議法》（以下簡稱《行政複議法》）和《中華人民共和國行政訴訟法》的有關規定申請行政複議或者提起行政訴訟。

第81條　律師應告知委託人可提起行政複議的範圍

81.1對市、縣人民政府批准的征地補償安置補助標準有異議的。

81.2對征地補償安置方案涉及的被征土地類別、人均耕地面積、被征土地前三年平均年產值的認定有異議的。

81.3實行區片綜合地價計算征地補償費的地區，對區片綜合地價的適用標準和計算有異議的。

81.4對征地補償安置方案中的青苗、建築物、構築物及其他附著物的補償標準有爭議。

特別說明：申請人對征地補償標準爭議裁決不服提出行政複議，故複議範圍同於申請裁決的請求範圍。

第82條　律師應告知委託人受理行政複議的機關

在征地補償安置標準爭議中，對補償爭議的“裁決”不服提起複議，複議機關為原征地批准機關（省級人民政府或國務院），並由複議機關負責法制工作的機構具體辦理行政複議事項。

第83條　告知委託人行政複議不同的審查方法

在行政複議的實踐中，行政機關主要採取以下兩種方式：一是書面審查辦法；行政複議機關只對申請材料及證據和被申請人及第三人提供的答辯材料及相關證據進行書面審查，原則上不向複議雙方了解情況，也不做相關調查。二是當面審查辦法。行政複議機關當面審查的方式是多樣的，既可分別聽取意見，也可將各方當事人召集到一起進行調查、質證辯論。

根據行政複議案件的具體情況應該注意以下幾點：

（1）及時與行政複議機關溝通，掌握第一時間的信息，及時查閱、了解被申請人提交的答辯意見和證據材料。

（2）對被申請人提供的答辯和證據材料進行分析，作出是否申請聽證的決定。

（3）代理當事人提出事實、理由和相關證據，如實反映當事人的意見。著重對征地審批、補償安置標準的合法性和合理性給予充分的論述。

第84條　注意行政複議的期限、期間的相關規定

84.1複議機關自受理之日起60日內作出複議決定；延長期限最多不超過30日。

84.2對行政複議機關不予受理或不予答覆的起訴期限：自收到不受理決定書之日起或複議期滿之日起15日內提出行政訴訟。

第85條　律師應告知委託人行政複議決定的救濟措施

對土地複議決定不服的，可向法院提出訴訟，也可向國務院申請裁決；國務院作出的複議決定或裁定屬於最終裁決。

第七章　律師辦理征地補償安置標準爭議的訴訟

第一節　征地補償安置爭議

第86條　律師代理征地補償安置爭議訴訟的注意事項

86.1因征地補償安置爭議裁決提起訴訟，同案原告為5人以上的，應當告知同案原告可以推選1～5名訴訟代表人參加訴訟。

86.2征地補償安置標準爭議的裁決或複議決定，是由原征地批准機關即省、自治區、直轄市人民政府或國務院作出的，對省政府提起訴訟應向省、自治區、直轄市人民政府所在地中級人民法院提起；對國務院不得提起訴訟。

86.3經過複議的，應當在收到複議決定書之日起15日內向人民法院提出起訴；複議機關逾期不作決定的，應當在複議期滿或延期屆滿之日起15日內向人民法院提出起訴。

第87條　律師代理征地補償安置爭議訴訟中需要審查的內容

87.1審查爭議補償標準作出的依據。

87.2審查爭議補償標準作出的法律程序和許可權，如是否進行了征地審批、公告等。

87.3如果補償依據符合法律規定，則審查補償是否到位。

第二節　征地補償費用分配糾紛

第88條　農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規定的民主議事程序，決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費。

第89條　律師應當告知委託人提起有關征地補償費用分配的訴訟應當注意的事項：

89.1根據相關司法解釋的規定，土地承包中的承包地徵收補償費用分配糾紛屬於民事案件。

89.2集體經濟組織成員就用於分配的土地補償費數額提起民事訴訟的，人民法院不予受理。

89.3集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。

第90條　律師應從以下幾個方面審查委託人是否具有土地補償費分配糾紛案件訴訟主體資格

90.1土地承包人和集體經濟組織的成員具有原告主體資格。

90.2集體經濟組織成員資格標準的確定。集體經濟成員資格確認問題是農村土地補償費分配糾紛案件的核心問題。審判實踐中，法院在集體經濟組織成員資格確認標準主要有兩種模式。一是戶籍主義模式，即只要具有本集體經濟組織統征前農業戶籍的，就視為集體經濟組織成員，可以平等享受分配權利。二是戶籍加義務結合模式。即除了具有本集體經濟組織農業戶籍外，還應與其他成員一樣盡義務，才視為集體經濟組織成員。代理律師可以根據當地具體規定和法院實際做法審慎代理決定。

90.3參與土地補償費分配的集體經濟組織成員的時間標準。土地補償費是因徵用集體土地補償給集體經濟組織成員的費用，根據司法解釋的規定，這裡的“集體經濟組織成員”應只限於“征地補償安置方案確定時”的人員。

90.4特殊群體人員集體經濟組織成員的資格確定。特殊群體人員，如超生子女、輪換工、出嫁的姑娘、入贅的女婿，盡義務但戶籍未在本集體經濟組織的集體經濟組織成員資格確定，如國家或當地有規定的，按規定執行。如國家和地方均未規定，一般原則上應以尊重集體經濟組織習慣和合法兩個原則解決。

90.5與原告相對應的，被告一般是村民委員會。但在有些時候，村民小組也可以成為被告。根據《中華人民共和國土地管理法》第10條和司法解釋的規定，村民小組有權經營、管理集體所有土地，可以討論決定土地補償費分配。實踐中，國土局徵收土地很多時候也是以村民小組為單位的。村民小組是依《中華人民共和國村民委員會組織法》（以下簡稱《村民委員會組織法》）的規定由村民委員會依法設立的，具有自己的管理機構和一定財產，可視為《民事訴訟法》第49條規定的“其他組織”。因此，村民小組可以作為土地補償費分配糾紛案件的被告。

第三編　律師辦理土地儲備業務操作指引

第一章　一般規定

第91條　概念界定

土地儲備，是指各級人民政府依照法定程序，在批准許可權範圍內，對通過收回、收購、徵用或其他方式取得土地使用權的土地，進行儲存或前期開發整理，並向社會提供各類建設用地的行為。

第92條　法律依據

92.1《土地儲備辦法》。

92.2《關於加強國有土地資產管理的通知》。

92.3《關於整頓和規範土地市場秩序的通知》。

92.4《關於加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》。

92.5《關於深化改革嚴格土地管理的決定》。

92.6《土地儲備資金財務管理暫行辦法》。

92.7《關於當前進一步從嚴土地管理的緊急通知》。

第二章　土地儲備的基本程序

第93條　完成土地儲備包含三個基本環節，即土地的收回（收購、徵用、置換）；土地的儲存；土地的供應。在這三個環節中均包含三個方面的基本程序，即審批程序、公示程序和簽約程序。

93.1土地儲備的審批程序。在土地儲備行為的各個環節中，土地所有權、使用權的轉讓和變更是經常發生的。而對於不動產產權的轉讓和變更，國家歷來有嚴格的程序性規定，其中行政審批手續則是土地所有權和使用權轉讓或變更的前提和必經程序。

在土地儲備過程中，涉及土地的收回（收購、徵用、置換），土地的供應等環節均需履行必要的行政審批程序。同時在這一過程中，對於土地用途的變化，收回土地的補償標準、收購或供應土地的價格標準等，也必須履行必要的審批手續。不履行行政審批手續，或者越權行使審批權，則可能造成土地儲備行為的違法和無效。因為行政審批手續的有關規定均屬於法律、法規所規定的強制性規範。

93.2土地儲備的公示程序。目前試行的土地儲備制度，強調統一收購和回收土地、統一儲備、統一開發、統一供應。突出強化了各個環節的透明度原則，把土地的回收、供應交易等各個環節納入政府和社會的監督之下。

93.2.1土地使用權交易公示制度。按照國土資源部《關於整頓和規範土地市場的通知》規定，土地使用權交易應當實行公開交易制度。

93.2.2土地徵用的公告制度。徵用土地必須按照《土地管理法》第46條的規定進行公告。公告內容按照國土資源部《徵用土地公告辦法》規定，主要包括：征地批准文件、批准文號、批準時間和批准用途；征地補償標準和農業人員安置途徑等。

93.2.3土地基準地價的定期更新和公布制度。在土地儲備中，對土地使用權的有償收回（收購）以及土地的供應（出讓）等環節均涉及土地的基準地價問題。基準地價不僅是協議出讓土地使用權時確定出讓金底價的重要參考依據，也是招標、拍賣確定出讓金底價的重要依據。

93.2.4土地儲備範圍等內容的公告制度。公告內容應當包括已納入土地儲備的土地範圍、土地基本情況、土地未來用途、土地使用年限等基本內容。

93.3土地儲備中的簽約程序。在土地儲備過程中大量存在的是非平等主體之間的行政法律關係，如土地使用權的無償收回、土地的徵用以及土地使用權的劃撥等。在這些法律關係中，由於法律關係主體的特殊性和不平等性，在有關土地權屬的變更過程中不存在當事人之間就有關土地用途、價格等實質內容進行協商、談判的問題，有關實質內容都是由政府單方決定的，而相對人則必須無條件服從。但是在土地儲備的有償收購和土地的有償出讓（包括協議出讓或招標拍賣出讓）中，政府和有關當事人則是平等的民事主體。就有關的收購（出讓）價格等實質內容，雙方應遵循自願、公平和誠實信用的原則，協商確定。經協商達成一致的則應簽訂“國有土地使用權收回協議”或“國有土地使用權出讓協議”。只不過在土地儲備過程中，要約和承諾的過程有一定的特殊性。政府作為一方當事人對合同的簽訂具有一定的主動性，在通常情況下，首次要約均是由政府發出，而且要約的許多內容如土地用途、土地使用年限等，相對人只能無條件接受（承諾），而不能提出反要約。

附：《土地儲備基本程序圖》（略）

第三章　律師審核土地儲備合同應注意的問題

第94條　合同當事人

94.1儲備機構需與擬儲備地塊的原權利人簽署土地儲備合同。

94.2儲備擬轉為經營性建設用地的原國有農用地、擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地、土地管理部門依法收回的閑置國有土地，以及市政府為實施城市規劃需要儲備的其他國有土地，均應以經合法登記的原國有土地使用權人作為合同相對方，簽署土地儲備合同。

94.3儲備擬依法徵收后實行出讓的原農村集體所有土地，應以經合法登記的農村集體所有土地的所有權人作為合同相對方，簽署土地儲備合同。

特別提示：律師在審查土地儲備合同當事人是否合法適格時，應重點審查作為合同相對方的土地原權利人，其在簽訂土地儲備合同時是否依法存在，是否具備簽署土地儲備合同的民事權利能力和行為能力；若系法人，其是否獲得了簽署土地儲備合同的合法授權、批准和同意。

第95條　合同主要條款

95.1儲備土地的坐落、四至範圍、土地面積、土地用途、土地取得方式等。

95.2土地儲備的補償價格。

95.3土地儲備補償價格的支付期限、支付數額及支付方式。

95.4儲備土地的交付期限和標準。

95.5儲備土地的資料、文件移交。

95.6合同各方在土地儲備過程中的義務和責任。

95.7土地儲備手續的辦理及配合。

95.8違約責任。

95.9不可抗力條款。

95.10爭議解決方式。

95.11土地儲備各方約定的其他事項。

第96條　土地儲備補償價格

除土地管理部門依法收回的閑置國有土地外，儲備其他各類土地，儲備機構應給予儲備土地原權利人以補償，即在儲備合同中明確約定補償價格。土地儲備補償價格，主要通過儲備各方以協商的方式確定。其中，土地儲備機構對原劃撥給企事業單位使用的國有土地實施收購儲備的，應當按照本市的基準地價並結合土地市場行情，與該單位進行協商，確定補償價格。

律師應提示委託人：

（1）土地儲備補償價格應包括土地原權利人對土地所作前期投入、原權利人獲得的經濟補償、征地費用、拆遷安置補償費用、管理費用等。

（2）補償價格可以是單價或者總價。若為單價，應注意土地面積的計算標準、結算程序、調整方法等問題。

第97條　儲備土地的交付

土地儲備合同應明確約定儲備土地交付的條件、標準和期限。

儲備土地交付的條件可以是現狀、場地平整，或者約定的其他條件。

第98條　土地儲備機構的主要義務

98.1取得實施土地儲備的全部批准、同意和許可。

98.2作好實施土地儲備前的調查、核實及相關準備。

98.3安排用於支付土地儲備補償價格的全部資金。

98.4按照約定向儲備土地原權利人支付土地補償價款。

98.5辦理土地儲備過程中所涉征地、拆遷許可手續。

98.6按照法律法規的規定，自行或者委託其他單位完成土地儲備所涉征地、拆遷安置、補償事宜。

98.7完成儲備土地交付的驗收手續。

98.8辦理儲備土地的房地產權利登記手續。

第99條　儲備土地原權利人的主要義務

99.1取得簽署土地儲備合同的全部批准、同意和許可。

99.2做好土地儲備的前期工作，確保按期交付儲備土地。

99.3按期完成儲備土地交付條件和標準，協助儲備機構驗收，並向儲備機構交付土地。

99.4收取儲備機構所付補償款項，並出具合法收款憑證或者發票。

99.5協助儲備機構完成土地儲備所涉征地、拆遷安置補償事宜。

99.6協助儲備機構辦理土地儲備房地產權利登記手續。

第100條　違約情形

100.1土地儲備原權利人違約的情形

100.1.1土地儲備原權利人未按時、按標準交付儲備土地。

100.1.2儲備土地在辦理房地產權屬登記前被設定抵押、查封或者受其他權利限制。

100.1.3原權利人未予配合或者協助儲備機構辦理儲備土地房地產權利登記。

100.2土地儲備機構違約的情形如下：

（1）土地儲備機構未按時支付補償款項；

（2）土地儲備機構未按時驗收並接受儲備土地交付。

第四編　律師辦理建設用地使用權取得的業務操作指引

第一章　一般規定

第101條　概念界定

101.1建設用地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份將一定年限內的建設用地使用權讓與土地使用者，並由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

101.2協議出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門以協議方式將一定年限內的建設用地使用權出讓給土地使用者，由土地使用者支付土地使用權出讓金的行為。

101.3招標出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加建設用地使用權投標，根據投標結果確定建設用地使用權人的行為。

101.4拍賣出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布拍賣公告，由競買人在指定時間、指定地點進行公開競價，根據出價結果確定建設用地使用權人的行為。

101.5掛牌出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請並更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定建設用地使用權人的行為。

101.6出讓方案，是指在土地出讓過程中，市、縣人民政府國土資源行政主管部門擬定的，供國土資源行政管理部門內部審批供地和報有權批准出讓土地的各級人民政府審批供地的供地方案，主要內容包括擬出讓地塊的空間範圍、用途、年限、出讓方式、供地時間和其他條件等。

第102條　主要法律依據

102.1《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）。

102.2《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）。

102.3《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》）。

102.4《國務院關於加強國有土地資產管理的通知》。

102.5《關於深化改革嚴格土地管理的決定》。

102.6《關於促進節約集約用地的通知》。

102.7《劃撥土地使用權管理暫行辦法》。

102.8《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》。

102.9《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》。

102.10《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》。

102.11《協議出讓國有土地使用權規定》。

102.12《協議出讓國有土地使用權規範（試行）》。

102.13《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》。

102.14《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》。

102.15《最高人民法院關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》。

102.16《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

102.17《規範國有土地租賃若干意見》。

第103條　適用範圍

103.1在建設用地使用權的取得過程中，律師的業務主要是接受建設用地使用權申請人的委託，代理建設用地使用權申請事宜。律師也可以接受市、縣人民政府及其國土資源行政主管部門的委託，為其對建設用地使用權申請的審批提供法律服務。律師還可以接受建設用地使用權人或者市、縣人民政府及其國土資源行政主管部門的委託，就因建設用地使用權而產生的糾紛，主持、參加調解工作，或者代理參加調解、訴訟。

103.2本編第二章、第三章、第四章和第五章主要從律師接受申請人的委託，代為辦理申請某宗土地的建設用地使用權有關事宜的角度撰寫的。

第二章　律師辦理建設用地使用權劃撥業務操作指引

第104條　律師接受委託后，應當審查委託人申請的建設項目是否屬於劃撥建設用地使用權的適用範圍。

104.1依據我國現行法律、法規及政策的規定，下列建設用地的使用權，確屬必需的，可以由市、縣級以上人民政府依法批准劃撥：

（1）國家機關用地和軍事用地；

（2）城市基礎設施用地和公益事業用地；

（3）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；

（4）法律、行政法規規定的其他用地。

104.2我國國土資源行政主管部門制定並頒布了《劃撥用地目錄》，該目錄不定期調整。律師應當特別注意劃撥用地目錄的調整情況。特別需要說明的是，2008年1月3日國務院發布的《關於促進節約集約用地的通知》（國發［2008］3號）明確指出，國土資源部要嚴格限定劃撥用地的範圍，及時調整劃撥用地目錄。今後除軍事、社會保障性住房和特殊用地等可以繼續以劃撥方式取得土地外，對國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施（產業）、城市基礎設施以及各類社會公用事業用地要積極探索實行有償使用，對其中的經營性用地先行實行有償使用。其他建設用地應嚴格實行市場配置，有償使用。

第105條　律師應當審查委託單位的申請是否符合申請條件

用地單位提出用地申請應當符合下列條件：

105.1該宗地已取得建設項目用地預審意見，並獲得通過。

105.2擬建設項目已經過計劃行政主管部門審批、核准或備案，取得的立項批複和項目可行性研究報告批複在有效期內，並且項目已列入年度建設計劃。

105.3建設項目符合土地利用總體規劃和城市規劃，已取得《建設用地規劃許可證》及《審定設計方案通知書》，且均在有效期內。

105.4其他行政機關規定的必要條件。例如：新征建設用地需完成征地補償及安置工作；危舊房改造項目需取得市、區（縣）兩級危改辦立項批准文件；經濟適用住房項目需取得市開發辦經濟適用住房立項批准文件等。

第106條　律師可代理委託人和擬申請宗地的原所有人或者使用人簽訂徵收、拆遷或者使用協議。

106.1擬申請宗地原為農用地或者為農民集體所有的建設用地的，申請人應當辦理征地手續，和土地所有人簽訂征地補償協議，將該宗地轉為國有建設用地。

106.2擬申請宗地原為個人使用的國有建設用地的，申請人應當和使用人簽訂拆遷（搬遷）補償協議。

106.3擬申請的建設用地使用權範圍內有中央產、軍產、宗教產、文物的，申請人應當和相關單位簽署有關用地協議。

106.4擬申請宗地原為其他單位使用，原使用單位因此受到損失的，申請人應當給予適當補償。

第107條　律師可協助委託人製作和整理以下申請材料，提交給市、縣國土資源行政主管部門進行審批：

107.1申請人的工商營業執照或法人代碼證書，法定代表人身份證明書及授權委託書。

107.2劃撥國有建設用地申請書。

107.3建設項目用地預審意見。

107.4計劃主管部門核發的項目審批、核准、備案批准文件。

107.5規劃主管部門核發的《建設用地規劃許可證》附件及附圖，《審定設計方案意見書》及附圖。

107.6與原產權單位或個人簽訂的用地協議、征地補償協議、拆遷（搬遷）補充協議及相關土地權屬證明文件。

107.7其他國土資源行政主管部門要求提交的、與申請事項有關的材料。例如：新征建設用地提交政府征地批准文件及征地部門出具的征地補償及安置完成證明文件；危舊房改造項目提交市、區（縣）兩級危改辦立項批複；經濟適用住房項目提交市開發辦經濟適用住房立項批複等。

第108條　律師可提示委託人對申請結果的處理方式

108.1申請未得到許可的，在接到《不予行政許可決定書》或者得知未予許可后，委託人不服的，律師應當告知委託人可以依法提起行政複議或者行政訴訟。

108.2申請被准予許可的，律師可依據特別授權，代理委託人領取《行政許可決定書》《建設用地批准書》（存量建設用地）等許可文書、證件。

第109條　待完成項目用地範圍內居民和原用地單位的拆遷安置補償工作后，律師可代理委託人向市、縣國土資源行政主管部門申請辦理《劃撥決定書》。

第110條　《劃撥決定書》送達后，律師可代理委託人接受土地，並依法向市、縣國土資源行政主管部門申請土地登記，領取土地使用權證書。

第111條　律師應告知委託人，符合下列情形之一的，已取得的劃撥建設用地使用權可能被收回或終止，但委託人可依法獲得補償：

111.1因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因，劃撥建設用地使用權人停止使用原劃撥的國有土地的；

111.2為了實施城市規劃進行舊城區改造或者其他公共利益，需要調整使用土地的；

111.3為特定項目而設定的劃撥建設用地使用權，當該特定項目完成歷史使命，或該特定項目因故無法達成，或不再需要的，如經有關人民政府核准報廢的公路、鐵路、機場、礦場等。

第112條　律師應告知委託人處分劃撥建設用地使用權受到以下限制：

112.1未經市、縣人民政府國土資源行政主管部門批准並辦理土地出讓手續、繳納土地出讓金，劃撥建設用地使用權人不得轉讓、出租、抵押其建設用地使用權。

112.2對劃撥建設用地使用權人未經批准擅自轉讓、出租、抵押的，國土資源行政主管部門有權沒收其非法收入，並根據情節處以罰款。劃撥建設用地使用權人的轉讓、出租、抵押行為不受法律保護。

第三章　律師辦理建設用地使用權協議出讓業務操作指引

第113條　律師可指導委託人了解土地出讓信息，提出用地申請

113.1律師應當熟悉當地人民政府及其國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理土地協議出讓所需要準備的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。

113.2律師應當告知委託人，市、縣國土資源行政主管部門定期或不定期將國有土地使用權出讓計劃、細化的地段、地塊信息向社會公布，同時明確用地者申請用地的途徑和方式，公開接受用地申請。相關信息可以查看相關市、縣國土資源行政主管部門的網站或中國土地市場網（www.landchina.com）。

113.3律師應當告知委託人注意搜集並核實相關的土地出讓信息。

113.4律師應當了解委託人對宗地的具體供地意向。

第114條　律師應當告知委託人，在下列情形下可以採取協議方式出讓建設用地使用權：

114.1供應商業、旅遊、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以外用途的土地，在供地計劃公布后，在規定的時間內，同一宗地只有一個意向用地者的。

114.2原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協議出讓，經依法批准，可以採取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。

114.3劃撥土地使用權轉讓申請辦理出讓，經依法批准，可以採取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。

114.4建設用地使用權人申請續期，經審查准予續期的，可以採用協議方式。

114.5法律、法規、行政規定明確可以協議出讓的其他情形。

第115條　律師在土地申請審批中的工作

115.1律師應當協助委託人進行地價評估，協助委託人和市、縣國土資源行政主管部門協商出讓金的底價。

115.2律師應當告知委託人，協議出讓最低價不得低於新增建設用地的土地有償使用費、征地（拆遷）補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和；有基準地價的地區，協議出讓最低價不得低於出讓地塊所在級別基準地價的70%。低於最低價時，國土資源行政主管部門不能出讓建設用地使用權。

115.3律師應當了解該宗土地的出讓方案是否報經相應的市、縣人民政府批准。

115.4在該宗土地出讓方案報經市、縣人民政府批准后，律師可代理委託人和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓意向書》。意向書應當向社會公示，公示期不得少於5日。

第116條　律師在協議出讓土地結果確定后辦理的事項

116.1代理委託人和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓合同》。

116.2代理委託人領取《建設用地批准書》，繳納土地出讓金，接收土地。

116.3代理委託人辦理土地登記，領取《建設用地使用證》。

第四章　律師辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓業務操作指引

第117條　律師可指導委託人了解土地出讓信息，提出用地申請。

117.1律師代理委託人辦理以招標、拍賣、掛牌形式出讓建設用地使用權申請事宜，應當熟悉當地市、縣國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓所需的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。

117.2律師應當了解市、縣國土資源行政主管部門公布的建設用地使用權出讓計劃，並及時提供給委託人。上述信息可以在市、縣國土資源行政主管部門的網站和中國土地市場網（www.landchina.com）查詢。

117.3律師應當核實國土資源行政主管部門公布的信息的真實性。

117.4在提出用地申請后，律師要跟蹤了解擬受讓宗地的申請用地情況和市、縣國土資源行政主管部門決定的出讓方式，代理申請人參加招標、拍賣、掛牌等程序。

第118條　律師應告知委託人，符合下列情形之一的，必須通過招標、拍賣或者掛牌方式出讓建設用地使用權：

（1）供應商業、旅遊、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以及有競爭要求的工業用地；

（2）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；

（3）劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

（4）劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

（5）出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

（6）法律、法規、行政規定明確應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。

第119條　律師代理申請人參加招標、拍賣、掛牌申請階段的工作

119.1律師應當審查委託人是否具有申請人的資格，是否符合市、縣國土資源行政主管部門在招標、拍賣或者掛牌出讓建設用地文件中要求具備的申請資格。

119.2律師應當提醒和協助委託人充分了解擬受讓地塊的情況，包括但不限於宗地的物理現狀、土地性質、使用年限、權屬、用途、規劃條件及周邊環境等。

119.3律師代理委託人依照公告的要求提出申請。提出申請時應當依照公告要求的時間和方式，提交相關的申請人資質證明和申請文件。

119.4律師應當注意避免出現申請無效的情形。符合下列條件之一的，申請無效：

（1）申請人不具備競買資格的；

（2）未按規定繳納保證金的；

（3）申請文件不齊全或不符合規定的；

（4）委託他人代理但委託文件不齊全或不符合規定的；

（5）法律、法規或者招標、拍賣、掛牌文件規定的其他情形。

第120條　律師代理委託人參加招標活動實施階段的工作

120.1開標。律師應當代理委託人，按照招標出讓公告規定的時間、地點參加開標活動，在開標活動中，要注意檢查標箱的密封情況，標箱應當眾檢查密封情況后當眾開啟。標箱開啟后，律師應當聽取招標主持人宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容，對主要內容應當書面記錄。

120.2律師應當監督評標過程是否公正。監督評標的主要工作內容包括評標人選是否合乎規定；評標是否在保密的情況下進行；評標結果和宣讀的投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容是否一致等。

120.3領取《中標通知書》。

120.3.1委託人中標的，律師可代為領取《中標通知書》，應注意審查其內容是否完備，是否正確無誤。《中標通知書》主要內容包括：招標人與中標人的名稱、出讓標的、成交時間、地點、價款，以及雙方簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》的時間、地點等。

120.3.2律師應當提醒委託人，《中標通知書》對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，均應依法承擔相應的法律責任。

第121條　律師代理委託人參加拍賣出讓建設用地使用權活動的實施階段的工作

121.1在參加拍賣會之前，律師可協助委託人確定出價的策略，確定最高出價。

121.2律師應當代理委託人，按照出讓公告規定的時間、地點參加拍賣活動。

121.3在拍賣過程中，律師要注意拍賣程序是否合法，競價規則是否符合規定。

121.4律師應當注意拍賣是否有底價。

121.5簽訂《成交確認書》。

121.5.1委託人成為買受人後，律師代理委託人與拍賣人當場簽訂《成交確認書》。

121.5.2律師應當提醒委託人，《成交確認書》對拍賣人和買受人具有法律效力，拍賣人改變拍賣結果的，或者買受人不按約定簽訂《建設用地使用權出讓合同》，放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。

第122條　律師代理委託人參加掛牌活動實施階段的工作

122.1律師可代理委託人填寫報價單並按照規定報價。

122.2律師應當注意，競買人報價是否存在報價無效的情形。符合下列情形之一的，報價無效：

（1）報價單未在掛牌期限內收到的；

（2）不按規定填寫報價單的；

（3）報價單填寫人與競買申請文件不符的；

（4）報價不符合報價規則的；

（5）報價不符合掛牌文件規定的其他情形的。

122.3律師在代為報價后，應當注意報價是否得到確認。對於未被確認的報價，應當查明原因，予以更改或補充，以便得到確認。

122.4掛牌截止

122.4.1在參加掛牌截止活動之前，律師要協助委託人確定出價的策略，確定最高出價。

122.4.2在公告規定的掛牌截止時間，律師應當出席掛牌現場，代理委託人參加掛牌截止活動，並對活動是否合法進行監督。

122.5《成交確認書》的簽訂及其效力

122.5.1委託人成為買受人後，律師可代理其與掛牌人當場簽訂《成交確認書》。

122.5.2律師應當告知委託人：《成交確認書》對掛牌人和買受人具有法律效力。掛牌人改變掛牌結果的，或者買受人不按規定簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》、放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。

第123條　招標拍賣掛牌實施后的律師代理工作

123.1代理委託人與市、縣國土資源行政主管部門簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。

123.2代理委託人辦理土地登記、領取《建設用地批准書》。

123.3根據委託人的特別授權，律師可代理委託人辦理土地登記。

第124條　律師應提醒委託人，符合下列情形的，國土資源行政主管部門可以解除出讓合同：

124.1建設用地使用權人延期支付出讓金超過60日，經國土資源行政主管部門催繳后仍不能支付建設用地使用權出讓金的，國土資源行政主管部門有權解除合同，建設用地使用權人無權要求返還定金，國土資源行政主管部門可請求受讓人賠償損失。

124.2建設用地使用權人造成土地閑置，閑置期間滿1年不滿兩年的，應依法繳納土地閑置費；土地閑置滿兩年未開工建設的，國土資源行政主管部門有權無償收回建設用地使用權。

124.3建設用地使用權人未按照出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的，國土資源行政主管部門根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回建設用地使用權的處罰。

第125條　律師應提醒委託人建設用地使用權可能被提前收回

律師應當告知委託人，在建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益的需要，出讓人可以依照法律規定的許可權和程序提前收回建設用地使用權。出讓人提前收回建設用地使用權的，應當退還相應的出讓金，並對建設用地使用權人的房屋及其他不動產，依法給予拆遷補償，維護被徵收人的合法權益；徵收個人住宅的，還應當保障建設用地使用權人的居住條件。

第126條　建設用地使用權期滿的處理

律師應當告知委託人，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。所使用土地範圍內的房屋及其他不動產的歸屬，出讓人和受讓人有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。

第五章　律師辦理國有土地租賃業務操作指引

第127條　概念界定

國有土地租賃，是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與市、縣級以上人民政府國土資源行政主管部門簽訂一定期限的土地租賃合同，並支付租金的行為。國有土地租賃屬於國家一級土地市場，是國有土地有償使用的一種形式，是建設用地使用權出讓方式的補充。

第128條　律師應當告知委託人申請國有土地租賃行為的性質

律師在指導、代理委託人申請租賃國有土地時，應當告知使用權取得是一個行政許可的申請過程。由委託人向市、縣人民政府國土資源行政主管部門提出租賃申請，經其審批，取得租賃國有土地使用權。

第129條　律師應當告知委託人，國有土地租賃適用於下列情形：

129.1原有劃撥的建設用地，因發生土地轉讓、場地出租、企業改制或改變土地用途后依法應當有償使用的。

129.2對於新增建設用地，租賃只作為出讓方式的補充，重點仍應是推行和完善建設用地使用權出讓和劃撥制度。

第130條　律師應當告知委託人，國有土地租賃不適用於下列情形：

130.1對原有建設用地，法律規定可以劃撥使用的仍然維持劃撥，不實行有償使用，也不實行租賃。

130.2對於經營性房地產開發用地，無論是利用原有建設用地，還是利用新增建設用地，都必須實行出讓，不實行租賃。

第131條　律師應當告知委託人，取得國有土地租賃使用權的方式有下列幾種：

（1）招標；

（2）拍賣；

（3）協議。律師要提醒委託人，採用雙方協議方式出租國有土地使用權的租金，不得低於出租底價和按國家規定的最低地價折算的最低租金標準。協議出租結果要報上級國土資源行政主管部門備案，並向社會公開披露，接受上級國土資源行政主管部門和社會的監督。

第132條　律師應當告知委託人，為新建項目申請國有土地租賃需要符合下列條件：

（1）通過建設項目用地預審，落實預審意見；

（2）取得計劃行政主管部門立項批文；

（3）取得規劃行政主管部門用地及建設規模的規劃批准文件；

（4）取得土地權屬文件或土地權屬來源文件，且土地權屬清晰、無爭議；

（5）具備申請國有土地租賃的其他條件。

第133條　律師應告知委託人，為新建項目申請國有土地租賃應當提交以下申請材料：

133.1申請人的營業執照複印件。

133.2國有土地使用權租賃申請表。

133.3土地（年租金）評估報告。

133.4建設項目用地預審文件及落實預審意見的書面材料。

133.5計劃部門立項批文，即項目建議書批複和可行性研究報告批複的複印件。

133.6規劃批准文件、規劃意見書及釘樁成果通知單、建設用地規劃許可證。

133.7土地權屬文件或土地權屬來源文件、與權屬單位的協議的複印件及權屬單位同意申請人辦理土地使用權租賃的證明文件（近期的出具原件）。

133.8租賃合同及其租賃土地的附圖。其中申請租賃的建築物有兩種以上用途或地下含經營性用途的，提供各類用途的部位分佈表及附圖。

133.9特殊情況下的申請材料：

（1）若不按規劃文件確定的用地範圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。

（2）合作建設項目須提交合作建設各方的協議書，及除申請人外的其他各方同意由申請人辦理土地租賃的證明文件。

（3）如申請人為中外合資、合作或外商獨資企業，需提供有權機關對中外合資、合作或外商獨資企業核發的外商投資企業批准證書及合作、合資企業合同、章程的批複。

第134條　律師應當告知委託人，為現狀項目申請國有土地租賃應當符合下列條件：

（1）已取得房屋所有權證；

（2）取得國有土地權屬文件或土地權屬來源文件，且權屬清晰、無爭議；

（3）具備申請國有土地租賃的其他條件。

第135條　律師應告知委託人為現狀項目申請國有土地租賃，應當提交以下申請材料：

（1）申請人的營業執照複印件；

（2）國有土地使用權租賃申請表；

（3）土地（年租金）評估報告（原件）；

（4）國有土地使用證或土地權屬行政主管部門出具的權屬證明文件；

（5）房屋所有權證；

（6）租賃合同及其附圖；

（7）現有建築物及面積用途清單及附圖；

（8）特殊情況下的申請材料：如果不按國有土地使用證的用地範圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。

第136條　律師應當告知委託人《國有土地租賃合同》的相關要求

136.1租賃期限。租賃期限6個月以上的，承租人應當和市、縣國土資源行政主管部門簽訂書面的租賃合同。短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過20年，期滿可以續訂。

136.2租賃合同的主要內容。租賃合同的主要內容包括租賃雙方當事人的基本情況；租賃宗地的位置和空間範圍；租賃年限；租金標準、支付期限及方式；租賃宗地的性質及用途；租賃宗地市政配套設施建設的責任、費用及租期屆滿時的處置方式；租賃宗地現有建築物、構築物及其他附著物的處置方式；租賃宗地待建建築物、構築物及其他附著物在租期屆滿時的處置辦法；違約責任；爭議的解決方式以及當事人的其他權利和義務等。

第137條　律師代理委託人提交申請材料，除內容符合以上規定外，形式應當符合以下標準：

（1）提交的材料齊全、符合法定形式；

（2）原件應使用A4紙列印，複印件統一使用A4紙，圖紙可用A4紙或A3紙縮印，但必須清晰；

（3）全部複印件均應加蓋申請人公章。

第138條　律師可代為領取受理申請文件

律師代理委託人向國土資源行政主管部門提交申請后，當場或者5日內領取《行政許可申請受理決定書》，或《行政許可申請不予受理決定書》，或《行政許可申請補正材料告知書》。

第139條　律師可代為及時更正或補充申請材料

在租賃審批過程中，律師應當及時和國土資源行政主管部門保持聯繫，了解審批的進程，並根據行政機關的要求，及時更正、補充提供相關的材料。

第140條　律師在審批結果確定后的工作

140.1租賃申請不予許可的，律師應當及時領取《不予行政許可決定書》，並告知當事人可以依照《行政許可法》的規定，予以提起行政複議或者行政訴訟。

140.2租賃申請得到許可的，律師要及時領取《行政許可決定書》，並代理委託人簽署《國有土地使用權租賃合同》。

第141條　律師可為委託人履行合同提供協助

律師在委託人履行合同過程中，應當及時跟蹤，遇到問題及時和市、縣國土資源行政主管部門溝通，協商解決。無法協商的，通過行政複議、行政訴訟或者民事訴訟的途徑解決。

第六章　律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務操作指引

第142條　律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務的種類

142.1在《國有建設用地使用權出讓合同》的簽訂和履行過程中，律師可以接受建設用地使用權人（建設用地使用權申請人）的委託，代理其處理相關的糾紛，也可以接受市、縣人民政府及國土資源行政主管部門（出讓人）的委託，代理其主持相關糾紛的調解，或者參加相關糾紛的調解或者訴訟。

142.2律師辦理的具體業務，既包括糾紛的調解，也包括糾紛的訴訟。訴訟一般包括民事訴訟和行政訴訟兩種。

第143條　律師辦理國有建設用地使用權出讓合同糾紛的基本原則

143.1律師辦理國有建設用地使用權出讓合同糾紛案件，應當遵守憲法和法律，堅持對委託人忠誠負責的原則，恪盡職守，勤勉盡責，不受任何單位及其他組織或者個人的非法干涉，依法維護委託人的合法權益和國家法律的正確實施。

143.2律師在辦理案件過程中，既要遵守法律法規，又要考慮國家政策的要求，還要注意適用中共中央、國務院及地方各級人民政府文件等政策性規定。

第144條　律師應當對《國有建設用地使用權出讓合同》有關糾紛的性質作出認定

144.1《國有建設用地使用權出讓合同》的性質在法學理論中尚存在爭議。從司法實踐看，不是所有的糾紛都作為民事或者行政糾紛處理。糾紛發生后，律師應當區分具體爭議事實的不同性質，分別依據民事或者行政程序法律的規定處理。

144.2在具體糾紛案件的民事或行政性質分析上，各地行政機關及人民法院可能存在不同的認識，律師在分析不清的情況下，要審慎研究，不要盲目下結論。

第145條　律師應向委託人了解糾紛的具體情況，並收集相關的證據

律師接受委託后，應當了解糾紛的具體情況，收集相關的證據，依據法律法規和政策，結合具體情況，提出解決糾紛的不同法律方案，供委託人自己決策。律師了解、調查的主要內容包括以下幾個方面：

（1）糾紛產生的階段。查清糾紛產生在合同的簽訂過程中還是履行過程中。

（2）國有建設用地使用權出讓合同是否已經簽訂。

（3）國有建設用地使用權出讓合同項下的宗地是否屬於國有建設用地，是否取得規劃許可。

（4）國有建設用地使用權出讓合同出讓金的繳納情況。

（5）其他和出讓合同密切相關的事項。

第146條　《國有建設用地使用權出讓合同》中民事性質的糾紛事項

民事訴訟主要包括以下幾個方面的爭議：

（1）在招標、拍賣或者掛牌過程中發生的爭議；

（2）因《國有建設用地使用權出讓合同》是否成立和是否有效而發生的爭議；

（3）因出讓人沒有按時交付土地，或者交付的土地不符合出讓合同的約定而產生的糾紛；

（4）因受讓人超過合同約定的期限6個月仍然沒有繳納土地出讓金，或違反合同約定的條件利用土地，或違反法律法規的其他強制性規定致使出讓人行使合同解除權引起的爭議；

（5）因合同解除后，合同一方或者雙方沒有及時退還已經繳納的土地出讓金或者承擔合同責任的；

（6）其他應當依據民事法律處理的事項。

第147條　《國有建設用地使用權出讓合同》中行政性質的糾紛事項

行政性質的糾紛事項，主要是指市、縣人民政府及國土資源行政主管部門依據行政法律、法規作出行政處理或行政處罰的事項。建設用地使用權人對此不服的，應當依據《中華人民共和國行政複議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，提起行政複議或者行政訴訟。

第148條　律師應當審查委託人是否簽訂了書面的《國有建設用地使用權出讓合同》

148.1根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第15條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》應當採用書面合同形式。依據《合同法》第32條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》自雙方當事人簽字或者蓋章時成立。

148.2律師應當注意：依據《合同法》第37條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》在簽字或者蓋章以前，一方已經履行了主要義務、對方已經接受的，合同成立。

第149條　律師應當審查《國有建設用地使用權出讓合同》的主體是否適格

149.1出讓人應當是市、縣人民政府國土資源行政主管部門。其他主體作為出讓人簽訂的《建設用地使用權出讓合同》無效。但是，在2005年8月1日之前，開發區管理委員會作為出讓方簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，在起訴前經有權市、縣人民政府國土資源行政主管部門追認的，可以認定合同有效。

149.2法律、法規對受讓人沒有特別的規定，但要注意招標、拍賣、掛牌中對申請人的特殊要求以及對外商和香港、澳門、台灣地區投資主體投資土地的限制性規定。

第150條　律師應當審查《國有建設用地使用權出讓合同》的標的是否符合法律規定

150.1《國有建設用地使用權出讓合同》的標的必須是國有建設用地。農村集體土地在沒有辦理農用地轉為建設用地手續之前，不能作為《國有建設用地使用權出讓合同》的標的。

150.2律師應當審查出讓的土地是否取得了《建設用地規劃許可證》，是否符合城市規劃。

第151條　律師應當審查出讓方式是否符合法律、法規及政策的規定

151.12002年7月1日之前，商業、旅遊、娛樂和商品住宅用地允許協議出讓。

151.22002年7月1日至2004年8月31日，建設用地使用權出讓要嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓的規定。其中屬於歷史遺留問題範圍的，可以採用協議出讓的方式，但是必須在2004年8月31日前處理完畢。

151.3自2004年9月1日起，必須嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓國有建設用地使用權的規定，不再允許以歷史遺留問題為由，協議出讓經營性土地。

151.4自2007年10月1日起，應當依據《物權法》第137條的規定，工業、商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當採取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。

第152條　律師應當審查以協議方式出讓的合同中出讓金的約定是否合法

152.1經市、縣人民政府批准同意以協議方式出讓的建設用地使用權，土地使用權出讓金低於訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。

152.2出讓人或者受讓人請求按照訂立合同時的市場評估價格繳納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由出讓方和受讓方按照過錯程度承擔責任。

第153條　律師應當審查合同相關的出讓方案是否得到有權人民政府的審批

153.1出讓方案經過有權的人民政府審批以後，出讓人和受讓人才能簽訂《建設用地使用權出讓合同》。

153.2土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批准手續而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，人民法院應予支持。

第154條　律師應當審查出讓人是否具有單方面行使解除權的情形

154.1以出讓方式取得建設用地使用權進行房地產開發的，如果受讓人超過出讓合同約定的動工開發日期滿2年仍未動工開發的，出讓人可以無償收回土地使用權，解除《國有建設用地使用權出讓合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的，出讓人不享有解除合同的權利。

154.2受讓方擅自改變建設用地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，人民法院會予以支持。

154.3出讓合同或者補充合同中約定的出讓人行使解除權的其他條件是否成就。

154.4律師應當注意：解除權的條件成就不意味著合同已經解除。只有解除通知送達給對方后，出讓合同才解除。對方對解除合同有異議的，應當在合同約定的異議期限內向仲裁機構提起仲裁或者向人民法院提起訴訟；當事人沒有約定異議期間，在解除通知送達之日起3個月後才提起異議的，仲裁機構或者人民法院不予支持。

第155條　律師應當注意到，合同有效，但是不一定判決出讓人實際履行交付土地的義務。

在土地出讓糾紛審理中，除了依據法律法規的規定，法院還要依據國家政策的規定。在某些情況下，合同雖然符合法律法規的規定，但是違背國家政策，或者存在《合同法》第110條規定的不能履行的情形的，法院不會判決出讓人履行合同，只能判決出讓人承擔合同不能履行的違約責任。

第156條　律師代理出讓人處理建設用地使用權出讓糾紛時應注意的事項

156.1對一些受讓人違反合同義務的行為，律師可提示出讓人直接行使行政處罰權；在無法依據行政法律法規處理時，適用民事法律法規處理。

156.2對於下列事項應當通過行政程序處理：

（1）因為建設用地使用權人閑置土地，致使建設用地使用權被無償收回的；

（2）根據社會公共利益的需要，依法提前收回建設用地使用權的；

（3）建設用地使用權人改變土地用途而沒有依法辦理相關手續的；

（4）其他應當通過行政程序處理的事項。

156.3律師在指導委託人行使行政處罰權時，要嚴格依照法律、法規的規定執行。相對人對行政處罰和行政處理等具有行政複議權和行政訴訟權。

第157條　律師在主持或者參加調解中需要注意的事項

157.1應當注意我國實行最嚴格的土地管理制度，存在許多禁止性規定。違反土地法律、行政法規禁止性規定的調解內容無效。

157.2如果調解不成，要提醒委託人及時通過訴訟或者行政複議程序解決，以免超過有關訴訟或者行政複議時效的規定而失去勝訴的權利。

第158條　律師代理民事訴訟的注意事項

律師代理民事訴訟，應當依據相關法律規定，按照訴訟程序進行。律師應當按時提交證據，按時出席法庭審理，遵守法律中關於律師執業的規定。

第159條　律師代理行政複議和行政訴訟的注意事項

律師在行政複議或行政訴訟中，應當依據有關法律的規定，按時提交證據，按時出庭，履行律師在行政訴訟或行政複議中作為代理人的義務。

第五編　律師辦理建設用地使用權流轉業務操作指引

第一章　一般規定

第160條　建設用地使用權流轉的概念界定

建設用地使用權，是指權利人依法對國家所有的土地享有佔有、使用和收益的權利，利用該土地建造建築物、構築物及其附屬設施的權利。

建設用地使用權流轉，是指建設用地使用權屬轉移或實際使用人發生變更的行為，包括轉讓、出租、抵押及項目公司股權轉讓和投資合作等形式，又可分為出讓取得的建設用地使用權的流轉和劃撥取得的建設用地使用權的流轉。

第161條　建設用地使用權流轉的法律依據

161.1《中華人民共和國中外合作企業法》（以下簡稱《中外合作企業法》）。

161.2《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）。

161.3《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）。

161.4《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）。

161.5《中華人民共和國城鎮國有建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《城鎮國有建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》）。

161.6《城市房地產開發經營管理條例》。

161.7《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》。

161.8《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》。

161.9《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批複》。

161.10《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

161.11《最高人民法院關於審理涉及國有建設用地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

161.12《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

第二章　律師辦理建設用地使用權轉讓一般業務的操作指引

第一節　對擬轉讓的建設用地使用權的調查與審核

第162條　律師應進行轉讓前土地權屬調查

律師為客戶辦理受讓建設用地使用權手續提供法律服務，應當在轉讓前進行土地權屬調查，內容包括：

162.1轉讓人是否已經領取建設用地使用權證。

162.2建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。

162.3轉讓人是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。

162.4擬受讓的建設用地使用權的取得方式。

162.5轉讓以出讓方式取得的建設用地使用權，是否符合出讓合同的有關約定：

（1）是否已經支付全部土地出讓金。

（2）是否已經按照出讓合同約定進行投資開發：屬於房屋建設工程的，是否已經完成開發投資總額的25%以上；屬於成片開發土地的，是否已經依照規劃對土地進行開發建設，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎設施、公用設施的建設，達到場地平整，形成工業用地或者其他建設用地條件。

162.6以出讓方式取得的建設用地使用權的出讓年限。

162.7以出讓方式取得的建設用地使用權的，是否已按出讓合同的約定對土地進行了開發建設，是否屬於閑置土地。

162.8轉讓以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批。

162.9擬受讓的建設用地使用權是否存在地上建築物、其他附著物，以及地上建築物、其他附著物產權登記情況。

162.10建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物是否已經出租。如已出租，承租人有優先購買權，應先徵得承租人的同意。如地上建築物、其他附著物已經出租，租賃合同尚未解除且承租人放棄優先購買權的，建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物所有權轉移后不影響原租賃合同的效力，新的建設用地使用權人及其地上建築物、其他附著物所有權人應當繼續履行原租賃合同。

162.11擬受讓的建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物有無設置抵押等他項權利。

162.12凡需在簽訂建設用地使用權轉讓合同前徵得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

162.13審查擬受讓的建設用地使用權有無下列禁止轉讓的情形：

（1）司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物權利的；

（2）已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；

（3）權屬有爭議的；

（4）未依法登記領取權屬證書的；

（5）以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批。

（6）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

162.14以劃撥方式取得建設用地使用權的，轉讓建設用地使用權時，屬於下列情形之一的，經有批准權的人民政府批准，可以不辦理建設用地使用權出讓手續，但應當將轉讓收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

162.14.1經城市規劃行政主管部門批准，轉讓的土地用於建設《城市房地產管理法》第24條規定的項目的。

162.14.2私有住宅轉讓后仍用於居住的。

162.14.3按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的。

162.14.4同一宗土地上部分房屋轉讓而建設用地使用權不可分割轉讓的。

162.14.5暫時難以確定建設用地使用權出讓用途、年限和其他條件的。

162.14.6根據城市規劃建設用地使用權不宜出讓的。

162.14.7縣級以上人民政府規定暫時無法或不需要採取建設用地使用權出讓方式的其他情形。

第163條　律師應對轉（受）讓方主體資格進行調查

163.1擬轉（受）讓建設用地使用權的轉（受）讓人屬於有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。

163.2擬轉（受）讓建設用地使用權的轉（受）讓人屬於國有公司的，律師應當審查政府主管部門的批准文件。

第二節　建設用地使用權轉讓合同

第164條　律師應提示委託人轉讓合同的主要內容

建設用地使用權轉讓合同應具備以下主要內容：

（1）轉讓當事人雙方的姓名或者名稱、住所、聯繫方式。

（2）建設用地使用權的坐落地點、面積、四至範圍。

（3）土地所有權性質、建設用地使用權獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。

（4）建設用地使用權的規劃用途和規劃條件。

（5）建設用地使用權轉讓的價格、支付方式和期限。

（6）建設用地使用權的交付和驗收的日期、交付方式。

（7）該建設用地上是否存在地上建築物、其他附著物，及其處理方式。

（8）轉讓當事人雙方的權利義務。

（9）合同履行過程中發生不可抗力的處理。

（10）擔保。

（11）違約責任。

（12）爭議的解決方式。

（13）轉讓當事人雙方約定的其他事項。

第165條　律師應提示委託人注意的事項

165.1建設用地使用權轉讓時，建設用地使用權出讓合同和登記文件中所載明的權利、義務隨之轉移。

165.2建設用地使用權轉讓后，應提示委託人及時辦理與該建設用地使用權有關的立項、規劃等批准文件相應的變更手續。

165.3律師要提示委託人關注擬受讓的建設用地使用權出讓合同規定的土地用途及土地規劃條件。建設用地使用權轉讓后，如受讓人需要改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途及土地規劃條件的，律師應提示委託人，對此應當徵得所在地市、縣人民政府土地管理部門同意，並按規定的審批許可權經土地管理部門和城市規劃部門批准，依照相關規定重新簽訂建設用地使用權出讓合同，調整建設用地使用權出讓金，並辦理土地登記手續。

165.4律師應根據代理立場選擇最有利的付款方式

165.4.1律師在代錶轉讓人利益時，應盡量採取一次性付款的方式以降低交易風險發生的可能性。

165.4.2律師在代表受讓人利益時，應盡量採取分期付款方式。可約定合同簽訂后支付一部分價款，土地達到約定交付條件、實際交付受讓人使用時支付一部分價款，剩餘價款於建設用地使用權證辦理完成時支付。

第三節　建設用地使用權轉讓的風險監管

第166條　律師可提示委託人採取保證交易安全的方法

為保障交易的安全性，律師可建議委託人將建設用地使用權轉讓價款委託律師事務所、房地產交易中心、銀行監管或向公證處提存，盡量不要選擇中介機構代收代付轉讓價款。待建設用地使用權證過戶至受讓人名下后再行支付給轉讓人。

第167條　律師應提醒委託人注意國家優先購買權

建設用地使用權轉讓，轉讓雙方必須如實申請成交價格，土地行政主管部門要根據基準地價、標定地價對申報價格進行審核和登記。申報土地轉讓價格比標定地價低20％以上的，市、縣人民政府可行使優先購買權。

第168條　律師事務所辦理委託監管業務的操作流程

轉讓雙方在簽署建設用地使用權轉讓合同后，可將建設用地使用權轉讓價款和建設用地使用權證交由監管方統一管理，待建設用地使用權轉移登記完成即受讓人的建設用地使用權證出證后，再由監管方通知轉讓雙方同時領證、領款。其流程一般為：

（1）監管方與轉讓雙方簽訂《監管協議》。

（2）監管方收取資料：單位營業執照、法定代表人身份證明或當事人身份證明；建設用地使用權證或申請權屬登記的收件收據；建設用地使用權轉讓合同。

（3）受讓人轉讓價款劃到監管賬戶。

（4）辦理過戶登記手續。

（5）土地登記管理部門轉移登記，出具新的建設用地使用權證。

（6）通知轉讓雙方領證、領款。

（7）三方辦理交接、領證、領款、結案。

第169條　律師事務所在辦理委託監管業務中應注意的要點

169.1律所及律師在辦理委託監管業務時，應設立專門賬戶，用於存放委託監管資金，不得與事務所或個人賬戶混淆，防止出現風險。

169.2律所及律師在辦理委託監管業務時，應妥善保管委託人所交付的資料，並在辦理完成之後及時歸還委託人，防止因資料丟失而承擔法律責任。

169.3律所及律師在辦理委託監管業務，在建設用地使用權轉移登記完成後，應及時通知雙方領證領款。

第四節　建設用地使用權轉讓登記

第170條　建設用地使用權轉讓必須辦理登記

170.1未登記的轉讓不發生效力。建設用地使用權和地上建築物、其他附著物所有權轉讓，應當按照規定辦理登記。建設用地使用權和地上建築物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批准，並依照規定辦理過戶登記。

170.2律師應特別提示委託人，其建設用地使用權轉讓未經土地登記管理部門轉移登記，不得對抗第三人。為防止轉讓人一地多售等行為侵害買受人，應及時辦理轉移登記。配合受讓人辦理建設用地使用權轉移登記是轉讓人的合同義務，轉讓人應當積極配合受讓人辦理該項手續。

第171條　律師代辦登記需注意的要點

律師代辦建設用地使用權轉移登記手續，要取得並向土地登記機構出具當事人的授權委託書，並按有關規定辦理授權委託書的公證手續。律師要認真審核登記材料是否齊全、真實，並在建設用地使用權轉讓合同簽署后15日內及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。

第三章　律師辦理國有建設用地轉讓特殊業務的操作指引

第一節　房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）

第172條　概念界定

172.1房地產項目轉讓，是指房地產公司將符合轉讓條件的房地產項目轉讓給他人，並辦理國有建設用地等變更登記手續，從而由受讓方取得房地產項目權益的行為。

172.2在建工程轉讓，是指建設單位（轉讓方）以變更在建工程的建設主體和建設用地使用權主體的方式，在滿足法律規定的轉讓條件下，將在建工程項下的國有建設用地使用權、在建工程所有權和繼續建設的相關權利一併讓與受讓方，並由受讓方支付對價的民事法律行為。

第173條　律師應告知委託人房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）的基本條件

173.1房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）的基本條件

173.1.1按照《國有建設用地出讓合同》約定已經支付全部國有建設用地出讓金，並取得《建設用地使用權證》。

173.1.2按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上，屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。

173.1.3取得《建設用地規劃許可證》。

173.1.4取得《建設工程規劃許可證》。

173.1.5取得《建築工程施工許可證》。

173.2限制轉讓的範圍

173.2.1以出讓方式取得國有建設用地的，不符合前述在建工程轉讓基本條件的。

173.2.2司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的。

173.2.3建設用地使用權被依法收回的。

173.2.4房地產項目（含在建工程）權利主體屬共有狀態，未經其他共有人書面同意的。

173.2.5權屬有爭議的。

173.2.6法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形（如建設在集體經濟組織的建設用地之上的工程）。

第174條　律師應提示委託人房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）備案需提交的主要資料

174.1轉讓方和受讓方各自的申請報告。

174.2發展與改革委員會立項批複和建設計劃。

174.3紅線定點批文及規劃方案意見書。

174.4建設用地批准書、建設用地使用證及土地出讓合同。

174.5工程建設總平面圖。

174.6建設主管部門拆遷批文及安置清單和安置情況說明。

174.7建設主管部門對工程初步設計批複文件。

174.8受讓方公司財務報表（上一季度資產負債表及銀行當月對賬單）和銀行資信證明。

174.9轉、受讓方企業開發（僅房地產開發項目）資質證書、營業執照複印件。

174.10工程項目轉讓合同或協議原件。

174.11項目建設計劃和開發項目不得再轉讓的保證書。

174.12該轉讓項目未抵押的依據。

第175條　律師應協助委託人簽署房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同

175.1合同簽署應注意的事項：

（1）轉讓方的名稱與政府批准的項目主體是否一致；若屬國有企業是否經國有資產主管部門批准，是否通過產權交易機構交易；轉讓方（非國有企業）是否經公司章程規定的權力機關通過。

（2）受讓方是否具備繼續建設受讓項目工程的法人資格與實力；若屬房地產開發企業，是否具有相應的資質等級；若受讓方屬外商投資房地產企業，是否通過國家商務部審批與備案。

175.2合同的主要內容：

（1）房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同的詞語定義；

（2）合同文件解釋順序；

（3）項目狀況：坐落地點、界址、佔地面積、項目轉讓時國有建設用地性質、設施狀況等；

（4）項目報建狀況：包括規劃參數指標（如建築密度、建築容積率等）並列明取得的批文、項目動拆遷、項目涉及的土地或工程的權利限制情況；

（5）房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）範圍；

（6）轉讓對價的構成和支付方式；

（7）轉、受讓雙方各自承擔的債權、債務範圍；

（8）已完工程的質量、工程計量及工程造價的確定；

（9）轉讓前相關合同各方（勘測、設計、監理、施工總承包、指定專業分包、材料設備供應商）的合同解除結算、債務承擔以及原合同的後續履行銜接；

（10）轉讓標的結算交割（包含工程移交、資料移交、施工現場移交）的條件、期限與程序；

（11）轉讓前違約責任、工程索賠的處理結果；

（12）雙方對轉讓條件的保證和承諾；

（13）工程保修、保修金的返還；

（14）工程保險、工程擔保、履約保函或履約保證金的處理；

（15）在建工程轉讓辦理項目主體變更登記的時間、提供的文件、稅費承擔和變更登記的責任主體等；

（16）其他常規性條款，如生效條件、合同附件、爭議解決等事項。

第176條　律師應特別提示委託人，考慮房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）相關事項的處理

176.1建設施工合同。施工合同的處理涉及後續工程的建設、工程質量責任的區分、工程整體的竣工驗收、工程項目竣工備案、物權登記等重大事項。根據行業特點，施工合同的處理有以下幾種方式：

（1）轉、受讓雙方與施工企業協商終止原施工合同，對已完工程進行結算，並約定由轉讓方承擔清償合同終止后包含但不限於工程價款、各項洽商增價、索賠、保修金、履約保函、履約保證金、違約金等一切債務的給付責任；

（2）轉、受讓雙方與施工企業協商終止原施工合同，對已完工程進行結算，並約定由受讓方承擔清償合同終止后包含但不限於工程價款、各項洽商增價、索賠、保修金、履約保函、履約保證金、違約金等一切債務的給付責任；

（3）轉、受讓雙方與施工企業協商，由受讓方替代轉讓方繼續履行原施工合同，但轉讓方需提供一份受讓方與施工企業共同認可的合同履行情況書面說明和承擔施工合同剩餘債權債務的範圍；

（4）如施工企業既不同意提前解除合同，也不同意由受讓方繼續履行合同的，可能影響在建工程轉讓時，原施工合同的權利、義務仍由轉讓方自行承擔。

176.2抵押借款合同。抵押借款合同的處理方式有：

（1）轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，提前清償或者將轉讓價款清償銀行貸款，消滅抵押權。這種方式下受讓方並未承擔債務，但為確保抵押權如期消滅，可要求將相關款項匯入三方約定的專管銀行賬戶，專項用於清償貸款，以免被轉讓方挪作他用。

（2）轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，並由受讓方清償或者提前清償銀行貸款，消滅抵押權。這種方式下由受讓方承擔了指定債務，受讓方應將款項匯入貸款銀行確定的賬戶。

（3）轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，並由受讓方替代轉讓方繼續履行原借款合同和抵押合同，消滅原抵押權，在建工程轉讓過戶登記以後重新設定抵押權。這種方式下受讓方承擔了指定債務，對各方均有法律風險。

（4）不經與貸款銀行協商，或者貸款銀行不同意轉讓在建工程的，受讓方代轉讓方先行清償債務，消滅抵押權。這種方式屬於債的代為給付，而不是債的承擔，雙方應約定受讓方代為支付的款項直接抵減在建工程轉讓的對價。

176.3材料、設施採購合同。通常供應商已實際履行材料、設備供貨義務的採購合同，相關債權債務仍由轉讓方自行繼續履行為常態，但約定了以標的擔保或未付清全款則所有權不轉移的合同關係作為例外處理；對於受讓方選擇由其履行相關債權債務的合同，轉讓方應向相關供應商發出債權債務轉移通知，並徵得債權人同意。

176.4建築施工機械、流轉器材租賃合同。通常由轉、受讓並出租方協商處理，對已實際履行的施工機械、流轉器材的租賃合同予以解除終止，債權債務由轉讓方履行；由受讓方與出租方重新簽署租賃合同。

176.5商品房預售合同。房地產項目轉讓前已實行預售的，應約定轉、受讓雙方通知預購業主，並明確因此承擔相應責任的處理方法。

目前法律、行政法規尚未對房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）與商品房預售合同的關係作出明確的規定。一般情況下，在建工程的轉讓確定之後，轉讓方應當履行書面通知預售商品房買受人的義務，以確定原預售合同將解除，還是由受讓方繼續履行；對於繼續履行的預售合同受讓方需對原件予以審核，並由三方當事人簽署預售合同的承繼協議。

176.6勘察、設計、工程保險合同。在基礎工程開工后的時段，轉讓方與勘察方的勘察合同、轉讓方與設計方設計合同的主要義務均已實際履行，但根據合同條款及特點，在繼續施工的狀態下設計方仍需繼續履行附隨義務（包含但不限於參加竣工驗收並簽署意見），勘察方、設計方仍需對自己的工作成果承擔質量責任，轉讓方在合同生效后負有向受讓方移交與之相關的包含但不限於合同、履約憑證、來往函件和履約記錄等法律文件之義務，並負有書面通知勘察方、設計方之義務；對於已履行支付保險費義務的工程保險合同，轉讓方之材料移交與通知義務同前述。

176.7房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）有關稅費

176.7.1房地產項目（含在建工程）轉讓方應繳納的稅費包括：營業稅、企業所得稅、土地增值稅、印花稅、城市維護建設稅和教育費附加。

176.7.2房地產項目（含在建工程）受讓方應繳納的稅費包括：契稅、印花稅。

176.7.3房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）辦理審批、備案登記過程中實際發生費用的承擔由雙方在協議中約定。

第177條　律師應協助委託人完成房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）過戶登記

177.1辦理權屬變更登記所需材料

（1）轉讓雙方的企業法人營業執照和房地產開發企業資質等級證書；

（2）國有建設用地證書/房地產權證；

（3）國有建設用地出讓合同；

（4）建設項目計劃表；

（5）建設用地批准書；

（6）建設用地規劃許可證；

（7）建設工程規劃許可證；

（8）建築工程施工許可證；

（9）建築工程施工圖設計文件審查批准書；

（10）建設工程質量監督登記書；

（11）工程設計圖紙（平面圖、標準層平面圖）；

（12）中標通知書、開工報告；

（13）工程建設監理合同；

（14）建設工程定驗線單；

（15）施工合同書、施工進度表；

（16）由開戶銀行出具的工程項目投入資金達25%以上的書面證明或者質檢/監理部門出具的工程項目完成情況證明；

（17）轉讓雙方簽署的房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同書；

（18）轉讓雙方當事人為企業法人或者其他組織的，還應出具委託代理函，委託專人持其有效身份證件前來辦理轉讓手續；

（19）登記機關認為必要的其他文件。

建設主管部門受理轉讓雙方的登記申請后，將進行審核，包括對轉讓雙方申報的房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）價格進行審核，必要時，還須到現場勘察，如發現轉讓雙方申報的價格與建設主管部門核定的價格有出入的，建設主管部門有權將核定的價格作為轉讓雙方繳納相關稅費的計算依據。

177.2移交手續

177.2.1財產移交。轉讓方應將房地產項目（含在建工程、土地上的建築物、構築物及附屬設施）按合同的約定移交受讓方，現場現狀的設施設備的移交按轉讓合同所附的清單移交。

177.2.2證照、檔案移交。轉讓方應將與在建工程開發、建設有關的所有相關證照、檔案包括但不限於相關批文、施工檔案（包括各項合同）、技術資料、設計圖紙等登記在冊，移交給受讓方。

177.2.3建設現場移交。不管轉讓雙方是否與施工企業達成有關施工合同終止或者繼續履行及債務承擔的協議，轉讓方應將在建工程轉讓事項書面通知施工企業。由施工企業配合轉讓方將建設現場移交給受讓方。

第178條　律師辦理房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）業務操作提示

178.1律師可接受轉讓方或受讓方委託從事的法律服務的項目或範圍

178.1.1擬制房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同。

178.1.2審查房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同，出具法律意見書。

178.1.3策劃房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）或受讓的方案。

178.1.4對房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）轉讓或受讓當事人一方及項目背景與狀態出具盡職調查報告。

178.1.5代表項目當事人參加談判、簽約、履約交割。

178.1.6接受項目雙方當事人的委託，對轉讓合同的定金、保證金、價款予以託管服務。

178.1.7對發生爭端的在建工程項目，接受當事人的委託代理仲裁或訴訟。

178.2律師提供服務時一般應注意以下方面內容的處理

178.2.1合同的整理、審查與風險評估。

需審查的合同包括：國有建設用地出讓合同，房地產抵押貸款合同，勘察、設計、施工合同，材料、設備、設施採購合同，施工機械、流轉器材租賃合同、工程保險合同、商品房預售合同、前期物業管理合同等。

審查內容包括：合同效力的合法性，合同內容的公平性，合同履行的狀況，違約責任的預計，作為對比權衡合同關係承繼與解除的依據。還包括審查房地產項目（含在建工程）審批文件，房地產項目（含在建工程）資產權屬是否明確、清晰、無瑕疵，國有建設用地是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建築物的佔用空間、項目的設計用途等是否符合受讓方的投資需求，若不符合需求是否具有依法變更的可能，建設用地規劃許可、建設工程規劃許可證、施工許可證相關審批手續是否齊備。

178.2.2項目潛在風險，是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔拆遷補償責任的風險；項目規劃是否合理、有無超規劃的情況；項目的相鄰關係是否存在糾紛或者潛在危機（如因採光、日照、通風、建設工地雜訊等原因引發糾紛或者訴訟，有無抵押登記、是否被查封，導致工期拖延）等；通常與在建工程項目涉及的債務包括：土地出讓金、行政規費、銀行抵押貸款、工程價款、客戶資金等，以及因遲延交付產生的違約金等。

178.2.3規劃、功能、設計變更審批，房地產項目（含在建工程）可能會有停、緩建發生，重新開工時原規劃、建設許可的設計狀況可能會出現不符合當前的規劃要求的情況，接盤者需對原設計意見進行相應調整，調整后的設計方案須符合規劃要求，且必須獲得相應批准；受讓方擬對項目的規劃、功能、設計作調整、變更，或者原建設單位存在違規操作，則在接盤前需對規劃、功能、設計調整、變更，預先向主管部門申請並取得批准。

178.2.4若轉讓雙方與施工企業就施工合同處理協商未果，施工企業在房地產項目（含在建工程）轉讓過戶前提起工程價款訴訟、申請法院查封在建工程的，將發生房地產項目（含在建工程）無法過戶或者無法及時過戶的法律風險；如果房地產項目（含在建工程）轉讓已完成變更登記，根據《合同法》和《物權法》的基本原則，施工企業行使工程價款優先受償權存在障礙，但會造成不必要的糾纏，所以要在簽約前對房地產項目（含在建工程）的原施工企業是否存在工程價款優先受償權予以澄清；轉讓方通常會將房地產項目（含在建工程）的建設用地使用權作為抵押融資手段，如果建設用地使用權已作抵押，抵押權人享有《擔保法》規定的拍賣后優先受償的權利，會直接影響受讓方的接盤工作可行性。

178.2.5在建工程施工進度、質量的估評，工程質量的檢驗或質量安全鑒定關係到是否接盤及後續的竣工驗收，施工進度用於評估確實轉讓對價和後續建造成本；如果前期工程不合格，或者對於施工中的隱蔽工程沒有做好相應的驗收工作等，將使工程項目不能通過竣工驗收，使接盤者承受巨大損失；工程現狀一定時點的狀態，不同時點的地上建築具體構成可能會不完全相同，因此雙方應確定現場現狀的時點，並通過現場拍攝、文字描述、列舉清單等方式予以固定。

178.2.6轉讓價格的構成和支付方式，房地產項目（含在建工程）的轉讓價格一般由兩部分構成：一部分是受讓方直接支付給轉讓方的凈資產（包含建設用地使用權）的對價，另一部分是受讓人承擔的指定債務；與房地產項目（含在建工程）有關的指定債權債務，項目現狀是房地產項目（含在建工程）的轉讓基準，但房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）將不可避免地涉及大量與房地產項目（含在建工程）有關的合同的處理，一般轉讓對價上充分考慮抵減此項因素后，約定選擇由受讓方承擔全部或者部分債權、債務的處理方式；支付方式可由雙方約定，一般將合同簽訂、工程現場移交、工程資料移交和變更登記、審批文件移交等作為支付對價的里程碑式參照依據。

178.2.7聲明與保證條款，該條款目的是為了防範風險、救濟違約和處理法律糾紛。該條款主要表述和保證當事人雙方主體適格、誠信履約以及意思表示真實。尤其是有關對價的條款，轉讓的對價只包括轉讓標的陳述的財產和合同約定的債權、債務，絕對不包括合同條款未約定的以及轉讓方隱瞞的債務。對於雙方約定由受讓方承擔的有關合同權利義務，如因轉讓方出具的合同履行情況不實，致使受讓方實際承擔的債務多於雙方的約定，或者實際承擔的債權少於雙方的約定，受讓方有權向轉讓方追償；對於雙方約定轉由受讓方承擔的有關合同權利義務，如因部分債務轉移未徵得債權人同意，相關債權人仍向轉讓方主張債權，則轉讓方在償還給部分債務后，有權向受讓方追償。

178.2.8項目轉讓如果通過市場化的拍賣程序，有利於接盤者減少風險；如果是協議轉讓，需徵得債權人的同意，特別是針對轉讓標的享有留置權（工程價款法定優先權）、抵押權或相關他項權人，必要時，應在轉讓前公告債權債務申報，以避免在項目轉讓后，權利人行使撤銷權或優先受償權。

178.2.9過渡期條款，房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同簽訂後到標的交割日之間有一段過渡期。過渡期條款主要規定當事人雙方在過渡期間的權利義務，如轉讓方妥善管理在建工程，不得有減損房地產項目（含在建工程）利益的任何行為，轉讓方在處理與房地產項目（含在建工程）有關的事項時應徵求受讓方同意，受讓方先期進入在建工程參加管理等事項。該條款的主要目的是為了促進在建工程的交割順利進行，以及維護受讓方在過渡期間的利益。

178.2.10若房地產項目（含在建工程）存在未按出讓合同約定的期限和條件進行建設或開發，轉讓合同應約定轉讓方負責補辦政府主管部門認可的手續。

178.2.11項目轉讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉讓合同約定的土地使用年限應作相應扣除。

178.2.12在建工程資料的完整性，如工程技術檔案資料（工程竣工報告、施工管理工作報告、質量自評報告；工程量清單、工程結算書、工程聯繫單、標外工程量簽證單；竣工圖、竣工圖說明書；單元、分部、單位工程劃分明細表，單位工程質量評定表，分部工程質量評定表，各分部的單元工程質量評定表；水泥質保單及試驗報告，砂、石料試驗報告，砼、砂漿試驗報告，砼、砂漿質量強度匯總分析表，砼、砂漿試驗質量評定表，鋼筋質保單及試驗報告，砼配送單；隱蔽工程驗收單，中間階段產品驗收單；施工日誌，砼施工日誌；個案工程形成的其他工程資料），專業工程的相關資料（消防、暖通、煤氣、電力等方面的審批、報驗資料）。

178.2.13受讓方承擔的債權債務範圍，在轉讓方和受讓方之間應當是清晰明確的，對於轉讓之前的任何合同義務與債務，無論是繼續履行還是終止，雙方未約定由受讓方承接的，概由轉讓方承擔。

178.2.14受讓方承擔債務的形式，雙方既可以約定由受讓方承擔原由轉讓方在相關合同中承擔的權利義務，也可以約定與第三方協商將相關合同終止，由受讓方承擔合同終止后本應由轉讓方承擔的債權債務。

178.2.15合同生效條件，在一般情況下，約定房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同和其他合同附件簽署后同時生效；也可約定房地產項目轉讓（含在建工程轉讓）合同項下變更事項的備案登記、審批完成後生效。

第二節　項目公司股權轉讓

第179條　概念界定

項目公司股權轉讓，是指房地產企業的股東將其持有的目標公司的股權轉讓給他人，從而由受讓方間接取得房地產項目的全部權益。以實現房地產項目轉讓為目的的公司股權轉讓不同於一般的公司股權轉讓：其收購股權具有目的的單一性，僅僅為了獲得國有建設用地及房地產項目。

第180條　律師盡職調查

律師盡職調查也稱審慎調查（Due Diligence），通常是指，在收購過程中買方對目標公司的資產、負債、經營、財務狀況、法律關係以及目標公司所面臨的機會和潛在的風險等進行的一系列調查。律師一般接受委託為買方即受讓方對房地產項目公司作法律盡職調查。目的是使受讓方獲得所要受讓項目公司的全部情況，以便受讓方決定是否收購，或在何種條件下收購。且盡職調查是持續的，貫穿於整個收購過程中的，包括協商、談判、過渡、交接等過程中。因此也是目標公司股權轉讓受讓方常常委託律師進行的一項重要工作。

第181條　盡職調查的範圍和內容

181.1基本調查範圍

181.1.1項目公司的主體資格是盡職調查的首要內容。即調查項目公司設立的程序、條件、方式等是否符合當時法律、法規和規範性文件的規定，股東身份及資格是否合法有效，股東是否已足額出資，資產是否已交接並辦理變更登記等。

181.1.2查驗項目公司是否有效存續，其經營範圍和經營方式是否合法合規，項目公司是否正常年檢。項目公司的章程對公司經營期限的約定，是否存在提前終止的情形，章程對股權轉讓有無限制或反收購條款，該等約定是否構成收購障礙或需要增加收購成本。

181.1.3項目公司的主要財產和財產權利也是盡職調查的重要內容。對於項目公司財產的調查主要體現為以下幾個方面：項目公司擁有生產經營設備、土地房屋等固定資產、商標、專利等無形資產情況；上述財產是否存在產權糾紛或潛在糾紛；項目公司以何種方式取得上述財產的所有權或使用權，是否已取得完備的權屬證書，若未取得，取得該等權屬證書是否存在法律障礙；項目公司對其主要財產的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔保或其他權利受到限制的情況；項目公司有無租賃房屋、國有建設用地等情況以及租賃的合法有效性等。

181.1.4項目公司的重大債權債務通常是客戶特別關注的內容，也常常是陷阱所在。律師應核查項目公司金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，是否真實有效存在，是否有法律或合同依據；項目公司將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性。項目公司需要提供對外擔保情況，是否有代為清償的風險以及代為清償后的追償風險；同時還必須了解項目公司是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債。其中，對於擔保的風險、應收款的訴訟時效以及實現的可能性應予以特別關注。

181.1.5項目公司的訴訟、仲裁或行政處罰也是應當予以重視的內容。律師應當核查項目公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件；同時應當關注項目公司轉讓方或項目公司的其他股東是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為如果股東存在此類情況，其又不具備被執行能力，可能會對項目公司股權結構產生影響；與此相關聯，尚需了解項目公司股東所持項目公司股份有無質押；此外，還應當調查項目公司董事、高管人員是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，因為如存在此類情況，可能會對項目公司的正常經營產生負面影響。

181.1.6項目公司的稅務、消防、技術等方面也應引起適當關注，必要時作為盡職調查的內容之一。由於地方政府存在名目繁多的稅收優惠、財政補貼，如果項目公司享受優惠政策、財政補貼等政策，該政策是否合法、合規應當關注，以免今後被追繳。同時關注項目公司是否涉及消防、質量和技術監督等方面的違法違規情況。

181.1.7項目公司高管人員的聘用合同、普通員工勞動合同、社會保險的繳納也必須關注，雖然通過收購股權方式，不涉及勞動合同的變更，但也經常會有意想不到的麻煩，有必要了解具體情況，在協議中針對不同人員作出妥善安排。

181.2律師對項目公司的調查事項：

181.2.1項目公司的開發資質。律師應核查項目公司是否具備開發資質，具備幾級開發資質，結合項目情況，確認項目公司是否具有與項目相適應的開發資格和能力。

181.2.2項目公司是否合法取得國有建設用地。這是房地產項目公司必查內容，這也是客戶受讓項目的關鍵所在。關於土地情況需要核查的是，項目公司是否取得國有建設用地；簽約的主體是否真實有效；其取得土地的方式是協議、招標、拍賣出讓還是轉讓，國有建設用地主體是否已通過多次轉讓，土地用途有無變更；是否存在土地開發限制條件；是否已取得土地權屬證書，或是否存在取得的法律障礙；土地費用包括契稅等是否已支付完畢，土地是否已抵押，如有，相關的抵押合同對權利的限制等。

181.2.3項目開發情況亦是房地產項目公司必不可少的調查內容。除了需了解項目基本概況，包括項目性質、容積率等規劃指標外，特別需要關注的是項目是否根據進展取得了相應的政府批文，如建設規劃許可、工程規劃許可、建築施工許可、銷售許可。由於受讓方的目的是取得項目公司名下的國有建設用地及開發權，因此項目的合法性至關重要，除了核查項目應有的政府批文外，還需特別審查實際開發情況與政府批文是否存在不符的情況，與規劃設計相對照是否存在變更情況，該等變更是否需要再次報批，同時還需審查是否進行了在建工程抵押。律師需要特別關注的是項目公司是否存在違規操作的問題，已進行的開發建設是否存在重大安全或質量隱患，特別要說明的是，關於工程施工質量等問題可能非律師專業知識所能及，但律師一定要提醒客戶專門核查。

181.2.4項目公司簽訂的關於項目開發的重大合同亦需關注，如規劃設計合同、設備採購合同、建築施工合同，該等合同的簽訂是否履行必要的程序，如招標程序，合同內容是否全面、詳盡；是否可能存在潛在糾紛；是否有權利義務約定不明情況等。

181.2.5對於有的項目已進行預售的，律師需審查銷售合同中是否存在無法履行的承諾以及相應的違約責任，該等責任可能造成多大損失等。

181.3盡職調查的風險和防範。建議律師事務所和律師從以下幾方面加強風險防範：

181.3.1盡職調查應通過律師團隊共同完成，事先制訂全面調查方案，明確每個成員的工作和責任，負責律師應把握工作重點和難點，調查中應集思廣益，建立合理有效的溝通協調機制，從而保證調查的有效性和針對性，滿足客戶需求。

181.3.2律師接受委託開展盡職調查，應向客戶聲明給予客戶的是事實陳述和法律建議，商業決策權力和風險應由客戶自行承擔。

181.3.3對於未了解的情況、不確定的事實應出具有條件的和保留的意見，並儘可能全面詳細披露調查所得並聲明未關注到的事項。

181.3.4要善於溝通，包括與被調查對象的溝通和與客戶的溝通，爭取理解和支持，同時務必做好工作記錄。這是證明律師勤勉盡責的依據。

181.3.5事務所要建立風險控制和質量控制程序，通過內部審核程序，把好質量關。

第182條　項目公司股權轉讓合同

182.1重要內容。股權轉讓合同的重要條款有：

（1）轉讓標的；

（2）股權轉讓價款及支付時間和方式；

（3）公司股權的交割時間及方式；

（4）股權轉讓過渡期間的權利行使及責任；

（5）股權轉讓方的單方承諾、合同的變更與解除；

（6）違約責任；

（7）爭議解決方式。

需要特別重視的條款是：公司信息的披露義務及披露不實的違約責任；股權轉讓方對違約責任的擔保方式；公司印章的移交以及移交前後的界限劃分；股權轉讓生效前後債務的承擔；合同的生效及公司股權轉讓的生效；工商變更登記手續的辦理主體及時間。

182.2項目公司股權轉讓區別於一般公司股權轉讓合同的特別條款

182.2.1鑒於條款。該條款主要表述目標公司的情況；股權轉讓方的主體資格、持有目標公司的股權和轉讓該股權的意願；股權受讓方的主體資格、受讓該股權的意願；目標房地產項目的情況，包括：項目概況，如坐落地點、項目性質、四至、佔地面積、有關規劃指標等，土地現狀，如項目轉讓時國有建設用地性質、取得方式及使用期限，項目現狀，如項目報批現狀包括規劃參數並列明取得的批文，項目動拆遷、開發現狀（如停建、緩建），項目涉及的土地或工程的權利限制情況等。以便為下一步合同內容的闡述奠定一個事實基礎。

182.2.2聲明與保證條款。該條款目的是為了防範風險、救濟違約和處理法律糾紛。該條款主要表述和保證當事人雙方主體適格、誠信履約以及意思表示真實。尤其是有關價格的條款，股權轉讓的價格與轉讓方出資額、目標公司的凈資產、房地產項目的開發有重大關係。轉讓股權的價格包括轉讓股權所包含的各種股東權利和義務，但不包括出讓方隱瞞的債務或者應當披露的事實。這是判斷當事人是否誠信履行披露義務的基礎。應當要求轉讓方就轉讓方的財務和資產狀況的真實性、是否設定擔保或存在司法凍結、是否存在法律上的訴訟、仲裁或行政處罰作出承諾和保證。並就違反承諾和保證所應承擔的法律責任作出約定。

182.2.3過渡期條款。股權轉讓合同簽訂后，從簽訂之日到股權交割日之間有一段過渡期。過渡期條款主要規定當事人雙方在過渡期間的權利義務，如轉讓方妥善經營和管理目標公司，不得有減損目標公司資產或其他利益的行為，轉讓方簽訂新的重大合同或有重大投資應徵求受讓方同意，受讓方先期進入目標公司參加公司經營管理等事項。該條款的主要目的是為了促進股權交付工作的順利進行，以及維護受讓方在過渡期間的利益。

第183條　律師應對合同簽訂設定風險防範措施

183.1公司股權轉讓的主要風險是轉讓無效。導致股權轉讓無效的因素有很多，如：轉讓主體（出讓方和受讓方）、法律程序、登記手續的合法性和有效性。又如：股權轉讓不符合公司章程的特別規定、股權轉讓后沒有及時到工商企業登記機關辦理變更登記、中外合資企業股權轉讓沒有經過外經委（商務部門）審批、國有股權出讓沒有經國有資產管理部門審批辦理產權界定及登記並根據產權交易中心出具的產權交割單辦理股權和工商變更登記手續等情形，均會造成股權轉讓無效。轉讓無效的直接後果就是受讓方不能實現收購房地產項目的目的。轉讓無效的風險應通過專業律師的審慎行事來避免。

183.2公司股權轉讓方式中，律師應提醒股權受讓方其面臨的另一重大風險就是對轉讓方原有的、不可知的債務的承擔以及承擔之後向轉讓方追償而不得的風險。為控制這一風險，可要求轉讓方對項目公司情況進行披露並承擔披露不實的違約責任，在股權轉讓合同中設定轉讓方聲明和保證條款。保證的內容應主要包括已提供的文件與資料均真實且無遺漏；除已披露的債權債務外不存在其他債權債務；項目公司未設定披露外的保證、抵押、質押等擔保；公司的財產完整無瑕疵等。同時，應當對上述保證陳述約定相應的違約責任以及合同解除權，並由轉讓方提供相應的擔保。

183.3為保障受讓方資金支付的安全，在付款安排上，宜拉長付款過程，轉讓方完成一定義務后受讓方支付一定款項，要注意雙方義務的對接。律師可建議受讓方在辦完股權變更手續后預留部分尾款，以抵扣可能的支出。

第四章　律師辦理建設用地使用權抵押業務的操作指引

第一節　對擬設定抵押的建設用地使用權的調查與審核

第184條　律師應對擬設定抵押的建設用地使用權進行前期土地權屬調查律師為客戶辦理建設用地使用權抵押手續提供法律服務，應當首先告知抵押（權）人，在設定建設用地使用權抵押前應當進行調查，確定該建設用地使用權是否具備抵押的法定條件。調查內容包括：

184.1抵押人是否已經領取建設用地使用權證。

184.2建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。

184.3抵押人是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。

184.4擬抵押的建設用地使用權的取得方式。

184.5抵押以出讓、轉讓方式取得的建設用地使用權，是否已經支付全部土地出讓金。

184.6以通過出讓、轉讓方式取得的建設用地使用權設定抵押的，不得違背該建設用地使用權出讓合同的規定；抵押期限不得超過出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩餘年限。

184.7抵押以劃撥方式取得的建設用地使用權，土地行政管理部門依法辦理了抵押登記手續，即視同已經獲得具有審批許可權的土地行政管理部門的批准，不必再另行辦理建設用地使用權抵押的審批手續。

184.8擬抵押的建設用地使用權是否存在地上建築物、其他附著物，以及地上建築物、其他附著物產權登記情況。

184.9擬抵押的建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物是否已經出租。如已出租，抵押人應當書面告知承租人；擬抵押的建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物有無已經設置抵押，如有，須先徵得原抵押權人同意，並應將已設定抵押權狀況告知新的抵押權人。

184.10擬抵押的建設用地使用權是否為多個主體共有。

184.11凡需在簽訂建設用地使用權抵押合同前徵得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

184.12審查擬抵押的建設用地使用權有無以下禁止抵押的情形：

（1）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物權利的；

（2）已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；

（3）權屬有爭議的；

（4）未依法登記領取權屬證書的；

（5）以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批。

（6）法律、行政法規規定禁止抵押的其他情形。

184.13審查擬抵押的以劃撥方式取得的建設用地使用權是否符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規定的條件。

第185條　律師應提示委託人對擬抵押建設用地使用權進行地價評估

185.1律師應告知抵押權人建設用地使用權抵押應當進行地價評估，以該評估價格作為抵押合同的簽訂依據。

185.1.1以出讓方式取得的建設用地使用權，由抵押權人進行地價評估或由具有土地估價資格的中介機構評估並經抵押權人認可后，簽定抵押合同。

185.1.2以劃撥方式取得的建設用地使用權，由抵押人委託具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，並批准抵押，核定出讓金數額后簽定抵押合同。

185.2擬擔保的債權不能超出擬抵押的建設用地使用權的價值。建設用地使用權抵押設立時，擬擔保的債權不得超過建設用地使用權的價值。抵押后，如該建設用地使用權價值提高，該建設用地使用權的價值大於所擔保債權的餘額部分可以再次抵押，否則，超出其餘額部分不具有優先受償的效力。

第186條　律師應提示委託人的注意要點

186.1律師在代理委託人時，應進行如下特別調查

186.1.1擬抵押的建設用地使用權屬於有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意抵押的書面文件。

186.1.2擬抵押的建設用地使用權屬於國有資產的，律師應當審查政府主管部門的批准文件。

186.2律師要合理提示抵押權人關注擬抵押的建設用地使用權的土地用途及土地規劃條件。以建設用地使用權設定抵押的，在抵押合同有效期間，抵押人必須繼續履行建設用地使用權出讓合同規定的各項義務。

第二節　建設用地使用權抵押合同

第187條　律師應提示委託人建設用地使用權抵押合同應具備的主要內容

187.1抵押當事人的姓名或者名稱、住所、聯繫方式；

187.2建設用地使用權的坐落地點、面積、四至範圍；

187.3土地使用證編號、建設用地使用權出讓合同編號；

187.4擔保範圍，如被擔保債務的本金、利息、罰金、違約金及有關稅費；

187.5抵押當事人雙方的權利義務；

187.6合同履行過程中發生不可抗力的處理；

187.7抵押登記事項辦理；

187.8違約責任；

187.9爭議的解決方式；

187.10抵押當事人約定的其他事項。

第188條　律師應提示委託人在抵押合同履行過程中應注意的事項

188.1抵押合同應對被擔保的主債權種類、抵押財產約定明確。

188.2抵押合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，建設用地使用權轉移為債權人所有。

188.3在抵押期間，抵押人的行為使抵押建設用地使用權價值減少的，抵押權人可以要求抵押人停止其行為，或者提供與減少的價值相當的擔保。

188.4抵押權終止期限不得超過建設用地使用權出讓終止期限。

188.5抵押期間，抵押人轉讓已辦理抵押登記的建設用地使用權的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況。

188.6轉讓抵押建設用地使用權的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保。

188.7抵押人轉讓抵押建設用地使用權所得的價款，應向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。

第三節　建設用地使用權抵押登記

第189條　律師應特別提示抵押（權）人建設用地使用權抵押應辦理登記

建設用地使用權抵押未經土地管理部門抵押登記，不能發生抵押權成立並生效的法律效果。異地抵押的，必須到土地所在地的原建設用地使用權登記機關辦理抵押登記。抵押人有積極配合辦理抵押登記的義務。

第190條　律師代辦建設用地使用權抵押登記時需注意的要點

190.1取得並向土地登記機構出具當事人的授權委託書，並按有關規定辦理授權委託書的公證手續。

190.2律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，並在建設用地使用權抵押合同簽署后15日內及時辦理，律師對原件要妥善保管，辦理完畢要及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。

第四節　建設用地使用權抵押權的實現

第191條　律師應告知委託人抵押權實現的條件

有下列情況之一的，抵押權人有權處分抵押的部分或全部建設用地使用權，直至償還全部債務：

（1）抵押人未按合同規定履行債務，又未能與抵押權人達成延遲履行協議的；

（2）抵押人死亡或被依法宣告死亡，抵押人的繼承人、受遺贈人、代管人拒不履行債務或無繼承人、受遺贈人代其履行債務的；

（3）抵押人被依法宣告解散或者破產的。

第192條　律師應告知委託人抵押權實現的方式

192.1抵押權人可以以下列方式處分抵押的建設用地使用權：

（1）委託中介機構出售；

（2）委託政府指定的拍賣機構拍賣；

（3）抵押合同約定的其他方式。

以建設用地使用權設定抵押的，抵押權人實現抵押權時，其權利及於建設用地使用權和地上建築物、其他附著物。

192.2在依法以建設用地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將建設用地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對建設用地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果，將建設用地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的建設用地使用權抵償給抵押權人，建設用地使用權由抵押權人享有。

第193條　律師應告知委託人抵押權人實現抵押權過程中需注意的事項

193.1抵押權人處分抵押的建設用地使用權時，應事先書面通知抵押人和利害關係人；抵押建設用地使用權為共有或出租的，還應同時書面通知共有人和承租人。共有人和承租人依法享有優先購買權。

193.2抵押權人與抵押人在建設用地使用權抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，建設用地使用權轉移為抵押權人所有的內容無效。

第194條　律師應告知委託人抵押權處分的終止情形

194.1抵押人履行了全部債務。

194.2抵押人或抵押權人已就該抵押合同向人民法院提起訴訟。

第195條　律師應告知委託人處分抵押的建設用地使用權所得款項的分配順序

195.1支付處分抵押的建設用地使用權的費用。

195.2扣除抵押建設用地使用權應繳納的稅款。

195.3償還抵押權人的債權本息及違約金。

195.4剩餘金額交還抵押人。

建設用地使用權是以劃撥方式取得的，依法處分該建設用地使用權后，應從所得的價款中繳納相當於應繳納的建設用地使用權出讓金的款項后，抵押權人方可優先受償。

第五章　律師辦理建設用地使用權出租業務的操作指引

第一節　對擬設定出租的建設用地使用權的調查與審核

第196條　律師應對擬設定出租的建設用地使用權提供前期土地權屬調查

196.1出租人是否已經領取建設用地使用權證。

196.2建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。

196.3出租人是否是國有土地使用證上載明的建設用地使用權人。

196.4擬出租的建設用地使用權的取得方式。

196.5出租以出讓、轉讓方式取得的建設用地使用權，權利人是否履行了出讓、轉讓合同約定的義務。

196.5.1建設用地使用權人是否已經支付全部土地出讓金或轉讓金。

196.5.2是否已經按出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地。

196.6出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批，簽訂出讓合同，以出讓方式取得的建設用地使用權出讓合同中規定的出讓年限減去已使用年限后的剩餘年限是否長於出租期限。

196.7出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批，簽訂出讓合同，補交土地出讓金或者有批准權的人民政府同意以出租所獲收益抵交建設用地使用權出讓金。

196.8出租人以承租方式取得建設用地使用權的，是否具有合法的再出租的權利，包括是否具有出租他項權利證書，原出租合同是否允許再出租，或者再出租時是否獲得了原出租人的同意。

196.9擬出租的建設用地使用權是否存在地上建築物、其他附著物，以及地上建築物、其他附著物產權登記情況，建設用地使用權出租，地上建築物、其他附著物隨之出租。

196.10擬出租的建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物是否已經出租。如已出租，不得再行出租。

196.11擬出租的建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物有無已經設置抵押。如有，抵押人應書面告知承租人該建設用地使用權已抵押，如未書面告知，出租人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任。

196.12擬出租的建設用地使用權是否為多個主體共有。

196.13凡需在簽訂建設用地使用權出租合同前徵得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

196.14審查擬出租的建設用地使用權有無禁止出租的情形。

196.14.1司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物權利的。

196.14.2已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的。

196.14.3權屬有爭議的。

196.14.4未依法登記領取權屬證書的。

196.14.5以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批。

196.14.6法律、行政法規規定禁止出租的其他情形。

196.15審查擬出租的以劃撥方式取得的建設用地使用權是否符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規定的條件。

第197條　律師應提示委託人注意對方的主體資格

197.1擬出租建設用地使用權的出租人屬於有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出租的書面文件。

197.2擬出租的建設用地使用權出租人屬於國有公司的，律師應當審查政府主管部門的批准文件。

第198條　律師應提示委託人在出（承）租建設用地使用權時應注意的事項

198.1出租人在簽訂租賃合同前應了解承租人使用土地的用途是否與出讓合同中規定的用途一致。

198.2承租人確需改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途的，應要求出租人先行向所在地市、縣人民政府土地管理部門申請變更土地用途，並按規定的審批許可權經土地管理部門和城市規劃部門批准，依照相關規定重新簽訂建設用地使用權出讓合同，調整建設用地使用權出讓金，並辦理登記手續。在該手續辦理完畢后，方可與出租人簽訂建設用地使用權租賃合同。

第二節　建設用地使用權出租合同

第199條　律師應告知委託人建設用地使用權出租合同的主要內容建設用地使用權出租，應當訂立書面形式的建設用地使用權出租合同，主要內容包括：

（1）出租當事人的姓名或者名稱、住所、聯繫方式；

（2）建設用地使用權的坐落地點、面積、四至範圍；

（3）建設用地使用權證編號、建設用地使用權出讓合同編號；

（4）土地用途；

（5）出租期限；

（6）租金及其支付期限和方式；

（7）出租當事人雙方的權利義務；

（8）優先購買權的約定；

（9）租期屆滿后對承租人在租賃土地上新建建築物是否給予補償；

（10）合同履行過程中發生不可抗力的處理；

（11）出租登記事項辦理；

（12）違約責任；

（13）爭議的解決方式；

（14）出租當事人約定的其他事項。

第200條　律師可向委託人提出保證建設用地使用權出租交易安全的建議

200.1不要在合同中約定一次性繳納承租期限內的全部租金，盡量約定年付租金的方式，以防止出租人在合同履行過程中單方解除合同而使承租人難以追回已付未到期租金。

200.2在合同中一次性約定較長的租賃期限，以防止由於租賃期限過短導致在租期屆滿后出租人不再續簽合同使承租人無法繼續使用土地，而使承租人先期投入資金和預期商業利益遭受損失。

200.3土地租賃可以分為短期租賃和長期租賃，短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過國務院規定的建設用地使用權出讓最高期限。

第三節　建設用地使用權出租登記

第201條　律師應提示出（承）租人辦理登記

201.1建設用地使用權和地上建築物、其他附著物出租，未依照規定辦理登記，出租行為無效。

201.2在土地權利終止后15日內，應督促承租人或由出租人親自持合同或者有關證明資料向土地管理部門申請註銷登記。

第202條　律師代辦建設用地使用權出租登記的注意要點

202.1本指引中所涉及的建設用地使用權出租登記流程，專指承租人從國家土地管理部門直接承租建設用地使用權的情況。出讓、劃撥及出租獲得的建設用地使用權再出租的情況，沒有相關規範性文件規定其登記流程。

202.2律師代辦建設用地使用權出租登記或註銷登記手續，要取得並向土地登記機構出具當事人的授權委託書，並按有關規定辦理授權委託書的公證手續。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，並在建設用地使用權出租合同簽署后15日內及時辦理出租登記，律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。

第六章　律師辦理建設用地使用權投資合作業務的操作指引

第一節　對擬投資的建設用地使用權及投資合作項目的調查與審核

第203條　律師應對擬投資的建設用地使用權提供前期土地權屬調查

203.1投資方是否已經領取建設用地使用權證。

203.2建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。

203.3投資方是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。

203.4擬投資的建設用地使用權的取得方式。

203.5以出讓方式取得的建設用地使用權進行投資的，是否履行了出讓合同約定的義務：

（1）是否已經支付全部土地出讓金；

（2）是否已經按照出讓合同約定完成相應的開發建設投資。

203.6以出讓方式取得的建設用地使用權的出讓年限。

203.7劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批。

203.8以劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否符合劃撥供地項目目錄。

203.9擬投資的建設用地使用權是否存在地上建築物、其他附著物，以及地上建築物、其他附著物產權登記情況，以建設用地使用權進行投資、合作，地上建築物、其他附著物應一併作出處理。

203.10建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物是否已經出租。

203.11擬投資的建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物有無設置抵押等他項權利，如有，投資合作應當首先取得他項權利人的同意。

203.12凡需在以建設用地使用權投資前徵得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

203.13審查擬投資、合作的建設用地使用權有無下列投資合作障礙：

（1）司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物權利的；

（2）已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；

（3）權屬有爭議的；

（4）未依法登記領取權屬證書的；

（5）以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批准權的人民政府審批；

（6）法律、行政法規規定禁止投資、合作的其他情形。

第204條　律師應協助委託人對投資方及項目進行審查

204.1主體是國有企業改製成立的公司，還是與私營資本或者外國投資合作成立的公司。

204.2擬投資的建設用地使用權屬於有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出資的書面文件。

204.3擬出資的建設用地使用權屬於國有或集體資產的，律師應當審查政府主管部門的批准文件。

204.4以建設用地使用權投資與外商成立企業，應審查土地使用或者經營項目是否涉及國家安全、軍事安全，是否符合外商投資政策。

204.5審查投資合作項目是否符合劃撥用地目錄。

204.6審查投資合作項目是否改變了土地用途，或者使用規劃，如有改變，應提示當事人報請審批，並補交土地出讓金或者土地使用費。

第二節　建設用地使用權投資合作合同

第205條　律師應告知委託人建設用地使用權投資合作合同的主要內容

以建設用地使用權進行投資、合作，應當訂立書面形式的建設用地使用權投資、合作合同，律師應為委託人審查合同，合同除應具備一般投資合作合同應具備的條款外，還應具備以下有關建設用地使用權的內容：

（1）建設用地使用權的坐落地點、面積、四至範圍。

（2）建設用地使用權獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。

（3）建設用地使用權的規劃用途和規劃條件。

（4）投資合作建設用地使用權的年限。

（5）建設用地使用權投資、合作的作價。

（6）建設用地使用權交付和驗收的日期、交付方式。

（7）該建設用地使用權上是否存在地上建築物、其他附著物，及其處理方式。

（8）報請政府審批的有關約定。

（9）投資協議過程中遇政府徵用土地的處理方式。

（10）投資、合作土地在投資合作期間權屬的轉移。

（11）投資、合作期滿後土地權屬及地上建築物的處理。

（12）投資、合作當事人約定的其他有關土地使用事項。

第206條　律師應提示委託人簽訂建設用地使用權投資合作合同的注意要點

206.1關注擬投資合作的建設用地使用權的土地用途及土地規劃條件。

206.1.1投資合作人應了解使用土地的用途是否與出讓合同中規定的用途一致。

206.1.2投資合作人確需改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途的，應依法辦理變更手續。

206.2律師應提示以土地作價出資的一方及時履行出資義務，將建設用地使用權轉移至新公司名下並將土地交付使用，否則應承擔出資不實的違約責任。

206.2.1已辦理土地過戶手續但未交付土地。屬於對出資義務的違反，構成了對公司利益和股東權益的事實上的侵犯。因此出資者應對公司和其他股東負違約責任，有補足出資的義務。同時，債權人在公司財產不足以清償其債務時，亦有權訴請對此項土地強制執行。

206.2.2已交付土地但未辦理土地過戶登記手續。在此種情況下，公司雖獲得了土地佔有和利用的實際財產利益，但這種佔有和利用卻未得到法律的肯定和保護，這種出資只是事實上的出資而非法律上的出資，也構成出資義務的不履行行為，因而，公司或其他股東有權要求該出資人履行土地登記過戶的義務，而出資人拒絕登記，甚至以未辦登記過戶為由而要求收回土地的行為都是典型的惡意違約，當事人同樣可通過訴訟程序訴請司法救濟，請求強制登記過戶。

206.2.3既未交付土地，亦未辦理土地過戶手續。此種情況屬於完全不履行土地出資義務的行為，此種行為在公司法上構成違法行為，併產生相應的法律責任，包括該股東繼續出資的責任、其他股東或公司的發起人連帶認繳的責任以及由此給公司造成損害的賠償責任。不過，在此情況下，公司對出資人約定用於出資的土地既不存在事實上的控制，也不享有任何物權意義上的權利，因而不可能通過物權追及的訴訟而取得該土地的使用權，而只可通過債權訴訟獲得救濟。

第三節　投資合作中建設用地使用權的流轉

第207條　公司成立時建設用地使用權的轉移

207.1公司成立時建設用地使用權需轉移至新公司名下。

207.1.1以建設用地使用權投資、合作成立公司的，建設用地使用權應轉移到新公司名下。

207.1.2建設用地使用權轉移到新公司后，與該建設用地使用權有關的立項、規劃等批准文件應辦理相應的變更手續。

207.1.3投資、合作項目利用土地，必須符合土地利用規劃和城市規劃，如有變化，應當經過土地行政主管部門和規劃部門審批。

207.2土地市場價格評估。律師應提示投資方，以建設用地使用權進行投資，應按照國家有關規定，由具有土地評估資格的評估機構通過合法程序評估，按提供土地時的市場價格作價確定。其評估結果須經縣級以上人民政府土地管理部門確認。

207.3建設用地使用權的轉移過戶。

207.3.1投資合作中辦理建設用地使用權轉移手續應提交下列資料：

（1）建設用地使用權證；

（2）雙方簽訂的《投資、合作協議》；

（3）有關機關的批准文件；

（4）土地價值評估報告；

（5）土地提供方和新公司的營業執照文件；

（6）變更建設用地使用權的申請；

（7）要求提交的其他文件。

207.3.2過戶登記的審核時限和權證的領取：

（1）律師應告知當事人：按規定登記機構應當自受理建設用地使用權轉讓登記申請之日起20日內完成審核。符合規定條件的，應當將轉移事項記載於登記冊，並通知受讓人領取《建設用地使用權證》；不符合規定條件的，不予登記，並書面告知申請人。

（2）領證時受讓人（或代理人）需攜帶身份證件（原件）和已繳契稅、手續費、登記費、印花稅收據及受理時的收件收據（原件），仔細核對《建設用地使用權證》登記事項與申請登記事項是否一致。

207.3.3律師代辦登記。律師代辦建設用地使用權轉移登記手續，要取得並向土地登記機構出具當事人的授權委託書，並按有關規定辦理授權委託書的公證手續。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，並在建設用地使用權轉讓合同簽署后15日內及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。

第208條　投資合作終止時建設用地使用權的迴轉

208.1土地投資方退出但合作企業並沒有終止的。組成法人型聯營體或者合夥型聯營體的一方或者數方在聯營期間中途退出聯營的，如果聯營體並不因此解散，應當清退退出方作為出資投入的財產。

208.2合作企業清算、終止的。如果投資方希望在投資、合作終止后能夠收回其投資的建設用地使用權，則應在投資、合作合同中對該事項作出明確約定。該等約定應包含如下內容：

（1）投資、合作的清算。投資合作因合同到期、提前終止清算或者破產，股東均應辦理包括建設用地使用權等資產債務的清算。

（2）建設用地使用權迴轉。在投資合作到期或者提前清算、破產且處理完畢債務后，建設用地使用權屬於股東可分配權利。如雙方約定該權利迴轉投資方的，投資方在剩餘土地使用期限內繼續使用土地。建設用地使用權迴轉時仍應辦理權屬轉移登記。

第四節　建設用地使用權投資合作常見問題處理

第209條　律師可提示委託人以國有劃撥建設用地使用權作為股東出資的處理方式

209.1如果以國有劃撥建設用地使用權作為出資，必須到房地產管理局辦理轉讓建設用地使用權申報、登記手續，申報登記時應提供下列文件的複印件：

（1）建設用地（規劃）許可證、建設用地批准書、土地權屬證件及有關文件；

（2）房屋所有權證；

（3）經主管部門批准的項目可行性研究報告；

（4）成立合資、合作企業的合同文本；

（5）主管部門關於成立合資、合作企業的批複；

（6）土地規劃和利用設計條件。

209.2經審查符合有關規定且手續齊備的，經批准后可依法簽訂或補簽建設用地使用權出讓合同，經國家土地管理部門按照法律規定進行審查評估，並由投資方按規定向國家土地管理部門繳納建設用地使用權出讓金，將該建設用地使用權的價值折成股本金后，方能作為股東的出資。

第210條　律師可提示委託人擬投資的土地或其附著物已經出租的處理

如地上建築物、其他附著物已經出租，投資合作應先徵得承租人的同意。能夠解除的，進行投資合作時應由投資方解除租賃關係。租賃關係無法解除的，建設用地使用權及其地上建築物、其他附著物進行投資后不應影響原租賃合同的效力，新的建設用地使用權人及其地上建築物、其他附著物所有權人應當繼續履行原租賃合同。如何處理租賃關係，投資合作合同中應該有相關約定。

第211條　律師可提示委託人處理合作開發房地產合同糾紛的注意事項

211.1這裡所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供建設用地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。實踐中對合作開發房地產合同（下稱“合同”）性質的認定如下：

（1）合同約定提供建設用地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為建設用地使用權轉讓合同。

（2）合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。

（3）合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。

（4）合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。

211.2合作開發房地產利潤分配糾紛的處理

211.2.1投資數額超出合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責於當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

211.2.2房屋實際建築面積少於合同的約定，對房屋實際建築面積的分配比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責於當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。

211.2.3房屋實際建築面積超出規劃建築面積，經有批准權的人民政府主管部門批准后，當事人對超出部分的房屋分配比例協商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

211.2.4當事人違反規劃開發建設的房屋，被有批准權的人民政府主管部門認定為違法建築責令拆除，當事人對損失承擔協商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。

211.2.5合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。

第六編　律師辦理涉外土地法律業務操作指引

第一章　一般規定

第212條　涉外土地法律業務的相關概念界定

212.1本編所指的“外商投資房地產”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業、機構和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業。涉及港澳台投資者的土地法律業務，參照對外國投資者的規定而適用本編的內容。

212.2本編所指的“境外投資者”，包括外國投資者和港澳台投資者。

212.3本編所指“外商投資房地產企業”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館（飯店）、度假村、寫字樓、會展中心、商業設施、主題公園等建設經營，或以上述項目建設為目的的土地開發或成片開發項目的外商投資企業。

第213條　本編的適用範圍

213.1本編主要適用於律師從事涉外土地業務中的非訴訟法律服務，主要包括律師為境外投資者投資的土地項目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關法律文件；提供律師盡職調查等專項法律服務；參與談判；出具法律諮詢意見書等階段性或全過程法律服務。

213.2律師代理有關外商投資房地產法律業務的相關訴訟案件時，本操作指引具有相應的參考作用。

213.3本編主要側重對涉外土地法律業務的操作指引，未涉及的內容，可參照結合本操作指引第五編。

第214條　辦理涉外土地法律業務主要法律依據

214.1《中華人民共和國外資企業法實施細則》（以下簡稱《外資企業法實施細則》）。

214.2《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》。

214.3《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《外匯管理條例》）。

214.4《外商投資項目核准暫行管理辦法》。

214.5《關於規範房地產市場外資准入和管理的意見》。

214.6《關於貫徹落實〈關於規範房地產市場外資准入和管理的通知〉有關問題的通知》。

214.7《關於進一步加強、規範外商直接投資房地產業審批和監管的通知》。

214.8《關於外商收購境內建設用地使用權外匯登記有關問題的批複》。

214.9《關於做好外商投資房地產業備案工作的通知》。

214.10《關於外國投資者併購境內企業的規定》。

214.11《關於規範房地產市場外匯管理有關問題的通知》。

214.12《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》。

第215條　外商投資房地產領域的分類規定

215.1鼓勵類項目。（外商投資房地產領域已經沒有鼓勵類項目）

215.2限制類項目

215.2.1土地成片開發（限於合資、合作）。

215.2.2高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經營。

215.2.3房地產二級市場交易及房地產中介或經紀公司。

215.3禁止類項目：高爾夫球場的建設、經營。

第216條　商業存在原則

境外機構和個人在境內購買非自用房地產，其目的是用於出售、出租等經營活動，屬於投資經營行為，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》等規定，應依法申請設立外商投資企業，並在核准的經營範圍內開展經營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規定取得《外商投資企業批准證書》和《營業執照》的，不得進行房地產開發和經營活動。

所以，境外投資者在中國投資房地產業，必須遵循商業存在原則，設立外商投資房地產公司。

第217條　項目公司原則

外商在中國境內從事房地產的開發和經營，申請設立房地產公司，必須遵循“項目公司”原則，即先取得建設用地使用權、房地產建築物所有權，或者已經與土地管理部門、土地開發商、房地產建築物所有人簽訂建設用地使用權或者房產權的預約出讓、購買協議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批准設立外商投資房地產公司。

第二章　境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權

第一節　外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求

第218條　取得建設用地使用權的方式主要有三種：出讓、轉讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設用地使用權包括招標、拍賣、掛牌以及協議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過參與招標、拍賣、掛牌取得建設用地使用權的。

第219條　外商以出讓方式取得國有建設用地使用權與境內企業、個人區別不大，依據《外匯管理條例》、《關於規範房地產市場外匯管理的通知》以及其他規範性文件的規定，外商參加境內土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設用地使用權的特殊規定在於，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。

第220條　律師代理外商參與建設用地使用權“招、拍、掛”相關業務時的注意事項

220.1臨時土地保證金賬戶資金結匯須經外匯局逐筆核准，結匯用途僅限於購買建設用地使用權及地表附著不動產，具體審核材料由各地方外匯管理局根據實際情況規定。

220.2外國投資者在已收購的建設用地使用權註冊成立經濟實體前，不得以該建設用地使用權在境內從事出租、轉售、抵押貸款等經營活動。

220.3外國投資者在支付土地保證金后，如未設立外商投資企業，應向外匯局申請關閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩餘資金及返還的土地保證金經外匯局批准可以匯出境外。

220.4外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日後外商投資企業設立后的外方出資（註冊資金）。

第二節　外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發企業

外商以出讓方式取得國有建設用地使用權的，應當根據商業存在原則的要求，申請設立外商投資房地產開發企業，律師在辦理相關業務時應當注意以下方面。

第221條　對外商投資設立房地產企業的註冊資本與投資總額要求

根據《關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》、《城市房地產開發經營管理條例》、《關於規範房地產市場外資准入和管理的意見》、《關於貫徹落實〈關於規範房地產市場外資准入和管理的意見〉有關問題的通知》的相關規定，對外商投資設立房地產企業的註冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：

（1）房地產開發企業的最低註冊資本為100萬元人民幣（請注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產企業參照《公司法》及其他相關法律的規定，即獨資企業最低註冊資本為10萬元；非獨資企業最低註冊資本為3萬元。

（2）投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其註冊資本應不低於投資總額的70％。

（3）投資總額在300萬美元至420萬美元的，其註冊資本不得低於210萬美元。

（4）投資總額在420萬美元（含420萬美元）以上的，其註冊資本應不低於投資總額的50％。

第222條　對外商投資設立房地產企業的投資回報要求

外商投資房地產企業的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。

第223條　對外商投資設立房地產企業外匯用匯的要求

根據《關於規範房地產市場外資准入和管理的意見》、《關於規範房地產市場外匯管理的通知》、《關於進一步加強、規範外商直接投資房地產業審批和監管的通知》的相關規定：

（1）從2006年9月1日開始，境外機構和個人通過股權轉讓及其他方式併購境內房地產企業，或收購合資企業中方股權，必須以自有資金一次性支付全部轉讓款，否則外匯局不予辦理轉股收匯外資外匯登記。

（2）外商投資房地產企業的中外投資各方，不得在合同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業外匯登記或登記變更。

（3）從2007年5月23日開始，外商投資房地產企業有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結匯手續：① 未完成商務部備案手續的；② 未通過外商投資企業聯合年檢的。

第三章　外資併購境內房地產開發企業

第一節　境外投資者併購的一般要求

境外投資者併購境內房地產開發企業主要有兩種方式：一是股權併購，即普遍意義上的項目公司股權轉讓；二是資產併購，即普遍意義上的項目轉讓。

第224條　對境外投資者併購境內房地產企業的轉讓金支付要求

境外投資者通過股權轉讓及其他方式併購境內房地產企業，須妥善安置職工，處理銀行債務，並自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。

第225條　對境外投資者併購境內房地產企業轉讓主體的要求

對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內進行上述股權併購和資產併購（項目轉讓）活動。

第226條　併購境內房地產企業的外國投資者的保證

投資者應提交履行《國有建設用地使用權出讓合同》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》等保證函。

第227條　律師應提醒委託人，相關的審批、工商變更登記等手續，應按照《公司法》及相關要求辦理。

第228條　返程投資應履行的審批程序

228.1境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內公司，應報商務部審批。

228.2當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。

第229條　境外投資者併購境內房地產企業的債權債務的處理

229.1外國投資者做股權併購的，併購后所設外商投資企業承繼被併購境內公司的債權和債務。

229.2外國投資者做資產併購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。

229.3外國投資者、被併購境內企業、債權人及其他當事人可以對被併購境內企業的債權、債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。

229.4債權債務的處置協議應報送審批機關批准。

第230條　對境外投資者併購境內房地產企業的併購要求

外資併購需要設立外商投資房地產開發企業，或者需要將被併購企業變更為外商投資企業的，該外商投資房地產開發企業應當滿足本編第二章第二節“對外商投資設立房地產開發企業的要求”。

第231條　以上是外商投資併購境內房地產開發企業過程中，外商作為併購主體需要特別注意的事項，其他需要注意的事項，請參照本操作指引第六編第三章的相關內容。

第二節　外資股權併購境內房地產開發企業的審批

第232條　外商投資股權併購境內房地產開發企業，應向具有相應審批許可權的審批機關報送下列文件：

（1）被併購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權併購的決議，或被併購境內股份有限公司同意外國投資者股權併購的股東大會決議。

（2）被併購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書。

（3）併購后所設外商投資企業的合同、章程。

（4）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議、股權購買協議。境內公司增資協議應適用中國法律，並包括以下主要內容：

① 協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

② 購買股權或認購增資的份額和價款；

③ 協議的履行期限、履行方式；

④ 協議各方的權利、義務；

⑤ 違約責任、爭議解決；

⑥ 協議簽署的時間、地點。

（5）被併購境內公司上一財務年度的財務審計報告。

（6）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或註冊登記證明及資信證明文件。

（7）被併購境內公司所投資企業的情況說明。

（8）被併購境內公司及其所投資企業的營業執照（副本）。

（9）被併購境內公司職工安置計劃。

（10）債權債務處置協議。

（11）資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。

（12）併購各方是否存在關聯關係的說明。

（13）併購后所設外商投資企業的經營範圍、規模、建設用地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一併報送。

第三節　外資資產併購境內房地產開發企業的審批

第233條　外商投資資產併購房地產開發企業（項目整體轉讓或土地轉讓），應向具有相應審批許可權的審批機關報送下列文件：

（1）境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議。

（2）外商投資企業設立申請書。

（3）擬設立的外商投資企業的合同、章程。

（4）擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協議。資產購買協議應適用中國法律，並包括以下主要內容：

①　協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

②　擬購買資產的清單、價格；

③　協議的履行期限、履行方式；

④　協議各方的權利、義務；

⑤　違約責任、爭議解決；

⑥　協議簽署的時間、地點。

（5）被併購境內企業的章程、營業執照（副本）。

（6）被併購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明。

（7）經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件。

（8）被併購境內企業職工安置計劃。

（9）債權債務處置協議。

（10）資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。

（11）併購各方是否存在關聯關係的說明。

（12）依照前款的規定購買並運營的境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一併報送。

第四章　其他涉外土地法律業務

第一節　外商投資項目核准

第234條　外商投資項目核准許可權

234.1國務院核准許可權。總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會對項目申請報告審核后報國務院核准。

234.2國家發展改革委員會核准許可權。總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會核准項目申請報告。

234.3地方發展改革部門核准許可權。

234.3.1總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目，由地方發展改革部門核准，地方政府根據實際情況劃分各級地方政府的核准許可權。

234.3.2限制類項目只能由省級發展改革部門核准，其核准權不得下放。

第235條　外商投資項目核准範圍

根據《核准辦法》的規定，下列外商投資項目均需要進行核准：

（1）外商投資新設中外合資、中外合作、外商獨資企業；

（2）外商併購境內企業；

（3）外商投資企業增資，其中，增資項目的核准許可權劃分是以新增的投資額為準；

（4）外商投資企業境內再投資；

（5）外商投資企業申請其他新項目。

第236條　申請外商投資項目立項核准提交的文件、證件

外商投資立項核准應當提交項目申請報告及附件，包括如下文件及證件：

236.1項目申請報告。項目申請報告應當包括以下內容：

（1）項目名稱、經營期限、投資方基本情況；

（2）項目情況介紹（包括建設規模、主要建設內容及產品，採用的主要技術和工藝，產品目標市場，計劃用工人數）；

（3）項目建設地點，對土地、水、能源等資源的需求，以及主要原材料的消耗量；

（4）環境影響評價；

（5）涉及公共產品或服務的價格；

（6）項目總投資、註冊資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進口設備及金額；

236.2項目申請報告的附件。項目申請報告的附件應當包括以下內容：

（1）投資各方的企業註冊證（中方：營業執照；外方：商務登記證）；

（2）經審計的最新企業財務報表（包括資產負債表、損益表和現金流量表）；

（3）開戶銀行出具的資金信用證明；

（4）投資意向書；

（5）銀行出具的融資意向書；

（6）省級或國家環境保護行政主管部門出具的環境影響評價意見書；

（7）省級規劃部門出具的規劃選址意見書；

（8）省級或國家國土資源管理部門出具的項目用地預審意見書；

（9）以國有資產或建設用地使用權出資的，需有相關主管部門出具的確認文件。

第二節　外商投資企業審批許可權

國家對外商投資企業採取設立審批制，即設立或變更設立（併購）外商投資企業之前，應先報有許可權的商務部門（對外經濟貿易合作部門）審批，取得《外商投資企業批准證書》后，方可登記、註冊、設立或變更設立外商投資企業。

外商投資新設、併購境內企業，以及轉投資限制類外商投資產業的，均需要按照設立（變更）審批制的要求，取得《外商投資企業批准證書》；外商投資企業轉投資鼓勵類、允許類產業的，則不需要設立審批。

第237條　2009年3月5日之前的外商投資企業審批許可權

237.1商務部審批許可權。投資總額1億美元（含1億美元，包括單次增資）以上的鼓勵類、允許類；5000萬美元以上的限制類項目的審批。

237.2地方商務部門審批許可權。投資總額1億美元以下的鼓勵類、允許類；5000萬美元（含5000萬美元，包括單次增資）以下的限制類項目的審批。

地方的審批許可權按照各地的規定不同，劃分的標準亦有所不同。

第238條　商資函［2009］7號對外商投資企業審批許可權的變更

2009年3月5日，中華人民共和國商務部發布了《關於進一步改進外商投資審批工作的通知》（商資函［2009］7號），進一步改進了外商投資審批許可權，主要體現在以下幾個方面：

（1）原在商務部審核許可權內的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業設立、增資、合同/章程及其變更事項，均由省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區審核。

（2）經商務部批准設立的外商投資企業，除由國家發展改革委員會核准的限額以上增資事項和控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項外，其他變更事項均由地方商務主管部門審核。

（3）外國投資者和外商投資企業併購境內企業的，鼓勵類、允許類併購交易額1億美元及以下、限制類交易額5000萬美元及以下的，由地方商務主管部門會同工商、稅務、外匯等相關部門根據相關法律、法規規定和《關於外國投資者併購境內企業的規定》審核。

（4）擴大副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區的外商投資審批許可權，商務部此前下放至省級商務主管部門的審批管理事項，副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區亦享有同等審批管理許可權。

第239條　2009年3月5日起外商投資企業的審批許可權

239.1商務部審批許可權

239.1.1投資總額1億美元（含1億美元）以上的鼓勵類、需要國家綜合平衡的。

239.1.2投資總額1億美元（含1億美元）以上的允許類。

239.1.35000萬美元以上的限制類項目的審批。

239.1.4投資總額（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目的增資事項，以及控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項。

不包括鼓勵類、允許類併購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發生轉變的。

239.2地方商務部門審批許可權。地方商務部門指省級商務主管部門、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區。

239.2.1投資總額1億美元以上的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的。

239.2.2投資總額1億美元以下的允許類項目。

239.2.35000萬美元（含5000萬美元）以下的限制類項目的審批。

239.2.4除投資總額（包括增資額）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目中增資事項和控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項以外的變更事項。

包括鼓勵類、允許類併購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發生轉變的。

第三節　外商投資企業境內再投資的審批

第240條　外商投資企業境內再投資鼓勵類、允許類房地產領域的，不需要審批。

第241條　外商投資企業境內再投資限制類房地產領域的審批

241.1外商投資企業在限制類領域投資設立公司，或者購買被投資公司股權的，應向被投資公司所在地省級外經貿主管部門（商務部門）提出申請，並應提供下列材料：

（1）外商投資企業關於投資的一致通過的董事會決議。

（2）外商投資企業的批准證書和營業執照（複印件）。

（3）法定驗資機構出具的註冊資本已經繳足的驗資報告。

（4）外商投資企業經審計的資產負債表。

（5）外商投資企業繳納所得稅或減免所得稅的證明材料。

（6）投資者簽名、蓋章的被投資公司的章程，章程應當載明下列事項：

①　公司名稱和住所；

②　公司經營範圍及產品國內外銷售比例；

③　公司註冊資本；

④　投資者的名稱或姓名；

⑤　投資者的權利和義務；

⑥　投資者的出資方式和出資額；

⑦　投資者轉讓出資的條件；

⑧　公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；

⑨　公司的法定代表人；

⑩　公司的解散事由與清算辦法；

投資者認為需要規定的其他事項。

241.2省級外經貿主管部門（商務部門）接到上述申請后，按照被投資公司的經營範圍，徵求同級或國家行業管理部門的意見，並自收到被諮詢部門同意或不同意的意見起10日之內，作出書面批複。

第四節　外商投資房地產企業備案

2008年7月1日，商務部發布實施《關於做好外商投資房地產業備案工作的通知》，專門對外商投資房地產業備案工作進行規制。

第242條　外商投資房地產企業備案核對事項

省級商務主管部門需根據相關規定的要求對下述材料的合法性、真實性、準確性進行核對：

（1）公司提供的建設用地使用權、房地產建築物所有權，或簽訂的建設用地使用權或房產權預約出讓/購買協議等文件是否依法取得，真實有效，符合相關規定；

（2）投資設立（增資）的公司符合項目公司原則，投資（包括增資）僅限於經批准的單一房地產項目；

（3）公司註冊資本占投資總額的比例不低於50%；

（4）公司提供的材料證明外方股東不屬於境內公司/自然人在境外設立的公司；公司各股東之間不存在關聯關係，不屬於同一實際控制人；

（5）公司中外投資各方未訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款；

（6）項目投資依項目建設進度分期投入，公司提供了資金用途和分期投入的承諾。

第243條　外商投資房地產企業備案的效力

經商務部備案后，對完成備案的外商投資房地產企業名單予以公告。未經備案的外商投資房地產企業不予辦理外匯登記等手續。並且，2007年5月23日，商務部、國家外匯管理局《關於進一步加強、規範外商直接投資房地產業審批和監管的通知》還規定，外匯管理部門、外匯指定銀行對未完成商務部備案手續的外商投資房地產企業，不予辦理資本項目結售匯手續。

第七編　律師辦理農村集體土地使用權業務操作指引

第一章　概述

第一節　農村集體土地的法律制度

第244條　集體土地是指農民集體所有的土地，也叫做勞動群眾集體所有的土地。集體土地是我國土地所有制的一種形式。我國實行土地的社會主義公有制，土地的所有制形式包括國家所有（全民所有）和勞動群眾集體所有兩種形式。

第245條　法定形式

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第10條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。”

《土地管理法》規定：農村宅基地和自留地、自留山，屬於農民集體所有。

第246條　集體土地的經營管理

246.1農民集體所有的土地依法屬於村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。

246.2已經分別屬於村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理。

246.3已經屬於鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。

第247條　集體土地的徵收和徵用。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償。

第248條　集體所有的土地可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧漁生產。

第二節　耕地保護制度

第249條　耕地是我國最重要的自然資源。我國實行最嚴格的耕地保護制度，特別是採取追究刑事責任的辦法，確保耕地數量的相對減少。耕地的保護制度是指我國《憲法》、《土地管理法》、《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）及其實施條例等一系列有關耕地管理的法律、法規的總稱。我國《刑法》規定了非法佔用耕地罪。它是指違反土地管理法規，非法佔用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的行為。

249.1違反土地管理法規，是指違反了《土地管理法》、全國人大常委會《關於修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）、《土地復墾規定》、《關於制止農村建房用地的緊急通知》、《基本農田保護條例》、《國家建設徵用土地條例》、《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱《水土保持法》）和《中華人民共和國農業法》（以下簡稱《農業法》）等與土地管理相關的法律、法規。

249.2非法佔用耕地，是指未經法定程序審批、登記、核發證書、確認土地使用權，而佔用耕地的行為。通常表現為：

（1）未經批准佔用耕地，即未經國家土地管理機關審理核查，並報經人民政府批准，擅自佔用耕地的；

（2）少批多佔耕地的，即部分耕地的佔用是經過合法批准的，但超過批准的數量，且多佔耕地的數量較大的；

（3）騙取批准而佔用耕地的，主要是以提供虛假文件、謊報用途或借用、盜用他人的名義申請等欺騙手段取得批准手續而佔用耕地，且數量較大的。

249.3改作他用，是指改變耕地的種植用途而作其他方面使用，諸如開辦企業、建造住宅、築路、採石、採礦、采土、采河傾倒廢物等。

249.4徵用農村集體土地的審批許可權

（1）基本農田、基本農田以外的耕地超過35公頃、其他土地超過70公頃的，由國務院批准。

（2）徵用上述規定以外的土地，由省、自治區、直轄市人民政府批准，並報國務院備案。

（3）違反上述有關土地管理的審批程序或所規定的數量而多徵用、使用耕地的行為，就是違反土地管理法的非法佔用耕地的行為。

249.5司法實踐中也可根據當時當地耕地面積的大小、質量優劣的狀況等情況，綜合衡量非法佔用耕地的數量是否較大。

249.6造成耕地大量毀壞，是指非法佔用耕地導致耕地種植功能基本喪失，如造成土地板結、沙化、鹽漬化、水土嚴重流失、土壤肥力消失等。

249.7非法佔用耕地罪的主體可以是自然人，也可以是單位。

249.8法律禁止任何單位或者個人非法佔用耕地。但是，任何單位或者個人可以在不違反有關耕地保護管理制度和通過正常的審批程序的前提下，依法佔有耕地，享受對耕地的使用權，並接受國家的統一管理和監督。

249.9農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批准；其中，涉及佔用農用地的，由省、自治區、直轄市人民政府批准。凡違反該程序私自佔用數量較大耕地的居民，均可構成非法佔用耕地罪。

249.10單位非法佔用耕地，主要是指單位在國家建設用地、本單位發展建設和鄉（鎮）村建設用地過程中，違反土地管理法規，非法佔用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的行為。這裡的單位，既包括國有的公司、企業、事業單位，也包括集體所有的公司、企業、事業單位以及合資或獨資、私人所有的公司、企業以及國家各級權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、人民團體和社會團體。

249.11行為人非法佔用耕地的動機多種多樣，但不影響犯罪構成。對非法佔用耕地罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

第三節　基本概念界定

第250條

250.1農用地，是指直接用於農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等。

250.2地產權，指存在於土地之上的排他性完全權利，是有關土地財產的一切權利的總和。

土地產權的構成包括土地所有權、土地使用權、土地租賃權、土地抵押權、土地繼承權、地役權等多項權利。

250.3土地的用益物權，是指權利人依法對他人的不動產或者動產享有佔有、使用和收益的權利。比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權。

250.4農村宅基地使用權，是指農村村民建造房屋時依法提出申請，經批准后取得的宅基地使用權。

250.5農村土地承包經營權，是指公民、法人依法對集體所有的或國家所有而由集體使用的土地按照法律規定和法定期限，通過與發包人簽訂承包合同的方式所取得的佔有、使用、收益的權利。

250.6權利流轉，指擁有某項權利的主體依法將其全部或部分權利通過轉讓、出租、入股等方式讓與他人，是民事權利的轉移。

250.7集體土地的徵收和徵用。

250.7.1土地徵收，是指國家為了公共利益的需要，依法將集體所有土地轉為國家所有並給予補償的行為。

250.7.2土地徵用，是指國家為了公共利益的需要，依法強制使用集體土地，在使用完畢后再將土地歸還集體的一種行為。

250.7.3兩者都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。但這兩個概念的區別也是很明顯的。

250.8土地用途管制制度是《土地管理法》確定的加強土地資源管理的基本制度。通過嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途和土地利用計劃的安排使用土地，嚴格控制佔用農用地特別是耕地，實現土地資源合理配置，合理利用，從而保證耕地數量穩定。

250.8.1各類非農建設佔用耕地，要嚴格按土地利用總體規劃和年度計劃供地，嚴格把好農用地轉用、土地徵用審批關，嚴格執行耕地“佔一補一”的補償制度，嚴格依法征地和執行征地補償安置制度。

250.8.2土地利用規劃是實施用途管制的依據，而用途管制是落實土地利用規劃的手段和措施。

250.9城中村，是指在城市發展的進程中，由於農村土地全部或部分被徵收，農村集體成員由農民身份轉變為居民身份后，仍居住在原村落，同時又被城市所包圍的一種狀態。

第二章　農村集體建設用地

第251條　法律依據

251.1《土地管理法》。

251.2《關於深化改革嚴格土地管理的決定》。

251.3《關於2005年深化經濟體制改革的意見》。

第一節　農村集體建設用地使用權

第252條　取得條件

252.1鄉（鎮）村公共設施、公益事業基本建設用地。

252.1.1農村集體經濟組織可依法對用於本集體經濟組織公益性活動的非農用地享有土地使用權。

252.1.2農村集體經濟組織依法設立的學校等公益性組織也可對用於其從事公益性活動的非農用地享有土地使用權。

252.2農村興辦的鄉（村）企業或聯營企業用地。

252.3根據《擔保法》，使用農村集體用地抵押權實現的時候，可以允許使用農村土地。

252.4農民宅基地。

第253條　操作提示

253.1根據我國現行的《土地管理法》，使用農村集體土地，法律規定只有上述四種情況是合法使用農村土地的形式。除此以外，都是國家現行法律不允許的。

253.2目前有的地方性法規已經打破這一局面，實際操作中要具體問題具體分析。

第254條　集體土地使用權的終止。法定終止情況有：

（1）國家徵用集體所有土地的。

（2）鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設需要收回集體土地使用權的。

（3）用地者撤銷、遷移等而停止使用集體土地的。

（4）用地者違法或違約被集體土地所有者收回土地使用權的。例如，依據《土地管理法》第37條的規定，承包土地的單位或者個人連續兩年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的土地。

第255條　操作提示

255.1因上列第一種情形終止集體土地使用權的，集體經濟組織應將其獲得的征地補償安置費，按照有關法律、行政法規的規定支付給原集體土地使用權人作為補償，或者以其他方式對原集體土地使用權人進行補償安置。

255.2因上列第二種情形終止集體土地使用權的，由農村集體經濟組織對原集體土地使用權人給予適當的補償。土地承包經營權的終止情形及法律後果，還應依據農村土地承包法的規定確定。

第256條　鄉（鎮）建設用地使用原則

256.1應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃。鄉（鎮）土地利用總體規劃是村莊、集鎮及其他村鎮設施建設用地的最高規劃，一切鄉村建設都必須服從。按照《土地管理法》的規定，鄉（鎮）土地利用總體規劃將劃分土地利用區，根據土地使用條件，確定每一塊土地的用途，並予以公告。鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業和農村村民建住宅，都應當使用土地利用總體規劃的村莊和集鎮建設用地區域內的土地，農村道路、水利設施等需要使用村莊和集鎮建設用地區域外的土地的，應當符合土地用途的要求，否則將被視為違反土地利用總體規劃，是不允許的。

256.2符合土地利用年度計劃。國家將每年下達土地利用年度計劃，控制建設用地的總量，鄉鎮企業，鄉（鎮）村公共設施、公益事業，農村村民建設住宅，也不能突破土地利用年度計劃確定的控制指標。

256.3符合村莊和集鎮規劃。根據國務院頒布的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》的規定，村莊是指農村村民居住和從事各種生產的聚居點，集鎮是指鄉、民族鄉人民政府所在地和經縣級人民政府確認的由集市發展而成的，作為農村一定區域經濟、文化和生活服務中心的非建制鎮。在村莊和集鎮規劃建設區內的建設都應當服從村莊和集鎮規劃，並取得村莊和集鎮規劃行政主管部門的同意，方可申請用地。

256.4堅持合理布局，綜合開發，配套建設。

256.4.1合理布局，是指通過土地利用總體規劃、村莊和集鎮規劃對各項設施的用地進行合理安排，使土地利用趨於合理，提高土地利用率，改善村莊和集鎮的功能。

256.4.2綜合開發，是指村莊、集鎮建設用地區內，鄉鎮企業、鄉（鎮）公共設施、公益事業和農村住宅建設應當由鄉（鎮）村統一組織開發，統一安排用地，主要利用現有建設用地。

256.4.3配套建設，是指農村的住宅與公共設施、公益設施等應當同步建設，使其能發揮村莊和集鎮應有的功能，方便生活，改善環境，形成完善的生產和生活服務體系。

256.5涉及農用地的，依法辦理農用地轉用和用地審批。鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業和農村村民建住宅必須依法辦理建設用地審批手續，涉及佔用農用地的，還必須辦理農用地轉用審批。

第二節　農村集體建設用地使用權的流轉

第257條　常見的流轉形式

257.1以建設用地使用權為條件的聯營和入股。

257.1.1農村集體經濟組織可以通過符合鄉（鎮）土地利用總體規劃的非農經營用地使用權作價入股或出資及聯營的形式與其他單位、個人設立公司、合夥等企業，土地使用權由該企業享有，由此產生農地使用權的流轉。但屬於非法人聯營企業的，土地使用權仍由該集體經濟組織享有。

257.1.2非上述農村集體經濟組織投資設立的企業，不得申請取得或者繼受取得非農經營用地使用權，應依法取得或者繼受取得國有土地使用權。

257.2以集體建設用地使用權為條件的房屋出租

257.2.1農村經濟組織一方自行申報用地建設的各項手續，自行建造或由承租方出資建造房屋，將房屋及其場地使用權租給承租人使用。出資方先注入資金啟動土地拆遷、平整工作，農村集體經濟組織一方則負責申報用地手續取得規劃用地許可權，從而以此為條件，由出資一方蓋好房屋，產權不變，此類房屋承租年限較長，一般期滿後續租。租賃期滿，如雙方不再續租，則出資蓋房一方騰退房屋交還場地使用權。

257.2.2操作提示

（1）以房屋租賃方式流轉農村土地使用權的應當是非農建設用地；

（2）房屋不能是違章建築，否則，佔用農地興建違章建築出租為法律所禁止。

257.3以集體房屋場地同時作為抵押所導致的流轉。

257.3.1農村經濟組織根據《擔保法》的規定，以其所有的房屋作抵押，當抵押期滿后，抵押權人依法行使抵押權，將房屋連同相應的土地使用權變更到自己名下，從而產生農村集體土地使用權的流轉。

257.3.2操作提示

（1）被抵押的房屋應當具備規劃和建設用地的各項手續；

（2）應當在政府主管部門辦理抵押登記手續；

（3）多次抵押的，其抵押總額一般不應超過房屋價值，當事人有約定的除外；

（4）此種流轉一般要改變土地性質，由農村集體所有變為國有。

257.4農村經濟組織與他人聯營、入股的企業發生破產清算，導致集體建設用地使用權流轉的。

257.5城中村改造中與他人聯建房屋所發生的集體建設用地流轉。

257.6地方性法規允許的農村集體建設用地公開“招、拍、掛”所發生的流轉。

257.7操作提示

257.7.1當承租和出租的不是農村現有房屋場地，而是正在新建、改擴建后的房屋租賃時。應注意：

（1）只有當用地、建房手續齊全，工程竣工，房屋租賃合同才可履行，否則可能意味著合同自始至終無效或不能繼續履行。

（2）合同履行前期出資方（一般是承租人）的風險較大，其應對用地項目的審批情況認真考察，審慎抉擇。出租方則要考慮如遇國家征地拆遷，出租收益與拆遷補償的利益平衡問題，應在合同條款中約定清楚相關補償的歸屬，避免事後發生衝突。

257.7.2當出現上述257.3、257.4、257.5情形下的流轉時，目前大部分城市是先將農村集體土地征為國有，然後由土地使用人（非農村集體經濟組織一方）簽訂國有土地使用權出讓轉讓協議，從而完成土地使用權的各項手續。

257.7.3律師在處理不同地區的涉農土地業務時，要注意不同地方的法律規範性文件，因地制宜，靈活掌握。

（1）目前出現的農村集體建設用地直接進入一級市場，公開進行“招、拍、掛”的地方性試點情況，有地方法規為依據，雖然也是農村集體土地使用權的流轉，但並不發生土地所有權性質的改變。

（2）對出現的農村集體建設用地使用權流轉后不改變農村集體所有性質的，應注意集體成員和相應的集體組織之間的關聯性和共有關係、權利的承繼問題。

第三節　非農建設用地

第258條　非農用地使用權人的權益及法律適用

258.1對土地享有佔有權、使用權，其收益權適用有關公司法、合夥企業法、合同法的規定。

258.2對法律沒有禁止性規定的，依約定處置。

258.3非農建設用地使用權不得轉讓、出租，但因企業破產、兼并、分立等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。

258.4因企業破產、兼并、分立等情形致使土地使用權流轉時，繼受取得土地使用權的企業不屬於本農村集體經濟組織投資設立的企業的，應辦理國家土地徵用和國有土地出讓手續，向國家上繳土地使用權出讓金。這樣，破產、兼并、分立後繼受取得土地使用權的企業取得國有出讓土地使用權。

258.5非農建設用地使用權可與廠房一同設定抵押。

258.5.1設定抵押須經集體土地所有者同意，並出具書面證明。

258.5.2抵押權實現拍賣、變賣抵押物時，須辦理國家土地徵用和國有土地出讓手續。

258.5.3拍賣、變賣所得價款，應先扣除征地補償安置費付給集體土地所有者（集體土地所有者在同意抵押證明中放棄此項權利的除外），並扣除出讓金上繳國家，餘額依《擔保法》規定處置。

第259條　使用農村集體土地的用地預申請

259.1在土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍外，單獨選址的建設項目使用農村集體土地的，建設單位應當向土地所在地的市、縣人民政府土地行政主管部門提出用地申請。建設單位提出用地申請時，應當填寫《建設用地申請表》，並附相應的材料。

259.2市、縣人民政府土地行政主管部門對材料齊全、符合條件的建設用地申請，應當受理，並在收到申請之日起30日內擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、徵用土地方案和供地方案，編製建設項目用地呈報說明書，經同級人民政府審核同意后，報上一級土地行政主管部門審查。

259.2.1農用地轉用方案，應當包括佔用農用地的種類、位置、面積、質量等。

259.2.2補充耕地方案，應當包括補充耕地或者補划基本農田的位置、面積、質量，補充的期限，資金落實情況等，並附相應的圖件。

259.2.3徵收土地方案，應當包括徵收土地的範圍、種類、面積、權屬，土地補償費和安置補助費標準，需要安置人員的安置途徑等。

259.2.4供地方案，應當包括供地方式、面積、用途，土地有償使用費的標準、數額等。

（1）建設只佔用國有農用地的（如國有農場），市、縣人民政府土地行政主管部門只需擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案和供地方案。

（2）建設只佔用農村集體所有建設用地的，市、縣人民政府土地管理部門只需擬訂徵收土地方案和供地方案。

259.2.5建設項目用地呈報說明書。建設項目用地呈報說明書應當包括項目用地安排情況、擬使用土地情況等，並應附下列材料：

（1）經批准的市、縣土地利用總體規劃圖和分幅土地利用現狀圖，佔用基本農田的，還應當提供鄉級土地利用總體規劃圖；

（2）由建設單位提交的、有資格的單位出具的勘測定界圖及勘測定界技術報告書；

（3）地籍資料或者其他土地權屬證明材料；

（4）以有償方式供地的，還應當提供草簽的土地有償使用合同及說明和有關文件；

（5）為實施城市規劃和村莊、集鎮規劃佔用土地的，還應當提供城市規劃圖和村莊、集鎮規劃圖。

259.3建設用地審查。有批准權的人民政府土地行政主管部門應當自收到上報的農用地轉用方案、補充耕地方案、徵用土地方案和供地方案並按規定徵求有關方面意見后30日內審查完畢。

259.3.1建設用地審查應當實行土地行政主管部門內部會審制度。

259.3.2農用地轉用方案、補充耕地方案、徵用土地方案和供地方案經有批准權的人民政府批准后，同級土地行政主管部門應當在收到批件后5日內將批複發出。

259.3.3未按規定繳納新增建設用地土地有償使用費的，不予批准建設用地。

259.4方案的組織實施。經批准的農用地轉用方案、補充耕地方案、徵收土地方案和供地方案，由土地所在地的市、縣人民政府組織實施。

259.4.1建設項目補充耕地方案經批准下達后，在土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍外單獨選址的建設項目，由市、縣人民政府土地行政主管部門負責監督落實。

259.4.2在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地範圍內，為實施城市規劃和村莊、集鎮規劃佔用土地的，由省、自治區、直轄市人民政府土地行政主管部門負責監督落實。

259.4.3在土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍內，為實施城市規劃佔用土地的，經依法批准后，市、縣人民政府土地行政主管部門應當公布規劃要求，設定使用條件，確定使用方式，並組織實施。

第260條　操作提示

260.1建設項目用地預審文件有效期為兩年，自批准之日起計算。

260.2已通過用地預審的項目，如需對土地用途、建設項目選址等進行重大調整，應重新申請預審。

260.3除基礎設施項目按照政府有關部門關於加快基礎設施項目前期工作有關的規定執行外，其他建設項目在審批或核准前，應依照本辦法規定完成預審，未經預審或未通過預審的，不得批准或核准建設項目，不得辦理農用地轉用、土地徵收、供地等手續。

第261條　建設單位的用地預審申請的程序要求

261.1屬於政府投資審批類項目的辦理程序：

261.1.1項目建議書和可行性研究報告分開審批的，按照以下程序辦理：

（1）向發展改革行政主管部門申請，請求其受理並審查建設單位申報的項目建議書（立項報告）；

（2）發展改革行政主管部門書面徵求規劃行政主管部門的規劃意見，規劃行政主管部門回複發展改革行政主管部門規劃意見；

（3）發展改革行政主管部門批複項目建議書，其中應明確規劃行政主管部門確定的建設項目用地有關性質、規模和布局等意見；

（4）建設單位持項目建議書（立項）批複等材料向國土資源行政主管部門提出用地預審申請。

261.1.2項目建議書和可行性研究報告合併審批的，按照以下程序辦理：

（1）向發展改革行政主管部門申請，請求其受理並審查建設單位申報的項目建議書（代可行性研究報告）或核准材料，領預審告知單；

（2）發展改革行政主管部門書面徵求規劃行政主管部門的規劃意見，規劃行政主管部門回複發展改革行政主管部門規劃意見；

（3）發展改革行政主管部門向建設單位核發項目辦理用地預審告知單，其中應明確規劃行政主管部門確定的建設項目用地有關性質、規模和布局等意見；

（4）建設單位持項目告知單等材料向國土資源行政主管部門提出用地預審申請。

261.2屬於非政府投資核准類的建設項目辦理的程序同上（261.1.2）。

261.3屬於非政府投資備案類的建設項目，按照以下程序辦理：

261.3.1發展改革行政主管部門受理並對建設項目進行備案，核發項目備案表；

261.3.2建設單位持項目備案表向規劃行政主管部門申請規劃意見書；

261.3.3規劃行政主管部門核發規劃意見書。

第262條　建設用地單位申請用地預審，應提交下列材料：

262.1建設項目用地預審申請表；

262.2建設項目用地預審申請報告；

262.3需審批的建設項目，按下列要求提供：

（1）項目建議書（立項報告）和可行性研究報告分開審批的，提供項目建議書及其批複、可行性研究報告；

（2）項目建議書和可行性研究報告合併審批的，提供發展改革行政主管部門核發的項目辦理用地預審告知單和項目建議書（代可行性研究報告）；

（3）需核准的建設項目，提供發展改革行政主管部門核發的項目辦理用地預審告知單；

（4）需備案的建設項目，提供發展改革行政主管部門核發的項目備案表和規劃行政主管部門核發的規劃意見書。

第263條　用地預審的辦理程序包括：

（1）申請和受理，由建設單位向國土資源行政主管部門提出申請。

（2）審查和決定，國土資源行政主管部門對用地單位的申請依法進行審查。

（3）期限，國土資源行政主管部門應自受理預審申請之日起20個工作日內完成審查工作。在20個工作日內不能完成的，經國土資源行政主管部門行政負責人批准，可以延長10個工作日，並應將延長期限理由告知申請人。

第264條　用地預審的主要內容

264.1建設項目用地選址是否符合土地管理法律、法規規定的條件，是否符合土地利用總體規劃；

264.2建設項目是否符合國家供地政策；

264.3建設項目用地標準和總規模是否符合有關規定；

264.4佔用耕地的建設項目，補充耕地初步方案是否可行，資金是否有保障。

第265條　城市規劃區內集體所有的土地出讓，應具備的法定條件

265.1由國家先行徵收；

265.2先轉讓給國家；

265.3經集體土地所有者同意；

265.4經集體經濟組織2/3以上的成員同意。

第三章　農村宅基地第266條　主要法律依據

266.1《確定土地所有權和使用權的若干規定》。

266.2《國務院辦公廳關於加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》。

266.3《最高人民法院關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》。

266.4《村鎮建房用地條例》。

第267條　宅基地使用權範疇

267.1宅基地使用權人對宅基地享有佔有權、使用權、收益權和有限制的處分權。

267.2宅基地使用權糾紛，是民事主體之間就宅基地使用權產生的確權糾紛或侵權糾紛。

267.3律師可代理當事人採取的處理方式。

267.3.1協商解決。只要當事人同意協商，既可以在訴訟之前協商解決，也可在訴訟期間或訴訟后協商解決。

267.3.2行政解決。即根據《土地管理法》第16條第2款的規定請求有關政府機關予以解決。這是一個法定的前置程序。享有宅基地使用權的一方當事人，如果未經有關政府確權，不能以對方當事人侵權為由向人民法院提起民事訴訟，人民法院也不能受理。

267.3.3訴訟解決。根據《行政複議法》和《土地管理法》的規定，當事人之間就宅基地使用權確權糾紛，如果一方或者雙方對政府的處理決定不服，可以申請行政複議，或者在收到政府的處理決定通知之日起30日內，直接向人民法院提起行政訴訟。申請行政複議的，當事人對行政複議決定不服，還可以依法向人民法院提起行政訴訟。

第268條　操作提示

268.1處理農村宅基地確權糾紛，應參考宅基地歷史狀況、現實使用狀況、原有的地基、界石等證據來綜合分析判斷，並依據法定程序辦理確權手續。

268.2處理農村宅基地侵權糾紛，應以宅基地權屬證明（宅基地使用證）作為侵權判斷主要依據，如無權屬證明的，應先解決權屬問題。

第四章　農村土地承包經營權

第269條　主要法律依據

269.1《中華人民共和國農村土地承包法》。

269.2《農業部農村土地承包經營權流轉管理辦法》。

269.3《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》。

269.4《最高人民法院關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。

第一節　土地承包經營權

第270條　取得的方式和途徑

270.1原始取得。家庭承包經營的土地是當前維繫農民與集體、農業與工業、農村與城市的最重要的紐帶，是政府能夠藉以影響和控制農村、確保其政策被執行的工具，是農民就業、生存的保障體制，也是當前農民增加收入的主要途徑。

原始取得主要指集體經濟組織的成員或本集體經濟組織以外的單位或個人，通過依法訂立承包合同所取得的土地承包經營權。

270.2流轉取得及其途徑。

270.2.1當事人通過簽訂承包經營權的轉包合同取得。

270.2.2當事人通過轉讓合同，從原始承包人那裡得到土地承包經營權。

270.2.3當事人通過出租合同，從原始承包人那裡得到土地承包經營權。

270.2.4當事人通過入股合作合同，從原始承包人那裡得到土地承包經營權。

第271條　對承包合同制度的保護

271.1承包期內，發包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的，承包方對其在承包地上的投入而提高土地生產能力的，有權獲得相應的補償。

271.2承包期內，發包方一般不得調整承包地。

271.3因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，而對承包地作個別調整的，承包土地的調整方案，必須經村民會議2/3以上成員，或者2/3以上村民代表同意，並須經鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批准。

承包合同約定不得調整的，按照其約定。

第272條　土地承包經營權流轉

272.1一般方式為：轉包、轉讓、出租、入股、互換。

272.2其他方式的承包

272.2.1荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過招標、拍賣、公開協商等方式實行承包經營。

（1）以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；

（2）以公開協商等方式承包的，承包費由雙方議定；

（3）無論哪種承包經營，均要簽訂承包合同。

272.2.2將整片土地承包經營權作價折股，分配給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營。

第二節　農村土地承包經營權的具體流轉

第273條　流轉的法定形式

273.1轉包，是指承包方將承包的土地轉承包給新承包方，原承包方為轉包人，新承包方為受讓人。土地轉包後由受讓人繼續享受和履行承包合同規定的權利和義務，並向轉包人提供一定數量的轉包費。轉包需經發包方備案，但不必經發包方同意。

轉包只適用於家庭承包的情形。

273.2出租，是指承包方將土地租賃給其他公民、法人或者其他組織使用，由承包方向出租方交納租金，只需發包方備案即可進行。

承包方在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給他人後，轉包人或者出租人並不退出土地承包合同，承包方與發包方的關係不變，由承包方直接向發包方承擔義務。

273.3互換，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬於同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。互換是一種互易合同。互易后，互換的雙方取得對方的土地承包經營權，喪失自己的原土地承包經營權。雙方農戶達成互換合同后，還應與發包人變更原土地承包合同。

273.3.1雙方互換的，不必經發包人同意，但互換合同應經發包人備案。

273.3.2互換未經登記，不得對抗善意第三人。

273.4入股，是指將農地量化股份，把土地承包經營權轉化為股權，實行股份合作制經營的一種流轉方式。

我國現行法律只是把入股當作“四荒”土地承包經營權的法定流轉方式之一，對於家庭承包的土地承包經營權並未賦予這種法定地位。

273.5轉讓，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權以一定的方式和條件有償轉移給其他公民、法人或者其他組織的一種農村土地流轉方式。

土地承包經營權的受讓對象可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織之外的個人和單位，本集體經濟組織成員有優先受讓權。

273.5.1轉讓后，土地承包經營權發生轉移，由受讓人向發包方履行義務，原承包方完全退出承包經營關係。

273.5.2通過家庭承包獲取的土地承包經營權轉讓的，必須經發包方同意。

273.5.3轉讓未經登記的，不得對抗善意第三人。

273.5.4土地承包經營權的受讓對象可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織之外的個人和單位，但本集體經濟組織成員有優先受讓權。

273.6土地承包經營權抵押，是指承包方為了確保自己或者他人債務的履行，將土地不轉移佔有而提供相應擔保。當債務人不履行債務時，債權人就土地承包經營權作價變賣或者折價抵償，從而實現土地承包經營權的流轉。

我國現行法律只允許“四荒”土地承包經營權抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包經營權是不允許抵押的。

273.7繼承，是指“四荒”土地承包經營權以及林地家庭承包經營權，承包方死亡的，由其繼承人依法在承包期內繼承土地承包經營權。

國家法律並未賦予除林地和“四荒”地以外的家庭承包土地的承包經營權的繼承權。

273.8代耕，是指承包方在承包期內依法將承包地委託給第三人（即代耕方）暫時代為經營的行為。

無論哪一種方式的流轉，流轉的期限不能超過原承包期的剩餘期限。

第274條　其他方式的承包

274.1直接通過招標對荒山、荒溝、荒丘、荒灘（簡稱“四荒地”）等實行承包經營。

274.2通過公開拍賣方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經營。

274.3通過公開協商方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經營。

274.4將整片土地承包經營權作價折股，分配給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營。

第275條　操作提示

275.1招標、拍賣方式承包“四荒地”的，承包費通過公開競標、競價確定。

275.2以公開協商方式承包“四荒地”的，承包費由雙方議定。

275.3無論哪種承包經營，均要簽訂承包合同。

275.4農村土地承包經營權流轉合同一式四份，流轉雙方各執一份，發包方和鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。

275.5承包方將土地交由他人代耕不超過1年的，可以不簽訂書面合同。

275.6承包方委託發包方或者中介服務組織流轉其承包土地的，流轉合同應當由承包方或者其書面委託的代理人簽訂。

275.7農村土地承包經營權流轉當事人可以向鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門申請合同鑒證，但鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門不得強迫土地承包經營權流轉當事人接受鑒證。

第276條　土地承包經營權流轉合同應包括的內容

276.1律師可告知委託人包括但不限於如下內容：

（1）雙方當事人的姓名、住所；

（2）流轉土地的四至、坐落、面積、質量等級；

（3）流轉的期限和起止日期；

（4）流轉方式；

（5）流轉土地的用途；

（6）雙方當事人的權利和義務；

（7）流轉價款及支付方式；

（8）流轉合同到期后地上附著物及相關設施的處理；

（9）違約責任。

276.2操作提示

276.2.1起草土地承包經營權流轉合同時，可以參考由省或市級人民政府農業行政管理部門確定農村土地承包經營權流轉合同文本格式。

276.2.2律師應提示委託人農村土地經營權流轉合同應依法進行登記。

276.2.3進行土地承包經營權流轉時，應當依法向相關部門領取土地承包經營權證書和林業證書，同時報鄉（鎮）政府備案。

276.2.4流轉合同未經登記的，採取轉讓方式流轉土地承包經營權中的受讓人不得對抗第三人。

第277條　常見的流轉業務操作程序

277.1土地承包經營權轉包程序

277.1.1承包方向受轉包方發出轉包的意見並磋商簽訂土地承包經營權轉包合同。

277.1.2將土地承包經營權轉包合同報送發包方備案。

277.1.3受轉包方依法經營農村承包地。

277.1.4轉包期限屆滿后，土地交還轉包方，由原承包方依法經營農村承包地。

277.1.5操作提示

（1）土地承包經營權轉包后，應報發包方備案。

（2）轉包的期限不得超過承包期的剩餘期限，宜簽訂中、短期合同，期滿續簽。這樣便於應對客觀情況的變化，有利於合同的履行。

277.2土地承包經營權出租程序

277.2.1承包方向承租方發出土地承包經營權出租的建議。

277.2.2出租方與承租方磋商農村土地承包經營權出租合同的內容。

277.2.3出租方與承租方依法簽訂書面形式的農村土地承包經營權出租合同。

277.2.4農村土地承包經營權出租合同報送發包方備案。

277.2.5承租方依法經營農村承包地。

277.2.6承包方向出租方履行農村土地承包經營權出租合同規定的義務，一般分年度履行，包括向出租方支付出租價款。

277.2.7承包方向發包方履行物權性質的土地承包經營權法定義務和履行承包合同規定的其他約定義務。

277.2.8租賃期限屆滿后，由承包方依法經營農村承包地。

277.2.9操作提示

（1）土地承包經營權出租后，出租方（即原承包方）的物權性質的土地承包經營權仍存在，發包方與承包方之間的承包關係不變，承租方取得的只是債權性質的農村承包地租賃權。

（2）租賃期間，承租人依法享有生產經營自主權、產品處置權和產品收益權。

（3）租賃期間，不得隨意棄耕拋荒，不得損壞農田水利設施，不得給土地造成永久性損害；不能改變土地的土地所有權的性質和土地的農業用途，未經依法批准，不得將承包地用於非農建設。

（4）租賃的期限不得超過承包期的剩餘期限，最長不得超過20年。

（5）出租方依法轉讓土地承包經營權的，承租方是農戶的，則承租方在同等條件下有優先受讓權。屆時發包方與承包方之間的承包關係和承包方與承租方之間的農村承包地租賃關係同時消滅。

（6）承包方依法轉讓土地承包經營權的，不因此消滅經營權的租賃，新的承包人應接替原承包人（出租方）繼續履行原土地承包經營權租賃合同的內容。這是轉讓不破租賃原則的體現。

（7）如出租方自願委託發包方或中介組織流轉其承包土地的，如果承租協議無禁止轉租條款，出租方可以出具委託書，載明委託的事項、許可權和期限等，並由委託人簽名或者蓋章。

（8）承租方在出租期間因投入而提高土地生產能力的，土地出租合同到期或者未到期由出租方依法收回承包土地時，承租方有權獲得相應的補償。具體補償辦法可以在土地承包經營權出租合同中約定或雙方通過協商解決。

（9）土地出租期間，承租人將土地進行再流轉，必須取得出租人的書面同意。

277.3土地承包經營權互換程序

277.3.1一方向另一方發出土地承包經營權互換的建議。

277.3.2雙方磋商土地承包經營權互換合同的內容。

277.3.3雙方依法簽訂書面形式的土地承包經營權互換合同。

277.3.4土地承包經營權互換合同報發包方備案。

277.3.5雙方一般應向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記不得對抗善意第三人。

277.3.6獲益方需補給對方互換差價。

277.3.7土地承包經營人依法經營互換后的農村承包地。

277.3.8土地承包經營權人向發包方應履行互換后的物權性質土地承包經營權法定義務和該承包合同規定的其他約定義務。

277.3.9操作提示

（1）以兩個通過家庭承包方式取得物權性質的土地承包經營權有效存在為前提。

（2）互換土地承包經營權的當事人，僅限於發包方內的農戶（即本集體經濟組織的農戶）。

（3）承包經營權可以等價互換，也可以不等價互換，在不等價互換情況下，獲益方需補給對方互換差價。

第三節　土地承包經營權的糾紛及解決

第278條　概念界定

278.1土地承包經營權糾紛，是民事主體之間就土地承包經營權產生的確權糾紛或侵權糾紛。

278.2土地承包經營權糾紛解決途徑

278.2.1協商調解。因土地承包經營發生糾紛的，雙方當事人可以通過協商解決，也可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等調解解決。

278.2.2仲裁。當事人不願協商、調解或者協商、調解不成的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁。

278.2.3訴訟。當事人不願協商、調解或者協商、調解不成的，可以直接向人民法院起訴。

278.3當事人對農村土地承包仲裁機構的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起30日內向人民法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發生法律效力。

278.4律師操作提示

278.4.1如果一方已經依法登記，則該人享有的是一種物權性質的權利；其他未進行依法登記的僅為合同權利人，在性質上屬於債權。兩者相較，前者優先。

278.4.2如果均未依法登記，則兩者權利性質同屬債權，應依承包合同生效的時間先後確定。

278.4.3如根據以上方法仍不能確定，則依據合法佔有使用承包地的事實確定土地承包經營權的歸屬。

278.4.4已經發生爭議的，在爭議解決前的強行先佔不得作為確定土地承包經營權的依據。

第五章　城中村改造的法律問題

第279條　主要法律依據

279.1《城市房屋拆遷管理條例》。

279.2《最高人民法院關於受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批複》。

279.3《最高人民法院行政審判庭關於拆遷強制執行的有關問題的答覆意見》。

279.4《最高人民法院關於當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批複》。

279.5《最高人民法院行政審判庭關於農村集體土地徵用后地上房屋拆遷補償有關問題的答覆》。

第一節　城中村改造中的法律關係

第280條　城中村及其改造

在改革開放后的三十多年裡，一些經濟發達地區城市的建成面積迅速擴張，原先分佈在城市周邊的農村被納入城市的版圖，被高樓大廈所包圍，成為“都市裡的村莊”。

城中村的城鄉結合部，以低矮擁擠的違章建築為主、環境髒亂、治安混亂、基礎設施不配套、遊離於城市管理體制之外，成了都市的頑疾，改造城中村勢在必行。

第281條　城中村改造的常見模式

281.1由政府主導，主要是政府完成前期土地開發，然後採取市場化的招標拍賣方式。這種方式由於前期拆遷安置成本高，政府難以做到資金的平衡，政府財政資金有限，目前還沒有過大規模開展此類土地的開發。

281.2村民在政府指導與支持下，自籌資金，自行完成改造。這種模式需要政府支持力度比較大，比如在基礎設施、公建設施及資金等方面，適用於村集體及村民籌資能力強，村規模較小的情況。

281.3開發商主導的開發模式。開發商資金雄厚，開發經驗豐富，既可以緩解政府資金的壓力，使財政資金可以投入更多的基礎設施及公益事業上，又可以避免行政力量的介入，減少社會問題，這種模式是目前較為自覺的改造模式。

第282條　城中村改造中的法律關係

282.1民事法律關係。

282.1.1拆遷人與被拆遷人的拆遷補償合同關係

（1）在拆遷過程中，拆遷人與被拆遷人之間所發生的民事關係主要是拆遷補償安置的問題，拆遷當事人可以以拆遷補償安置協議的形式確定雙方的權利和義務。拆遷補償安置協議是約定拆遷當事人之間民事權利與義務關係的合同，適用《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》。

（2）依法成立的拆遷補償安置協議，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除協議。

（3）補償安置方式如下：

① 產權調換；

② 貨幣補償。

（4）被拆遷人對上述補償安置方式有選擇權，補償安置協議必需滿足被拆遷人對補償安置方式的選擇。否則，拆遷合同無效。

282.1.2拆遷人與城中村內物業承租人的法律關係，應注意：

（1）拆遷租賃房屋，應銜接好補償與租賃的關係。

（2）　《城市房屋拆遷管理條例》第27條規定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關係的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關係達不成協議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產權調換。產權調換的房屋由原承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。”

（3）拆遷租賃房屋應當考慮兩個因素：

① 保護房屋所有權人的合法權益，所有權人可以選擇貨幣補償和產權調換的補償方式；

② 保護承租人的合法權益。應當說，拆遷租賃房屋涉及補償安置和解除合同等兩個法律關係。兩個法律關係表面上是獨立的，但實際上是關聯的，故在處理兩個法律關係時應當一併考慮。

282.1.3拆遷人與抵押權人之間的法律關係，應注意：

（1）對於設立了抵押權的房屋進行拆遷的，應該處理好補償與抵押的關係。

（2）抵押權人與被拆遷主體之間的抵押權關係和房屋拆遷補償是兩個獨立的法律關係。

（3）在拆遷設立了抵押權房屋時應注意以下兩點：

①　保護房屋所有權人的合法權益。作為被拆遷人同時又是抵押權人的相對義務人，有權對拆遷補償的形式做出選擇，而不是只聽命於拆遷人。

②　維護抵押權人的合法權益。如果房屋所有權人選擇產權調換的方式，應由抵押權人和抵押人重新簽訂抵押協議。如果房屋所有權人選擇貨幣補償的方式，則抵押權人對貨幣享有優先受償權。

282.1.4拆遷人與繼受人之間的法律關係，應注意：

（1）繼受人實質上是所拆遷房屋的間接受益人，對所拆遷的房屋享有期待利益。

（2）拆遷人與繼受人之間的法律關係，是實際主體對名義主體在拆遷權益上的繼受關係。

282.1.5拆遷人與拆遷公司之間的法律關係，應注意：

（1）拆遷人與其所委託的房屋拆遷公司之間是拆遷委託關係。

（2）拆遷人依法可以自行拆遷，但實踐中一般都委託具備拆遷資格證書的房屋拆遷公司實施拆遷與補償安置工作。拆遷公司可以自己的名義與被拆遷人等相對人簽訂補償協議。

282.1.6操作提示

（1）被拆遷人是指房屋的所有權人、土地的所有權人或土地使用權人。征地拆遷中涉及的承租人或承包人（指農村企業承包人）並不是被拆遷人，除非被拆遷人同意的，拆遷人不可以拋開被拆遷人而與承租人或承包人簽訂拆遷補償安置協議。

（2）拆遷公司在受到委託后，成為形式上的被拆遷人的相對人。拆遷糾紛、安置協議糾紛中的法律主體是拆遷公司，而非房地產公司或市政建設部門。

282.2行政法律關係。

282.2.1土地徵收法律關係。

（1）土地徵收是指國家依據公共利益的理由，取得農村集體所有的土地，稍有不慎即可能造成對公民和法人合法財產的嚴重侵害，因此必須由法律嚴格規定徵收的法定條件。

（2）徵收的法定條件有三項：

①　為了公共利益的目的；

②　必須嚴格依照法律規定的程序；

③　必須予以公正補償。

282.2.2拆遷行政許可法律關係。

（1）拆遷許可證的申請和發放程序要求：

①　根據法律規定，拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。申請行政許可是進行房屋拆遷的前置程序。

②　申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門申領。

③　拆遷人應提交下列資料：

A. 建設項目批准文件；

B. 建設用地規劃許可證；

C. 國有土地使用權批准文件；

D. 拆遷計劃和拆遷方案；

E. 辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。

④　市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查；經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。

（2）對違章建築的行政處罰。

①　強制拆除。《中華人民共和國城鄉規劃法》第68條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門採取查封施工現場、強制拆除等措施。”

②　強制拆除等措施必須交由具有執法權的人民法院執法部門。地方人民政府在行使這項權利的時候，要充分保護當事人正當、合法的權利。對行政處罰不服的，當事人仍然可以提起訴訟。

（3）強制拆遷。被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，縣級以上人民政府可以作出責令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。

（4）城市房屋拆遷的行政裁決。

拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。

282.2.3裁決是訴訟的前置程序。根據國務院的《城市房屋拆遷管理條例》和最高人民法院的2005年第9號司法解釋規定，拆遷安置補償糾紛不經裁決直接訴訟的，法院不予受理。

第二節　城中村改造過程中的法律業務

第283條　土地使用權及地上附著物權屬的確認

對改造範圍內土地利用現狀要進行勘測，主要包括：

（1）改造範圍內土地權屬、集體土地、國有劃撥土地、國有出讓土地（含年限）的範圍、面積、位置、用途（用途如村民住房用地、市場用地、鄉鎮企業用地）等情況，需附圖說明。

（2）提供土地證複印件。同時地上附著物的權屬確認，由實際權屬人提供相應的權屬證明以及附著物的概括，然後交由當地土地管理部門審核以確定補償標準。

政府與城中村集體經濟組織或者開發商簽訂拆遷改造框架協議問題。

第284條　政府與城中村集體經濟組織或者開發商簽訂拆遷改造框架協議

框架協議的意義

284.1對村集體經濟組織或者開發商改造地位的確認。

284.2對村集體經濟組織或開發商的權利範圍以及改造計劃性質給予確定。只有簽訂了相關的改造框架協議，才使得改造者的地位得到確認。

284.3確認該改造計劃的性質。因為正常的房地產開發的資金來源與城中村改造項目的資金來源有著明顯不同，同時就地價以及相關配套項目的辦理，均有著很大程度上的優惠，而律師的介入，就是幫助起草相關的改造協議，並協調相關的法律關係。

第285條　拆遷改造主體資格的確定及拆遷許可證辦理

285.1確定拆遷人主體。拆遷涉及後面項目的改造，拆遷是改造的基礎條件，以什麼主體辦理拆遷許可證，以及如何辦理，這些關乎民事權利和義務的主體，需要慎重考慮。律師應當提供相關的法律意見以及協助委託人辦理。

村內股份制合作企業自行改造建設及與他人合作的改造建設。

（1）自行改造。其特點是自行申報，主體清晰，資金自籌獨享政策優惠，回遷安置的成分單一，便於管理。可自行拆遷或委託拆遷公司拆遷。

（2）與他人合作改造。受託律師應至少做到：

①　明確利益分配和責任分工以及如何承擔拆遷風險的問題。

②　律師需要提供相關法律意見和確立相關協議的關注點。

③　明確談判的焦點。

285.2村外其他機構參與城中改造競拍過程中的法律問題：

285.2.1應做好招標文件的起草以及招標或掛牌成功后協議的簽署。

285.2.2關注招投標程序的合法化問題。

第286條　拆遷中的證據保全

286.1城市房屋拆遷過程中以下幾種情況應注意採取證據保全

286.1.1對產權不明的房產如何進行拆遷。

（1）拆遷產權不明確的房屋，拆遷人應當提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。

（2）拆遷前，拆遷人應當就被拆遷房屋的有關事項向公證機關辦理證據保全。

286.1.2對代管房屋的證據保全。

（1）代管人亦屬於被拆遷人，但由於代管人對被拆遷房屋沒有所有權、處分權、在所有權人不在的情況下，拆遷人應就被拆遷的房屋面積、建築材料的構成、房屋的新舊程度等有關證據進行保全。

（2）如果代管人是房屋拆遷主管部門的，補償、安置協議必須經公證機關公證，並辦理證據保全。

286.1.3對有產權糾紛的房屋的證據保全。

（1）拆除產權有糾紛的房屋，在房屋拆遷主管部門公布的規定期限內糾紛未解決的，由拆遷人提出補償安置方案，報縣級以上人民政府房屋拆遷主管部門批准后實施拆遷。

（2）拆遷前，房屋拆遷主管部門應當組織拆遷人對被拆除房屋作勘察記錄，並向公證機關辦理證據保全。

286.1.4對設有抵押權的房屋的證據保全。

（1）對拆除設有抵押權的房屋實行產權調換的，應由抵押權人和抵押人重新簽訂抵押協議。

（2）如果雙方在房屋拆遷主管部門公布的規定期限內達不成協議的，由拆遷人按有產權糾紛的方式實施拆遷，並進行相應的證據保全工作。

286.1.5對租賃房屋的證據保全。

（1）拆除出租住宅房屋，應當實行產權調換，原租賃關係繼續保持；

（2）因拆遷而引起變動原租賃合同條款的，應當作相應修改；

（3）應對原租賃合同、產權變更書、變更后的租賃合同等作必要的證據保全。

第287條　對拆遷造成停產、停業的經濟補償

287.1因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的，拆遷人應該給予適當補償。

287.1.1適用範圍只限定在產權調換。

287.1.2適當補償的標準由各地具體規定，實際操作中可以委託評估機構進行評估。

287.1.3作價補償的由評估機構在評估時考慮由拆遷引起的經濟損失。

第288條　拆遷擔保房屋

288.1如果抵押房屋拆遷，選用了貨幣補償方式，應當先由抵押權人和抵押人協商重新設立抵押權或者先償還債務，使抵押房屋原有的抵押權消失，被拆遷人方能向拆遷人領取補償金。

288.2如果抵押人和抵押權人不能訂立新的抵押協議或者不能清償到期債務，拆遷人有權暫不支付拆遷補償金。

288.3按照《合同法》的相關規定，拆遷人和被拆遷人都有及時通知抵押權人的義務。有的地方則有具體規定，對沒有在拆遷期限內與抵押權人重新設立抵押或者清償原債務的，對其補償款由拆遷人交公證機關或房屋拆遷管理部門提存或代保管。

288.4所得的拆遷補償金屬於抵押財產。房屋抵押權因房屋被拆遷而消滅，其補償金作為抵押財產，使抵押權人的權益得到保障。

第289條　抵押房屋拆遷採用產權調換方式的操作。

如果被拆遷人在抵押房屋拆遷時，選用了產權調換方式，其補償操作應注意以下幾點：

（1）抵押人和抵押權人應當就產權調換后的房屋作為房屋抵押物而重新簽訂抵押合同。新的抵押合同必須依法成立並登記生效。否則，拆遷人不得與被拆遷人訂立拆遷補償安置協議，即使訂立也因違反擔保法的規定而無效。

（2）抵押權人與抵押人在拆遷期限內達不成新的抵押協議的，該房屋視為產權有爭議的房屋，由拆遷人提出拆遷補償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。拆遷前，房屋拆遷管理部門應當組織拆遷人對被拆遷房屋作勘察記錄，並由拆遷人向公證機關辦理證據保全。

（3）抵押房屋拆除未達成新的抵押協議，抵押權人應及時提起訴訟，避免債權落空。當然，拆遷人也可主動起訴，要求法院確認原抵押合同無效或撤銷原抵押合同，維護自身之合法權益。

第290條　拆遷共住房屋的操作

290.1被拆遷的共有人確認。

290.1.1住宅房屋拆遷，對被拆遷戶的劃分標準是以房屋產權證為準，按照房屋所有權證上分割的份額，給予補償。

290.1.2共同居住但房產證上未註明的，如長期居住、單獨立戶的，可以作為獨立房屋使用人給予補償。

290.1.3其共有人不在拆遷範圍內長期居住，或者其住房不能獨立使用，或者沒有單獨立戶的，只能給予房屋所有權人補償。

第291條　常見的律師業務內容

291.1盡職調查，提供法律諮詢意見。

291.2代為辦理政府審批法律手續。

291.3對項目開發融資提供法律意見，起草、審查融資協議，參與商業談判和簽約，協助處理融資過程中的爭議。

291.4對項目補償安置出具法律意見，參與拆遷補償談判，起草、審查拆遷補償安置協議，協助處理拆遷補償糾紛。

291.5出具合作建設方案和風險控制的法律諮詢意見，對合作方進行資信調查，參與合作建設談判，起草，審查合作建設合同。

291.6對拆遷人與合作方新設聯合開發公司的，提供從公司設立、機構設置到申請工商註冊登記等全過程的專項法律服務。

291.7對違法建築物申報登記、申請補辦確認產權手續提供服務。

291.8就項目土地使用權事宜，起草、審查《土地使用權出讓合同》，協助辦理出讓手續。

291.9就項目建設規劃、施工許可等提供法律諮詢意見。

291.10對項目改造所涉城管、環保、公安、民政等其他行政許可事宜，提供法律諮詢意見，參與辦理相關手續。

附則

第292條　本指引根據2009年6月20日之前國家頒布實施的法律、行政法規、規章、司法解釋及其他相關文件的規定，結合當前律師辦理土地實務操作方法制定。若國家的法律、法規及規範性文件發生變化，應以新的法律、法規及規範性文件為依據。

這一概念包括以下幾方面含義：

(一)土地法是由國家制定或認可並以國家強制力保證其實施的規範。

(二)國家制定或認可的有關土地法律規範，對全社會成員都具有普遍的約束力，任何單位和個人都必須嚴格遵守，對違反土地法律規範的行為，必須依法處罰，以保證國家土地法律的貫徹實施。

(三)土地法調整的對象是人們在開發、利用、整治和保護土地的過程中所發生的各種社會關係，即土地關係，包括土地所有關係，使用關係、收益分配關係，權利義務關係等。

(四)廣義上的土地法是調整土地關係的法律規範的總稱；狹義上的土地法是指某一個特定的土地法規，如土地管理法。

1947年9-10月中共中央召開了全國土地會議，制定了《中國土地法大綱》，宣布“廢除封建性及半封建性剝削的土地制度，實行耕者有其田的土地制度”。1949年9月，《中國人民政治協商會議共同綱領》中規定：中華人民共和國必須“有步驟地將封建半封建的土地所有制改變為農民的土地所有制”。1949年中華人民共和國成立以後，根據土地改革實踐和立法經驗，中央人民政府於1950年6月30日公布了《中華人民共和國土地改革法》。1950年11月，政務院公布了《城市郊區土地改革條列》和《土地改革中對華僑土地財產的處理辦法》，對大城市郊區和華僑的土地改革問題作了具體規定。為了保證國家建設用地，1953年政務院公布了1957年修訂）。1956年3月，全國人民代表大會常務委員會第33次會議通過的《農業生產合作社示範章程》第3章（第17條至24條），對土地使用制度作了專門的規定。1956年6月，第一屆全國人民代表大會第三次會議通過的《高級農業生產合作社示範章程》第3章規定了入社的農民必須將私有的土地轉為合作社集體所有。同時，還規定了“抽出一定數量的土地分給社員種植蔬菜”。在農村實行人民公社化后，1975年和1978年的中華人民共和國憲法都規定了農村土地為基本核算單位的生產隊集體所有。1982年12月公布的《中華人民共和國憲法》明確規定：“農村和城市郊區的土地，除有法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地，也屬於集體所有。”“任何組織或者個人不得侵佔、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”《國家建設徵用土地辦法》

①關於土地所有權、佔有權、使用權、經營權的規定。在西方發達國家還有土地買賣、租賃、轉讓、繼承和典當等法律規定。這些都是土地法的核心部分，是其他土地立法的前提。

②關於土地規劃、利用和保護等方面權利義務關係的規定。經濟發達國家都有這方面的立法，特別是現代經濟發展中，環境保護、水土保持和維護生態平衡等方面的立法普遍引起各國的關注。

③關於公共設施和現代化佔用和徵用土地方面的規定。這方面的法律問題日趨尖銳，特別是人多地少的國家更重視這方面的立法。

④關於土地管理方面的規定，包括土地管理機關和土地測量、登記、統計、發證、檔案等方面的法律規定。

奴隸制國家就制定有關於土地所有和使用的法律。公元前20世紀，《蘇美爾法典》、《中亞述法典》都有田園繼承權等土地關係的法律規定。公元前18世紀，《漢穆拉比法典》中也有許多關於土地佔有、租佃的規定，如第45條規定：“自由民以其田租與農人佃耕，並將收取其田的佃金”。公元前451年-前450年古羅馬的《十二銅表法》第七表是專門的“土地權力法”。公元前3世紀，印度《摩奴法典》之八也是專門的土地關係法。在中國，《周禮》記載，西周奴隸制國家的法律規定，周天子擁有土地的最高所有權，只有天子才有權將土地分給諸侯，諸侯再分給大小貴族佔有和使用，不準買賣和自相授受。

封建社會

許多國家的法律都確認和維護封建土地所有制。

法蘭克查里大帝頒布《查里曼莊園敕令》，推行采邑分封制度。1215年英國大憲章重新確認了封建貴族和教士的權利，保證貴族和騎士的封土繼承權。在東方，土耳其、印度、朝鮮、日本的封建帝王也都是通過頒布法律、詔書、敕令等確認其封建土地制度。中國是土地立法最多的國家之一。如春秋戰國時期，魯國的“初稅畝”、齊國的“相地定籍”、秦律的“廢井田，開阡陌”等，都是確認以經營“私田”開始的封建地主土地所有制，以後的中國歷代封建王朝都頒布了大量關於土地的律、令、詔、敕等，進一步確認了封建地主土地私有制。如秦始皇下令“使黔首自實田”。《秦律十八種》中的《田律》，詳細規定了國家對農田、水利、山林、苑囿的管理制度。《漢律》規定：官田（皇室佔有的土地）禁止買賣，民田（地主佔有的土地）允許買賣和繼承。公元280年西晉公布有《占田法》。從北魏太和9年(公元485年)到唐初（公元7世紀），各封建王朝都頒布有均田令，規定地主可依奴婢和耕牛數量受田。以後的《元律》、《大明律》、《大清律》對土地制度都有詳細的法律規定。進入資本主義社會，各國先後制定了有關土地法規。

辛亥革命后，孫中山曾提出“耕者有其田”的口號。1926年國民黨政府通過的政綱，提出了“二五減租”（即減輕佃農田租25%）。在中國共產黨領導的革命根據地和解放區，人民政權為了廢除封建地主土地所有制，曾先後制定一系列的土地法。如1928年12月制定的《井岡山土地法》、1929年4月制定的《興國土地法》和1931年頒布的《中華蘇維埃共和國土地法》。

法律

《中華人民共和國土地管理法》，《中華人民共和國農村土地承包法》，《中華人民共和國城市房地產管理法》等。

行政法

《中華人民共和國土地管理法實施條例》，《土地登記規則》，《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》等。