保證擔保

首先確定保證人的主體：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。然後，不能作為擔保人的三種情形。

按照擔保法的規定，保證合同應當採用書面方式。對“書面方式”提出自己的觀點。

首先分析一般保證和連帶責任保證的區別和聯繫。並結合審判實踐，分析保證人的先訴抗辯權的提出。

作為保證人承擔保證責任的時間界限，分析金融機構部分工作人員對保證期間的概念的誤解原因及應付的對策。並分析定期保證費期間和不定期保證責任期的差別。

《擔保法》第二十一條規定：保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

保證擔保的範圍就是指債務人不履行債務時請求保證人代為履行或負連帶責任以及申請法院予以強制執行的範圍。

關於保證所擔保的債權範圍，各國法律原則上並無限制。一般說來，除了一些有極強的人身特定性而不能由他人代替履行的債權外，都是可成立保證擔保的。與人身屬性密切相關的特定債權雖不能成立保證，但由於這種債權發生的損害賠償請求權，也可以成為保證擔保的對象。從許多國家的民法規定以及有關判例實踐上看，在保證合同設有具體的約定的情形下，保證所擔保的債權與主債權的範圍是一致的。有約定的，則從約定，此為確定保證之範圍的基本原則。

保證擔保的責任範圍分為全部和部分兩種。全部的保證擔保責任範圍完全與債成立時確定的債務人之責任範圍一致。包括如下內容：

一是主債權的全部。在保證合同中，如無具體的專門約定，應認為是擔保主債權全部。

二是 利息。利息有法定和約定兩種，凡是因主債權所生的利息，不管是法定的還是約定的，均應列為保證擔保的對象。法定利息，如遲延履行所生之利息（遲延利息），本來就是由主債權派生的，應屬保證之列無疑；而約定利息及當事人另外約定的，雖也是從屬於主債權的，但要適用前述限制性作法，亦只有在事先成立保證合同時直接約定的，方可計入保證擔保的債權範圍。當然，如約定利息顯失公平或法律有專門限定的，則應作適當調整或依法定。

三是 違約金。必須是就主債權所應付的違約金，才能予以保證擔保。違約金雖說具有從屬性，但有一定的獨立性，需在主債權之外另定違約金合同或者另立獨立的條款，因此，在適用保證時，與約定利息一樣，採取限制性作法，也就是對於違約金的保證，應以保證合同與主債成立的同時約定為限。

四是 損害賠償。由主債而生的損害賠償之債，應當予以保證，在這種情況下，不論損害賠償之債的發生是因為債務不履行還是遲延履行，只要歸結到債務人頭上的，保證人就有代為賠償或連帶賠償責任的義務。

五是實現債權的費用。如代理費用、公證費用、訴訟費用等原則上都是債權生出的負擔，當列於保證範圍之內。

部分保證擔保責任範圍，則是由保證人與債權人具體商定，只就全部保證擔保責任中的某一部分代債務人履行債務承擔法律責任。由於我國保證人所承擔的保證擔保的法律責任原則上是連帶責任，即與債務人連帶地承擔履行債務或賠償損失的責任，因而其法律責任範圍也就原則上是全部保證擔保責任。只有保證人與債權人在明確的特別約定承擔補償性責任時，保證人所承擔的法律責任範圍才限於保證人與債權人之間明確約定的保證擔保責任。所以，《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中明確規定：保證範圍不明確的，推定保證人對全部主債務承擔保證責任。

保證的形態包括普通保證和特殊保證兩種。所謂普通保證，是指不需當事人在合同中明確約定承擔何種保證責任的保證；特殊保證是指當事人必須在合同中明確約定保證人承擔何種保證責任的保證。如果當事人在合同中沒有約定保證形式(保證人承擔何種責任)，則為普通保證。這一點我國與其他國家是一樣的，但在何為普通保證何為特殊保證一點上卻是大相徑庭。大陸法系國家的法律都以一般保證為普通保證而以連帶保證等為特殊保證，我國則反之，以連帶保證為普通保證，而以一般保證等為特殊保證。

一般大陸法系國家除了規定了普通保證外，還規定了多種特殊保證。如日本的一般保證為普通保證，除此之外還有連帶保住、銀行保證、最高額保證、建設工事完成保證、消費者貸款保證以及身元保證等特殊保證；台灣的普通保證也是一般保證，除此之外的特殊保證有連帶保證、銀行保證、共同保證、再保證、求償保證、賠償保證、人事保證、信用委任等。

我國的擔保法沒對保證的形態進行分類，除規定了一般保證與連帶保證兩種之外，還用第12條一個條文規定了共同保證，用14條一個條文規定了最高額保證。而銀行保證則規定在銀行法律中。擔保法第19條的規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”據此，我國擔保法是以連帶保證為普通保證的。

保證形態上的差別，反映出了立法者價值取向的不同。大多數大陸法系國家以一般保證為普通保證，即保證的常態，反映出了這些國家立法者在保護債權人權益的同時更應保護保證人權益的價值取向；我國以連帶保證為保證的常態，反映出了立法者著重保護債權人權益的價值取向。

保證人是保證法律關係的重要主體之一。保證法律行為系民事法律行為，而民事法律行為生效的一個重要條件就是行為主體必須適格。

我們必須區分保證法律關係主體和保證合同關係主體這樣兩個概念。在保證法律關係中，主體有三個，即：債權人、主債務人和保證人。債權人與主債務人之間先已有合同存在，保證人只是為了擔保主債務人債務的履行才加入進來的。因此，保證人之所以加入到保證法律關係之中，其目的只是為了保證債權人債權的順利實現，他是應債務人的邀請而加入進來的。保證人與主債務人之間一般存在委託關係，是主債務人委託保證人為自己充當保證人的。當然，保證人與主債務人之間除了這種委託關係之外，還有可能是無因管理的關係。我國擔保法沒有規定保證人與主債務人之間的關係，但我們在理論上和實踐上應分析釐清他們之間的關係，以便更好地適用法律。

保證人與主債務人之間的關係不管是委託關係還是無因管理關係，但都不是保證合同關係。保證合同關係發生於保證人與債權人之間。保證合同關係的主體是保證人和債權人。這樣，保證人就分別與主債務人和債權人發生法律關係。從主債務人的角度說，他要找的保證人，只要其本人願意就行，可以不考慮其資格問題；從債權人角度講，他所需要的保證人應是有能力代替主債務人履行債務的人，所以應當要求保證人具備一定的資格。

擔保法只規定具有代為清償能力的人可以作為保證人，但如果主債務人所提供的保證人沒有代為清償能力，這時，保證合同是否有效？法律沒有規定，以至於在理論和實踐中產生了爭議。

最高人民法院《關於適用<擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)第14條規定：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。”據此，可以認為，如果保證人不具有代償能力，則保證合同仍是有效的。這從表面上看似保護了債權人的利益，因為在這種情況下，保證人仍要承擔保證責任。但實質上，這是對債權人利益的最大侵犯，因為保證我已經沒有代償能力或是沒有完全的代償能力了，仍叫他承擔保證責任豈不是在欺騙、玩弄債權人？叫這樣的人承擔保證責任與沒有保證人又有何區別？

保證合同系單務、無償合同，所以，保證人對債權人的權利一般是防禦性的，而非積極的給付請求權。具體來說，保證人對債權人有以下的權利。

①、催告抗辯權。日本民法第452條規定，當債權人請求保證人履行債務人的債務時，保證人可請求債權人首先向主債務人為催告，但如果主債務人受破產宣告或者去向不明時，或者保證人放棄催告抗辯權時，不能行使這一權利。如果保證人行使了催告抗辯權，那麼，債權人應當及時催告主債務人，否則，如因債權人怠於催告而發生了債權人不能從主債務人處得到全部清償的情況，保證人將在債權人倘如及時催告即可得到清償的範圍內免責。催告抗辯權系日本民法所特有，台灣地區民事性規定中沒有，我國擔保法也沒有。催告抗辯權對保護保證人權利是十分有好處的，同時，它也能督促債權人積極行使自己的權利，積極地向主債務人主張權利，這也有利於鼓勵交易，減輕當事人以及法院的負擔，否則，如都由債權人向保證人主張權利，之後再由保證人向主債務人追償，這無疑浪費了當事人的時間、精力和其他成本，影響了交易的進一步發展，如形成訴訟，也是兩個訴訟，增加了法院的負擔。在保證人行使了催告抗辯權后，債權人直接從主債務人處獲得合同的履行，節約了大量的成本。

②、先訴抗辯權。在一般保證合同中，保證人享有先訴抗辯權；在連帶保證合同中，保證人不享有這項權利。所謂先訴抗辯權，是指在債權人要求保證人代為履行時，保證人可以要求債權人先就主債務人的財產訴請強制執行，只有在主債務人的財產不足以清償債務時，保證人才應承擔保證責任，如果債權人未先對主債務人的財產訴請強制執行而直接要求保證人代為履行，則保證人就可以行使先訴抗辯權。

先訴抗辯權又叫檢索抗辯權，它實質上保證人的延期履行抗辯權。大陸法系各國在民法中都有先訴抗辯權制度，但它們的內容不盡相同。歸納起來，有三種情形。第一，以《瑞士債務法》第495條為代表，認為檢索是債權人行使請求權的要件，即債權人向保證人請求履行保證債務時，須證明已經就主債務人的財產強制執行而無效果。第二，以《德國民法典》第771條、《法國民法典》第2021條、《意大得民法典》第1098條和台灣地區民事性規定第745條為代表，認為檢索是保證人拒絕清償的抗辯，即債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，也可以直接向保證人請求履行保證責任，此時，保證人可以援用檢索利益，拒絕履行保證責任。第三，以《日本民法典》第452和453條為代表，兼以催告和檢索為拒絕清償債務的抗辯，即當債權人請求保證人履行保證責任時，保證人可首先請求債權人先行催告主債務人清償(但主債務人受破產宣告或者去向不明時不在此限)；債權人催告主債務人清償債務后，應當先就主債務人的財產予以執行，但先決條件是要由保證人證明主債務人有清償能力而且容易執行(即方便執行)。第一種和第二種實質上是一樣的，只有第三種與它們不同。日本的立法兼具保護債權人利益和保證人利益的長處。從保護債權人利益的角度講，它要求保證人證明主債務人有清償能力且容易執行；從保護保證人利益的角度講，保證人還享有催告權。所以，日本的立法是最完善的。我國擔保法第17條第2款規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”由此可見，我國的立法與德國的相同。

關於先訴抗辯的例外，擔保法第17條第3款規定：“有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。”這一規定與台灣地區的民法相同，由此也可以看出我國擔保法是模仿台灣地區民事性規定的。

③、主債務人的抗辯權。台灣地區民事性規定第742條第2項規定，保證人享有主債務人的抗辯權，即使主債務人放棄這些權利，保證人仍可以行使。我國擔保法第20條作了相同的規定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。”撤銷權與抵銷權是主債務人所享有的與抗辯權相類似的防禦性權利，保證人也有權行使。

④、基於一般債務人的權利。保證債務是從債務，但也是一種債務，有其相對的獨立性，所以，一般債務人應享有的權利，保證人也應享有。如保證債務已消滅的抗辯、保證債務未生效的抗辯或是未屆清償期的抗辯，等等。

作為《擔保法》所規定的五種擔保方式之一，保證擔保是唯一的人的擔保，債權人應當依法行使擔保權利，積極向保證人主張保證債權。根據擔保法的規定，要實現保證債權利益，一般保證的債權人應在合同約定的保證期間和法律規定的保證期間內對債務人提起訴訟或仲裁；連帶責任的保證人應在合同約定的保證期間內和法律規定的保證期間內要求保證人承擔保證責任，否則保證人將免除保證責任。

訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利，持續達到一定期間而致使其請求權消滅的法律事實。

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，也就是說，當案件經過一審、二審最終發生法律效力時，應開始計算保證合同的訴訟時。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，一般來說，應當從債權人要求保證人承擔保證責任的書面通知送達之日的次日起開始計算保證合同的訴訟時效。一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

（1）連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期限滿沒有履行債務，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任；連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。

（2）按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。

（3）最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任。

（4）一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠於行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值範圍內免除保證責任。

（5）第三人向債權人保證監督支付專款專用的，在履行了監督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

（6）保證人對債務人的註冊資金提供保證的，債務人的實際投資與註冊資金不符，或者抽逃轉移註冊資金的，保證人在註冊資金不足或者抽逃轉移註冊資金的範圍內承擔連帶保證責任。

（7）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的範圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

（8）保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

保證擔保是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的一種法定擔保形式。保證合同作為保證擔保的法律形式，是以保證人承擔保證責任作為合同的核心內容。保證保險作為一種保險手段，是以轉嫁被保險人即債權人所面臨的投保人即債務人不能履行債務的風險為目的的一種保險。保證保險合同是以經營信用風險為合同的主要內容。

涉及保證合同的法律主體是債權人、債務人和保證人。而保證保險合同的主體包括投保人、被保險人和保險人。其中，投保人和被保險人也就是購房借款合同中的債務人和債權人。保證人履行保證責任無需對價條件；而保險人履行保險責任是以收取保險費為前提，表現為雙方有償的權利義務關係。

保證合同作為購房借款合同即主合同的附屬合同，與主合同之間存在著主從關係。保證合同是以主合同的存在為前提，它本身不能獨立存在。而保證保險合同與主合同之間不具有主從關係，兩者處於並存關係。保險合同一經成立便產生獨立的權利義務關係。保證合同表現為單務無償合同，而保證保險合同則屬於雙務有償合同。

保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損失賠償金和實現債權的費用。當事人對保證擔保的範圍未做約定或約定不明確時，保證人應當對全部債務承擔責任。而在保證保險合同中，被保險人履行保證保險責任僅限於保險合同約定的保險金額限度內的貸款本金和利息，對於違約金、逾期利息、罰息等等均不屬於賠償範圍。

根據《擔保法》的規定，當債權人向保證人請求履行保證責任時，保證人在主合同糾紛經審判或仲裁併就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可以拒絕承擔保證責任。而保險人承擔保險責任取決於合同約定的保險事故即投保人未能按期履行約定的還款責任事實是否發生。

其次，除了法律或保證合同另有約定外，保證人一般沒有實體法上的免責事由。而保險人在履行賠償義務時，對合同約定的免責事項如戰爭、行政或執法行為以及被保險人未對投保人作資信調查等情況均可免除保險責任。

作為一種法定的擔保形式，處理保證擔保法律關係應適用《擔保法》的規定。保證保險作為一種保險形式，其法律性質區別於保證擔保，不屬擔保的範疇。相應地，處理保證保險合同糾紛的法律依據應當是《保險法》而不是《擔保法》。因此，除了合同雙方在條款中事先約定外，保險公司無權要求銀行必須先處置抵押物后才能行使索賠權。當然《保險法》對保證保險的規定尚是一片空白，儘快完善保險法是當務之急。