友好仲裁

友好仲裁(amiable composition或ex aequo et bono)的概念為西方首創。“amiable composition”源於法國法律用語“amiable compositeur”，即友好調停者(amiable相當於英文中的amicable，意為友好)，在仲裁中指具有較大自由而不須遵從法律規則的仲裁員，能夠依據公允善良原則(ex aequo et bono)作出裁決。“ex aepuo et bono”則為拉丁語，其中aequo有公平、衡平的涵義，而bono更接近於善意、誠信之意。

因此友好仲裁的涵義有兩個相互聯繫的方面：其一，仲裁員或仲裁庭被賦予更大的自由裁量權。通常地，仲裁員並不被允許像審判中的法官那樣擁有不適用法律規則的自由裁量權，但友好仲裁的出現打破了這一常規。其二，這種自由裁量權並非毫無限制的。首先它建立在法律規則的適用無法保證實質公正的基礎上，並且須有當事人的明確授權，其次，不適用法律規則並不意味著可以濫用職權任意裁決。仲裁員的職權被限定在公允善良原則的調整範圍內。因此，從某種角度上說，法律原則代替了規則的適用，這在仲裁實踐中同樣是一種創新。

友好仲裁本身是國際商事仲裁雙重性質的最好體現，並且其特殊性又充實和發展了國際商事仲裁理論。一方面它具有極強的契約性：當事人用協議選擇友好仲裁，也就間接地放棄了依法仲裁，於是具體法律規則的適用隨即被摒除，而採用當事人通過協議或同意而決定的公平合理原則作為適用於仲裁的“實體法”進行仲裁。從另一個角度來說，友好仲裁也有著某種司法性或者說准司法性：仲裁庭和仲裁員的許可權和仲裁裁決的效力及執行同樣有賴於執行地國的法律，執行地國法律是否承認友好仲裁以及在何種程度上承認它對於其能否順利進行有著重要意義。作為國際商事仲裁的一種形式，友好仲裁所體現的司法性也有其特殊之處，而且顯而易見的是，其契約性在這雙重屬性中佔據了主導地位，這也正順應了國際私法和國際商事仲裁的發展趨向。2001年7月1日，國際商會頒布了《國際商會友好的爭端解決規則》(Amicable Dispute Resolution Rules)，取代了其1988年1月1 日實施的《調解規則》。值得注意的是，這個“ADR”不同於我們從前所說的ADR，用Amicable取代Alternative一方面是基於仲裁的強制效力與其他非訴訟方式有所區別，另一方面也反射出國際社會對“友好”的爭議解決方式日漸重視。所有這些都預示著友好仲裁廣闊的發展前景。

但另一方面，友好仲裁卻由於有一些操作上的困難而面臨尷尬的前景，這些困難主要有：其一，只有在當事人授權的情況下，仲裁員或仲裁庭方有權以友好公斷人的身份或以公平合理原則仲裁，若協議無此規定，至少必須有當事人事後明確的合意，否則仲裁方無權擅自為友好仲裁。這對當事人協議提出了更高的要求。其二，鑒於友好仲裁通常以公平合理原則、誠實信用原則為仲裁依據，實際操作中很難適用，從而對仲裁員本身的素質做出了更高的要求。其三，對於友好仲裁的裁決來說，能否順利執行還有賴於執行地國法律是否承認友好仲裁，這對於仲裁申請人和仲裁庭來說，都增加了一道無形的屏障，適用起來並非易事，隨心所欲很難做到左右逢源。

當然，從推進仲裁製度改革的角度講，上述困難並不能成為否認友好仲裁的借口，相反，正是因為有更高的要求，仲裁員才能更好地發揮自身優勢，對當事人間的爭議作出更公正的裁決，仲裁方式也才能更適應現代社會政治經濟的發展和仲裁製度改革的需要。具體地說，正因為對當事人協議作出了更高的要求，才能督促當事人對仲裁協議或合同中的仲裁條款加以重視，使仲裁方式深入人心。也正因為對仲裁員的素質提出了更高的要求，仲裁員的隊伍才會逐漸優化，仲裁的水平才會不斷提高。至於承認和執行的問題，涉及到各國各地法律傳統和仲裁製度各不相同，向來是棘手的難題，並不成為否認友好仲裁的借口。

正如國際商事仲裁是隨著國際商務實踐的發展而異軍突起的一樣，友好仲裁也在仲裁實踐中引起中外立法者和學者的重視。二十世紀以來，普通法系和大陸法系的許多國家都在立法中針對這種特殊形式的仲裁做出了規定。不同的立法表述形式正反映了各國對於友好仲裁所持的不同態度和相對應的規制方式。

國際上制定的適用於國際商事的仲裁規則多數也承認，只要雙方當事人同意，仲裁庭可進行友好仲裁。最早見於1961年的歐洲國際商事仲裁公約第7條的規定。之後的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則(1976)》第 33條第2 款指出：仲裁庭僅在當事人雙方明示授權和適用於仲裁程序的法律允許時，方得運用友好仲裁或按公允及善良原則進行裁決。具有廣泛影響的1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》第28條第3款也對此作出了明確規定。此外，1965 年關於解決各國和其他國家國民間投資爭端的公約第42條第3款，《世界知識產權組織仲裁規則(1994)》第59條第1款，《國際商會仲裁規則(1997)》第17條第3款，國際商會/國際海事委員會(ICC/CMI)國際海事仲裁規則(1978)第10條第2款也都有類似規定。

國際商事仲裁實踐的發展和立法間的相互借鑒使得對於友好仲裁的立法有著某些共同之處。首先，作為對仲裁事項裁決的依據，仲裁適用實體法規則體系是友好仲裁之歸依。其次，都對友好仲裁的適用作出相近的嚴格限制，即當事人明確授權。至於授權的時間，立法中或有差別，但通常須在提交仲裁前進行；有些則指明在作出裁決前授權即可，如《德國民事訴訟法典》。最後，友好仲裁在仲裁立法中多被列入仲裁適用實體法的範疇(如前述)，而在這一體系中，其位次幾乎是固定的：作為依法仲裁的補充列在較末的位置，表明了當事人意思自治的有限性。

當然，這些立法在許多方面表現出各自不同的特點。第一，正如前面所列舉的那樣，各個立法的表述不盡相同，有些把友好仲裁劃分為兩個不同的方面：仲裁員作為友好仲裁人仲裁，和依據公平合理原則仲裁。有些則只提到前者，或只提到後者。應當注意的是，這些表述的差別反映了不同立法在友好仲裁內涵和適用方面本質的差別。第二，有些立法對於友好仲裁的適用區分國內仲裁和國際仲裁而給予不同的規定，而另外一些立法，或者說是大部分立法，則將其限定在國際仲裁的框架內。如義大利民事訴訟法典的仲裁部分中，在第四章裁決和第六章國際仲裁兩章中分別規定了友好仲裁的仲裁方式，前者將其作為依法仲裁的一個例外規定，後者則將其擺在與依法仲裁併行的高度。第三，各立法均從某種角度肯定友好仲裁是當事人賦予仲裁員/仲裁庭的某種特殊權力，並因此帶來了它們的特殊職能。但對於這種權力究竟是賦予仲裁員還是仲裁庭，則有不同意見。立法在這方面表現出了明顯的分歧，如依據《義大利民事訴訟法典》的規定，獲得相關權力的主體為仲裁員(arbitrators)。而依據《德國仲裁機構仲裁規則(1992)》則為仲裁庭(arbitration tribunal)。需要指出的是，許多翻譯文本都忽視了它們的不同，將仲裁員和仲裁庭混用，造成極大的誤解。事實上，仲裁庭的權力和仲裁員的權力並不是完全相同的概念，如果不加區分，勢必造成實踐中的許多障礙。

友好仲裁適用的前提條件是當事人授權，這一點理應得到公認。在1979年國際商會仲裁院在奧地利維也納作出的一項裁決中，仲裁員在沒有獲得當事人授權的情況下，依據公平合理原則對代理人(土耳其公司)由於被代理人(法國公司)終止合同而受到的損失作出了裁決，裁定後者支付一筆損失費用。法國公司以仲裁庭越權審理為由向奧地利法院提出撤銷裁決的申請。此後該裁決經過一波三折終被撤銷，耗費了大量時間和精力。可想而知，如果當事人的仲裁協議曾作出明確授權，這些麻煩便可避免；並且，在本案沒有授權的情況下，法、奧法院判決維持的理由在於他們認為該項仲裁併非友好仲裁，而是適用一般商人法的結果。因此，當事人的授權對於友好仲裁的啟動不僅重要而且必需。

需要指出的是，當事人的這種選擇理必須遵循意思自治原則本身的限制。具體說來，應有相關立法規範當事人授權仲裁員進行友好仲裁的協議，並賦予仲裁員相應的裁量權，裁定協議的有效性。筆者建議，對此類協議有效性的判斷應當建立在以下兩個方面：

(一)形式上(關於選擇的方式和時間) 友好仲裁所要求的當事人對仲裁員依據公允善良原則進行仲裁的授權實際上相當於對仲裁法律適用的選擇。各國仲裁法以及國際仲裁機構的仲裁規則無一例外地對這種選擇作了明示的要求，而不論其立法表述中是否有類似的明確措辭。在沒有明確授權的情況下，仲裁員無權摒棄具體規則而適用一般法律原則進行仲裁。

涉及當事人授權時間的問題是：(1)當事人在提交仲裁后裁決作出前是否能夠為此授權?(2)當事人能否通過授權變更原來選擇的法律？對於第一個問題，儘管大多數仲裁法及仲裁規則未作明確規定，但依據國際社會對合同法律適用選擇的態度，可推知這種授權不須受限。而對於第二個問題，同樣從合同的角度看，變更應當說是被允許的。並且這種變更的獲准從爭議解決的立場出發無疑是合理的。

(二)實質上 一方面，考慮到可執行性的問題，友好仲裁的適用不能違背強行法律規定和有關國家的公共秩序，首先，當事人的授權不得免除屬於公序良俗的強制性規定的效力。所謂公序良俗規定，一般而言有競爭法、外貿強製法規、匯率法或進出口管制等類法規，另外有關國民公共保健或安全秩序等亦屬之。其次，由於仲裁裁決的強制效力源自其強制執行力，友好仲裁只有在能夠被承認和執行的情況下才有存在的價值。仲裁員應當審查特定案件本身適用友好仲裁的可執行力，並以此為依據判斷當事人授權條款的有效性，作出是否進行友好仲裁的裁定。

《聯合國國際貿易法委員會示範法》起草過程中提到了三條限制或稱指導，其中只有一條(trade usage)被採納寫入第28條。另外兩條是：(1)仲裁員，即便在友好仲裁中，應當儘力保護裁決在與其有密切聯繫的國家的可執行性；(2)應當遵守強行法律規定，以保證不違背公共秩序。學者指出，未被採納主要是因為要為被授權作友好仲裁的仲裁員的權力下一個全面的定義存在很大困難。因此法律對於仲裁員的許可權作出明確的規定是至關重要的。

另一方面，同為非內國規則的一般商人法，尤其是其中的貿易慣例理應為友好仲裁員所遵從；仲裁庭同樣應適用當事人約定的所有慣例。同時，當事人之間的合同條款也不能棄之不顧，因為當事人授權仲裁庭友好仲裁，並不能使仲裁員獲得變更合同條款的權力，其權力僅在於依公平觀念對合同條款及其效力作出適當調整。聯合國國際貿易法委員會示範法及仲裁規則均要求，仲裁庭在依法仲裁和依公平善意原則進行仲裁時，應當依據合同條款，並考慮適用於特定交易的貿易慣例。