量刑建議權

量刑建議權是公訴人依照法律所享有的在庭審過程中向法官提出量刑建議的權力。量刑建議權是國家意志的體現，它屬於公訴權的內在組成部分，是一種基於刑罰請求權的司法請求權。具有如下本體屬性：

1、量刑建議權是基於公訴權的下位權能。量刑建議權源於公訴權，而公訴權又直接來自於刑罰權。刑罰權是國家對犯罪人適用刑罰，藉以懲罰犯罪人的權力，具體說來，刑罰權包括制刑權、求刑權、量刑權和行刑權四個方面的內容。從權力淵源上看，刑罰權是公訴權存在的基礎，公訴權是量刑建議權存在的基礎。公訴權不僅為刑罰權的實現提供了可能性依據，同時為量刑建議權的存在提供了正當性依據。

2、量刑建議權是公權力而非私權利。沒有國家對刑罰權的壟斷就不會有公訴的出現，而量刑建議作為公訴權的一部分，是國家通過相關法律賦予特定人或特定機關行使的權力。因此，這裡所說的量刑建議權是來自國家的、為維護社會秩序而設立的追訴犯罪的權力。它具有象自訴權等私權利所沒有的國家意志性、統一性以及與刑罰距離的進一步拉近等特性。在自訴案件中，被害人及其法定代理人、近親屬享有自訴權。自訴權與公訴權同樣都是來源於刑罰權的一種權力，兩者在內容上是一致的，只是分屬於不同的主體而具有了不同的權力特性。因此，與公訴權中的量刑建議權相呼應，自訴人在自訴案件中也享有類似的量刑請求權。

3、行使量刑建議權的主體是由代表國家行使追訴權的公訴人或公訴機關。量刑建議權作為來源於刑罰權的一種派生權力，具有刑罰權的國家壟斷性。國家是抽象的，因此其權力的行使必然要通過國家授權的機構或個人實現，而這種機構或個人行使該項權利的時候是以國家的名義出現的。

4、量刑建議權的內容是公訴機關或者個人請求法官對被告人在定罪的基礎上處以特定的或一定幅度內的刑罰。定罪請求權和量刑建議權是公訴權的重要內容，前者是請求法官確認被告人的行為構成某一種罪名，後者是在前者的基礎上提出對該被告人怎樣處以刑罰的較為具體的意見。

5、量刑建議權是一種司法請求權，它不具有終局性。從根本上講，量刑建議權是刑事訴訟的一方根據自己的認識向居中裁判的法官所提出的對另一方進行制裁的請求，只不過提出這種請求的人是國家的代表，這是它不同於其他訴訟請求的地方。但是量刑建議權與其他訴訟請求一樣，是不具有最終結論性的。與之相對應由法官專門享有的量刑裁量權才具有終局性，法官在或接受或否定量刑建議的情況下對被告人的行為及其責任作出自己的判斷和評價。以此為基礎還可以得出量刑建議權的另外一些特點，如主動性、相對的主觀性等。

6、量刑建議權也體現了檢察機關司法監督的職能。憲法和刑訴法賦予了檢察機關在刑事訴訟中行使司法監督的權力，這種監督是全方位，量刑結果作為法院司法裁判的重要組成部分理應是檢察機關司法監督權的對象之一。因此，檢察機關對於法院量刑畸輕畸重的，可以提起抗訴，這是事後監督。量刑建議權儘管是一種不具有終局性的司法請求權，但是由於檢察官在訴訟中所具有的司法監督者的身份，因而對法官在量刑上的自由裁量權具有較大的制約性，這也是對法院量刑的事前監督。

（一）合憲性與合法性理論

關於中國的檢察機關在公訴案件中行使量刑建議權的法律依據問題，有人認為法律對此是沒有授權的，原因是刑事訴訟法沒有明文規定檢察機關可以在法庭審判中行使量刑建議權。對此應當從合憲性和合法性兩個方面來考察。首先，檢察機關作為公訴人行使量刑建議權是符合憲法精神的。中國憲法第一百三十一條規定：人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。公訴權是檢察權最為重要的內容之一，而量刑建議權與定罪請求權又是公訴權的重要組成部分，因此檢察機關行使量刑建議權是行使檢察權的應有部分。其次，檢察機關在法庭審判中行使量刑建議權與刑事訴訟法的規定並不衝突。修改後的刑事訴訟法第一百六十條規定：經審判長許可，公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見並且可以互相辯論。定罪是量刑的基礎，量刑是定罪的結果。在法庭審判中，公訴人的任務就是要向法庭證明被告人犯罪行為的存在，並以此為基礎要求法庭對被告人判處相應的刑罰。那麼在庭審中，公訴人對案件情況發表意見，當然應當對於定罪和量刑兩個問題講明自己的看法。所以，中國的公訴人行使量刑建議權符合憲法和刑事訴訟法的精神，具有合憲性與合法性基礎。

（二）法的發展理論

法的發展理論是建立和完善檢察官量刑建議制度的法理學基礎。在對域外大陸法系以及英美法系量刑建議制度的考察中，作為一項具有獨立價值的法律制度，其在中國的移植與本土化無疑具有現實的意義與緊迫性。現行刑事訴訟司法實務中，公訴人在法庭上發表量刑意見、提出量刑建議，只是根據被告人的行為所具有的從重、從輕、減輕或免除處罰的情節提出一個籠統的建議或者根本不提。這遠非法治意義上的量刑建議。中國檢察官的量刑建議之所以沒有形成一個獨立而完整的法律制度，是由於中國的法律傳統和現有的法律制度中缺乏相同或類似的法律規範，這就會遇到法的移植問題，這也是法的發展過程中所必然會面臨的問題。

（三）人權保障的憲政理論

憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態或政治過程。保障人權是憲政的最終歸宿。憲政是發展人權的手段，沒有憲政實踐，人權的保障就只能停留在憲法條文的靜態之中，而不可能表現在公民的實際享有之中。量刑建議權是公訴權的一部分，為刑事訴訟中代表國家進行控訴的檢察機關所享有。這項權利的行使具有保障公民的基本權利的終極意義。首先，量刑建議權的行使在客觀上是對法院裁決的監督。法院裁決是解決社會紛爭的最後救濟手段，因此法官的裁判權就成為國家最具權威的權力。"一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條亘古不變的經驗。法官的權力如果被濫用，對社會秩序、對公民基本權利的傷害是難以彌補的。任何一種訴訟，不公正的裁判至少要損害糾紛一方甚至雙方的正當利益，特別是刑事訴訟的最終結論，因為直接導致當事人財產、自由乃至生命這些基本人權的損失，其不公正對公民的損害往往是不可逆的。量刑建議權本身所體現的檢察機關對法院裁判權的監督以及其所引起的更為清晰的公眾監督，是對與刑事訴訟結論有利害關係的公民的基本權利的保障手段之一。其次，量刑建議權作為公訴權的組成部分，是國家對於犯罪行為的追訴權，也是對被犯罪行為所侵害的被害人及其所賴以生存的正常的社會秩序的保護。量刑建議權作為對犯罪人進行懲罰的一項司法請求權，正是國家對公民享有基本權利的生存環境和基本權利本身的保護。再次，量刑建議權所具有的實體公正和程序公正的獨立價值是對被追訴人獲得公正審判和判決的保障。

（四）訴訟原理理論

訴訟原理理論要求檢察官不僅擁有定罪求刑權，還應當擁有量刑建議權，公訴人應當明確的向法官表達對被告人適用具體宣告刑的建議。

刑事訴訟作為一種訴訟，其結構必定是起訴方和對應的應訴方，與居中裁判的法官構成的一種三角形的關係。而理想的訴訟關係中法官的中立性和消極性是必須強調的，法官與起訴方和應訴方的距離是相等的，法官不代表也不偏袒雙方中任何一方的利益，也就是我們所說的控、辨、審三方的等腰三角形的結構關係。按照訴訟職能區分的原理，法官、公訴人、被告人在審理案件的過程中各司其職，三方的職能不應集中或混淆。在訴訟職能的區分中，最容易產生問題同時也是最重要的一點就是控審分離。在刑事訴訟中，裁判方和控訴方都是各自由一個國家機關來擔任的，不可否認，由於它們產生的原因和權力來源是一致的，那麼它們之間存在著天然的親和力，這也就是二者職能容易集中或混淆的基礎。在控審職能不分的刑事訴訟中，直接受到傷害的就是被告人。與公訴方相比，被告人處於極大的劣勢中。他對抗的是公訴方，而後者所代表的是強大的國家，享有國家所提供的形式多樣的司法資源作為追訴力量。在這種情況下，作為裁判方的法官如果再喪失其超然、消極的態度而主動承擔起控訴方的某些追究職責，那麼被告人除了坐以待斃以外，別無選擇。所以說，控訴與審判職能的分離，無疑是刑事審判中的職能區分賴以維持的首要保障。控審分離中的一項重要原則是不告不理的原則。具體而言，這一項原則包括四方面的含義：（1）刑事追訴權和裁判權分別由兩個國家專門機構各自獨立行使。（2）法院的審判必須在檢察機關提出合法的正式起訴的前提下才能開始進行。（3）法院審理和裁判的對象和範圍必須僅限於檢察官的起訴書所明確記載的對象和範圍。（4）由國家追訴機構所認定的案件事實一旦被載入起訴書之中，就接受另一個獨立的國家裁判機構的評價和審查。由此可以看出，刑事審判程序從啟動到形成裁決結論，檢察機關所承擔的職責就是啟動審判程序，向法官指明被告人的犯罪事實並請求法官據此裁判，而法官的職責則是充分聽取了控訴方的控訴和辯護方的辯解後作出裁判。控訴方履行控訴職權是法官行使裁判職權的前提和基礎。

中國修訂后的刑事訴訟法，以人權保障為指導思想，對刑事訴訟的模式進行改造。新刑訴法通過引進、移植當事人主義訴訟中的對抗制因素，增強庭審中控辯雙方的對抗性，減少法官的職權因素；通過加強和擴充被告人的訴訟權利，使被告人的訴訟地位和防禦能力得以提升。這些改革進一步地體現了控審分離的精神，由此塑造了一種帶有當事人主義特徵的新型訴訟模式--控辯式訴訟模式。作為公訴方的檢察機關，在刑事訴訟中承擔著向法院提起訴訟啟動審判程序和在庭審中向法官控訴被告人的職責。在這種背景下來討論公訴人的量刑建議權的問題並不困難。從法官裁判的被動性來講，無論是民事訴訟還是刑事訴訟，裁決都必須在當事人的請求和抗辯的基礎上進行。在刑事審判中，公訴人在法庭上向法官指明了被告人的行為事實后，以此為基礎進一步向法官提出被告人所應承擔的刑事責任的請求，是順理成章的事情。公訴人向法官提出量刑建議，其實質是在國家與被告人雙方的利益衝突中，公訴人向法官指控了被告人侵犯了其所代表的公益的事實之後，而從公益的角度指出被告人為此所應當付出的代價。要求法官根據指控定罪是定罪請求，而要求法官在認定犯罪的基礎上裁決被告人負應負之責則是量刑建議。後者同前者一樣，都是司法請求。公訴人將二者都向法官明確提出才算完整地表達了自己對案件的整體請求。作為控訴方，除了確認被告人的行為是某種犯罪以外，必定對其應怎樣來承擔責任有自己的意見和請求。如前所述，請求是裁判的基礎，法官在沒有控訴方明確的量刑請求的情況下，而主動裁判被告人負某種刑事責任，在一定程度上喪失了其應有的消極、被動的立場。因為法官本身對於是否應當對被告人判處刑罰和判處什麼樣的刑罰，是沒有也不應當有自己的要求的。美國學者格雷即認為：法官是一種由某一有組織的機構任命並且應那些主張權利的人申請而確定義務和權利的人。正是由於必須有一項向他提出的申請他才採取行動這一事實，才將法官與行政官員區別開來。儘管法律對某一犯罪行為有處刑的明確規定，但如果沒有公訴人的處刑請求，法官對被告人判處刑罰的決定就是一種沒有請求的裁決。有人認為，公訴人提出定罪請求后，即等於是提出了量刑建議，因為法律對每一個罪名同時也規定了量刑幅度。如果這樣的話，是不是公訴人只須在法庭上將被告人的行為事實陳述出來，連定罪請求也可以不提？因為對哪些行為被認為是犯罪，法律都有明確的規定，法官自然可以根據被告人的行為自己認定。答案顯然是否定的，因為只陳述事實而沒有請求，根本談不上是訴訟。有人擔心，公訴人在法庭上行使量刑建議權，會侵犯法官在量刑上的自由裁量權。同樣的道理，就象公訴人行使定罪建議權並沒有侵犯法官的定罪權一樣，量刑建議權的行使也不會侵犯法官的量刑權。因為無論是定罪請求權還是量刑建議權，都只是請求權，它們並不具有終局性。對被告人確認有罪和判處刑罰，決定權都在法官的手中。量刑建議只是公訴人自己對被告人所應承擔的刑事責任的看法。如果法官對此並不認可的話，他盡可以在法律規定的量刑幅度內自由裁量，就象他在聽取了公訴人的定罪請求后完全可以依職權裁判被告人無罪一樣。有人認為，公訴人行使量刑建議權會影響法官的裁判，這種擔心是不合理的。因為作為控訴方，他既然提起訴訟，就是要法官傾聽其請求，說服法官按照其請求進行裁決。我們不能一面允許公訴人提出訴訟請求，一面又要求其並不期望法官滿足他的要求，這是不合邏輯的。控、辨雙方在法庭上的行為目的都是試圖影響法官的判決，以期裁判結果能夠最大程度地有利於自己的或自己所代表的利益。這一點是不需要掩飾的。

一項權力的價值，是指這項權力在其行使過程中所能實現的積極的、有益的效果，又是人們據以評價和判斷一項權力是否正當、合理的標準。刑事訴訟從整體上應當實現的價值目標有兩點--正義和效率，因而考察量刑建議權的設置，也必須從它在整個刑事訴訟中是否具有正義和效率這兩個價值來進行分析。量刑建議權作為檢察機關行使公訴權的一部分，同刑事訴訟程序中的其他權力設置一樣，有其獨立的價值。

（一）實體正義與程序正義：量刑建議權的本體價值解讀

公訴人在刑事訴訟中有效行使量刑建議權，有助於形成公正的刑事裁決，實現刑事訴訟目的追求的實體公正與程序公正，這是對於量刑建議權價值的本體考量。

1、在刑事審判中，法官經過庭審過程中的指控、向被告人發問、質證、辯論等一系列過程，最終會對案件有一個自己的判斷。如果法官認為公訴人指控的被告人的行為確實已構成某種犯罪，那麼他就要在公訴人的請求下根據實體法的規定認定罪名成立；在此前提下，法官即可以在規定此罪名的條款中找到關於量刑幅度的規定，在法定的量刑幅度內決定被告人的刑種、刑期、執行方法等。也就是說量刑是法官的自由裁量行為。法律之所以規定法官的自由裁量行為，是建立在對一般公正和個別公正的辯證關係的認識的基礎上的。法律明確規定的沒有裁量餘地的事項體現了立法者對法律所裁判的對象的總的評價。而刑事審判的對象是人的行為，人是複雜的，其行為也是多變的，任何法律都不可能完美精確到其規定可以涵蓋所有案件中可能出現的一切具體情況的程度。某個法官在某個具體案件中將判決什麼，在實際事實中，要依許多情況而定。對所有這些情況都加以調查實在是辦不到的。……具體案件的所有特點--法官的品性、性情、生活哲學以及身體條件，對因果連鎖的真正理解來說，確實是重要的。如果訴訟中無需法官根據不同案件、不同參與人的不同情況來斟酌權衡、便宜行事的話，那麼所需要的就不再是司法人員，而是可以輸入案情后自動輸出判決的司法機器了。法官在法律規定的裁量範圍內針對每個具體案件中的不同情節、被告人個人的具體情況等做出各有差別的裁決，即體現了個案的公正。關於量刑的自由裁量權即是為了實現同種犯罪中不同個案之間的個別公正。

考察刑法分則中關於各個罪名的犯罪構成和刑罰的規定即可看出，由於刑法對刑罰所規定的幅度較大，因而在量刑環節上，我國法官的自由裁量權也較大。翻開現行刑法，即可以看到處三年以上十年以下有期徒刑、處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑、處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產、並處或者單處票證價額一倍以上五倍以下罰金等類似的規定。毫無疑問，法律規定的量刑幅度越大，個別公正實現的可能性也就越大，因為較大的量刑幅度為實際上千差萬別的同罪名案件之間實現結果上的區別提供了較為充分的空間。但是法官的量刑裁量權是一種權力，是權力就會有權力所共有的性格。孟德斯鳩的結論已成為對權力的經典評價："有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。

2、公訴人行使量刑建議權增強了刑事審判的對抗性。在刑事審判中，公訴人和被告人是一種互相對抗的關係。控辯對抗是社會主體刑事實體利益衝突在訴訟上的延伸。訴訟中控辯雙方的關係始終以實體利益衝突為內核，以程序性對抗為表徵；兩者互相依存，缺一不可。如親告罪或法律允許自訴的其他輕微犯罪，受害人若不起訴或撤回起訴或中途接受調解或與對方當事人和解，公訴案件若檢察機關做出了不予追訴的處理，就意味著實體利益衝突由於被害人或者國家對危害行為或行為人的諒解而歸於消失，程序性對抗由於缺少內核而無以形成或中途被消滅。又如法院的生效裁判，在終止了控辯雙方實體利益衝突的同時，程序性對抗也就不復存在。是故，實體利益衝突的存在始終是程序性對抗產生和存在的基礎和前提。公訴案件一經公訴人向法院提起訴訟，即意味著國家對於被告人及其行為的不原諒。作為控方的公訴人，其在庭審中的目標就是通過指控和辯論來說服法官認定被告人是有罪的並判處一定的刑罰，而被告人的目標則恰恰相反，他是要通過辯解使法官認為自己是無罪的，或者即使認罪，也要以各種理由試圖說服法官對自己處以盡量輕的刑罰，總之，是要使自己的自由、生命、財產受到盡量少的剝奪和損害。刑事訴訟法修改以後，形成了一種具有當事人主義訴訟模式特點的控辨式訴訟模式。在這種訴訟模式中，控辨雙方關係的對抗性特點得到了一定程度的體現。但這種特點目前只是在質證和定罪環節體現得較為充分，控辨雙方在量刑問題上並沒有形成爭論的氣氛。實現結果公正是通過程序公正來體現和保障的，沒有程序的公正就很難說會有實體的公正。實現結果公正的程序路徑應是：承認控辯雙方的不同利益，給予控辯雙方充分展示矛盾，闡述觀點、意見和要求的機會，裁判者在兼聽的基礎上作出裁判。也就是說，裁判結果的公正有賴於控辯雙方的程序性對抗，且對抗越充分，就越有利於公正的實現。公訴人在量刑問題上的傳統做法是在公訴意見中指出被告人所具有的從重、從輕、減輕等的情節，請求法官酌情裁判，但對於量刑並不提出具體意見。在這種情況下，由於控方沒有明確的量刑意見，作為辨方的被告人或辨護人無法有針對性地就公訴人的意見發表看法，只能提出自己對量刑的看法。實際上，控辯雙方說的是同一個問題，但形式上象兩條平行線，沒有交叉，沒有形成對話。在這種情況下，即使被告人或者辯護人想對量刑問題提出自己的意見，也是無的放矢。如果公訴人能夠在法庭上明確地提出自己對量刑的意見，辯方與公訴人意見不同的話，就可以有針對性地反駁公訴人的量刑建議，這樣就可以在量刑問題上與公訴人展開辯論，量刑環節即體現出了明顯的對抗性，刑事審判的抗辯性得到了加強。在辯論中，辯方能夠有機會在法庭上將支持自己量刑意見的理由和證據得以充分展示，這種辯論為辯方拓展出一個新的辯護空間。如果訴訟各方在一個法律適用過程中都能提出證據、闡述並證明自己的主張，真相就更可能產生，法律也可得到正確的適用，從而使程序產生公正的結果。

3、公訴人在法庭上提出量刑建議后，將有助於法官充分聽取控辯雙方的意見，做出適當的量刑裁判。在目前的控辯式的刑事訴訟模式中，法官的角色更多地體現為消極和被動，法官更少地主動參與到事實和證據的調查中去，他對證據的了解和對事實的判斷將主要依靠從控辯雙方的對事實的陳述和對證據的列舉、質疑中獲得。"蘭茲曼在《對抗性的訴訟程序：特徵和優點》一文中對對抗性程序的含義和特徵作了闡釋，谷口安平將其概括為：'雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關於糾紛事實的信息，從而使處於中立和超然性地位的審判者可能據此作出為社會和當事者都能接受的決定來解決糾紛。"這種程序包括三個特徵：首先是中立和盡量不介入辯論內容的審判者，其次是當事者的主張和舉證，最後則是高度制度化的對決性辯論程序。從量刑環節來說，中國的刑事訴訟中，由於控辯雙方都僅僅是非常概括地指出一些量刑情節或者乾脆不提，法官在這種情況下所能獲得的對做出適當的量刑判決有幫助的信息是非常有限的。如果公訴人在法庭上發表較為具體的量刑意見，由於控辯雙方天然的、並且被制度設計而成的對抗關係以及辯方的本能和職能所決定，辯方必然會在大多數情況下針對控方的意見進行反駁和辯解，這樣控辯雙方就會就量刑問題形成爭論。這種辯論將控辯雙方對量刑問題的意見以及各自所依據的理由都向法官提出，法官對與量刑有關的情節會有一個更為全面的了解，兼聽則明，在充分聽取了雙方對量刑問題的意見后，法官更容易在此基礎上做出一個於法、於情、於理都適當的判決。法律的個別公正就會得到更為充分的體現。

（二）訴訟經濟與效率：量刑建議權的目的價值解讀

公訴人在刑事訴訟中有效行使量刑建議權，可以減少上訴、抗訴的案件的產生，節約司法資源和訴訟成本，這是對於量刑建議權價值的目的考量。

一份有罪的刑事判決的內容包括定罪和量刑兩方面的內容，如果控辯雙方都對罪名的認定沒有疑義的話，那麼他們更為關心的就是判處刑罰的問題了，這一點尤其為被告人所關注。在司法實踐中，我們經常可以看到犯罪嫌疑人或者被告人向偵查人員、檢察官或者辯護律師詢問“案子可能會判多少年”之類的問題。在中國的刑事訴訟中，檢察機關也有一定數量的刑事抗訴的提出是以量刑畸輕或者畸重為由的，這意味著檢察機關認為法官在量刑上是有違公正的。無論是控方還是辯方，如果他們對量刑的結果是不滿的，按照法律賦予的權力或權利，都有權向上一級法院提出抗訴或上訴。如果在法庭審判中，公訴人在法庭中就明確地提出量刑建議，從而引起控辯雙方就量刑問題的爭論，雙方在辯論的過程中就會對自己的觀點能否被法官支持有一個大致的預測。在這個基礎上，法官做出一個判決，並對量刑結果所依據的理由做出說明，控辯雙方對這個結果都比較容易接受，即使這個結果與自己的期待有距離甚至距離較大。只有在控方或者辯方對法官的量刑理由和結果都感到不能接受的情況下，才會提起抗訴或上訴。從這個角度上講，量刑建議、量刑辯論及其所引起的法官說明理由的判決，可以將相當多的控方或者辯方不明理由卻不服結果的刑事案件消化在一審結束后，減少了不必要的抗訴或上訴，節約了司法資源和訴訟成本。另外，公訴人在法庭上提出量刑建議並與辯護人產生爭論后，法官在充分聽取控辯雙方對於量刑問題所涉及到的意見和證據，可以獲取更為豐富的案件信息，這將有利於法官提高做出正確判決的效率。

此外，檢察官量刑建議權的適用，既可促使檢察官潛心對刑法分則量刑理論與實務之探究，又可敦促法官、律師強化對量刑技能之解讀，進一步提升控、辯、審各方把握刑罰之素養。