反海外腐敗法

《美國海外反腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA）是美國制定於1977年的一部單行法。按照字面意思可以直譯為“海外腐敗行為法”。該法律禁止美國公司向外國政府公職人員行賄，是目前規制美國企業對外行賄最主要的法律。

在 FCPA制定之前，對於美國公司的對外行賄行為，國內也有相關法律規定，最典型的有：1934年美國證券交易法（Securities Exchange Act of 1934），規定上市公司要對投資者負責，不能利用賄賂政府官員的行為，提高業績，誤導投資者；郵政電信反欺詐法（Mail and Wire Fraud Acts）規定禁止使用郵政、州際、國際長途電訊等手段進行行賄等不法行為；國內稅收法（Internal revenue Code）禁止公司報稅時從會計賬目中扣減對於外國官方的非法支付；虛假陳述法（False Statements Act），對於向美國官方或官方代理人作出虛假陳述的任何自然人和公司處以刑事處罰。

1977年，水門事件發生后，使美國高官和大企業主管這些傳統上受人尊重的上層階層的誠信度遭到社會質疑。社會要求加強對政府官員和大企業行為的監督。傳媒界藉機掀起揭開黑幕運動。各種官方調查也隨之展開。

根據美國司法部網站披露的資料顯示，1977年，證券交易委員會在一份報告中披露，400多家公司在海外存在非法的或有問題的交易。這些公司承認，自己曾經向外國政府官員、政客和政治團體支付了高達30億美元的巨款。款項用途從行賄高官以達到非法目的到支付以保證基本辦公的所謂“方便費用”不一。這種嚴重情況引起美國民眾的擔心。同年，美國國會以絕對優勢通過FCPA，旨在遏止對外國官僚行賄，重建公眾對於美國商業系統的信心。

正是在這樣的歷史背景下，FCPA作為第一部完全針對美國本國公司向海外政府機構的賄賂行為的法律得以頒布。

FCPA 頒布於1977年，期間經過1988、1994、1998年三次修改。其中，1988修正案為修改幅度最大的一次。當時，美國實施FCPA后，美國公司難以繼續賄賂海外政府官員。這種情況的一個必然結果，就是美國公司在海外市場上處於競爭劣勢，尤其是對於那些可以把行賄計入商業成本取得稅收利益的公司而言，後果更甚。

針對這種情況，美國一方面尋求國際支持，希望將FCPA國際化。另一方面，也在立法上進行了一些調整，以令法律更加適應國際市場的情況。

1988年修正案正體現了這些要求。修正案正式要求美國總統採取行動，促成其他國家出台與FCPA類似的法律，並擴大該法的適用對象。同時修正案排除了一些所謂的“潤滑費”的非法性（所謂“潤滑費”就是用以促進外國政府機構加快履行日常政府活動的小額支出）。

除此之外，修正案還規定，如果行賄行為在行賄地被認為合法，那麼這一點可以構成對違反FCPA指控的積極抗辯。所謂積極抗辯，是指具有實質內容的抗辯理由，而不是僅僅反駁指控。

1988 年後，美國繼續致力於將FCPA的範圍擴大，加強國際影響。1988年之後的修正案繼續體現了這個意圖。雖然1994修正案只調整了法律的個別詞語，但 1998年修正案卻將FCPA的管轄範圍進一步擴大，將外國企業或自然人在美國境內實施的，違反FCPA的行為也列入該法管轄範圍。

在FCPA1988修正案的要求下，同年，美國國會開始與經濟合作發展組織（OECD）協商，謀求美國主要的貿易夥伴出台同樣的海外反腐敗法。

1997年，美國與OECD其他33國共同簽定了《國際商業交易活動反對行賄外國公職人員公約》。美國批准了該項協定並於1998年出台了相關執行法律。

除了OECD，美國還在美洲國家組織（OAS）、國際商會（ICC）、世界銀行（WB）、泛美開發銀行（Inter－American Development Bank）、國際貨幣基金組織（IMF）、非洲發展銀行、歐洲理事會（Council of Europe）和聯合國等國際組織謀求同樣的支持，這些組織也相繼出台了類似公約。

可以說，美國尋求FCPA國際化的努力，取得了一定成效，並有繼續擴大的趨勢。

除國際公約外，在美國影響下，一些國家如加拿大也出台了類似FCPA的國內法。杜絕和減少商業賄賂、建立全球性的良性市場秩序，已經成為越來越多國家的共同要求。

該法規定，向外國政府官員行賄以取得或者保留某種業務的行為屬違法。要構成這一違法行為必須滿足以下5條：

1、犯罪主體：《海外反腐敗法》可能適用於任何個人、公司、官員、董事、僱員、企業代理人或者任何代表公司行事的股東。如果個人或公司命令、授權或協助他人違反反賄賂條款，該個人或公司將受到懲罰。

美國在界定向外國官員行賄行為的司法管轄權時，取決於該違法者是發行人（是一個在美國註冊或者需定期向SEC提交報告的法人）、國內利益相關者、外國自然人還是外國公司。其中，國內利益相關者，指美國公民、美國國民或者定居在美國的自然人，或者任何依美國法律成立，主營地設在美國的總公司、合夥制公司、協會、聯合股份公司、信託、未合併組織或獨資企業。

發行人和國內利益相關者依照屬地管轄或者屬人管轄原則，可由《海外反腐敗法》追究責任。對於發生在美國境內的行為，如果發行人和國內利益相關者以美國郵件或者其他方式郵寄、轉移向外國官員支付的賄賂，該發行人或國內利益相關者要對此行為負責。轉移手段或方式包括電話、傳真、有線支付或者州際、國際間旅行支付。此外，發行人和國內利益相關者也可能對在美國境外發生的行賄受賄行為負責。因此，美國公司或自然人可能對經授權在海外的員工或代理人用國外銀行賬戶進行的行賄受賄行為負責，哪怕並沒有設在美國境內的人員參與該行為。

1998年以前，除了那些有資格作為發行人的企業外，該法的適用範圍並不包括外國公司和外國自然人。1998年修訂版將《海外反腐敗法》通過屬地管轄權擴展到外國公司或自然人。一家外國企業或個人在美國境內直接或間接的違法行為將受到《海外反腐敗法》的制裁，不論該行為是否使用美國郵政系統或者其他轉移支付工具。

最後，美國母公司可能承擔法律責任，如果海外子公司被授權、指示或者控制的活動引起爭議。同樣，如果他們被海外子公司雇傭或者代表海外子公司行事，美國公民、居民、國內利益相關者也可能承擔法律責任。

2、行賄意圖：個人支付或者授權支付賄賂必須要有行賄意圖，該支付必須企圖導致受賄人為行賄人或其他任何人濫用職權，謀取利益。值得注意的是，《海外反腐敗法》並不要求行賄行為的目的得逞，提供或者承諾行賄即構成違法行為。《海外反腐敗法》禁止任何行賄企圖，無論是打算利用外國官員的官方身份影響行為或決定、促使官員做或不做任何違反其法定義務的行為、獲取不正當利益獲取不當利益，還是誘導外國官員利用其影響力來影響任何行為或決定。

3、行賄方式：《海外反腐敗法》禁止支付、提供、承諾支付或授權第三方支付或提供金錢或任何有價值的事物。

4、行賄對象：《海外反腐敗法》僅覆蓋針對外國官員、政黨、黨務工作者或者任何外國政府職位候選人的行賄行為。外國官員，指任何外國政府、國際組織、代表官方身份的任何部門或機構的僱員或官員。在應用《海外反腐敗法》時應就特定的情況考慮“外國官員”的定義，比如皇室成員、立法機構的成員、國有企業的官員也同樣視為“外國官員”。

《海外反腐敗法》適用於針對任何公職人員的賄賂，無論職務的高低和立場。《海外反腐敗法》的重點在於行賄目的，而不是具體行賄行為的內容，例如公務接待、提供或者承諾付款等等。為加速日常政府行為而支付的方便費用不屬於違法的行賄行為。

5、商業目的的檢驗：《海外反腐敗法》禁止為幫助企業獲取或者保留、指導某項業務而進行的行賄行為。“獲取或保留業務”是司法部的廣義概括，不僅僅指獎勵、獲得或者延長某項合約。應當指出的是，這一業務本身並不需要得到外國政府或外國政府部門的許可才能獲得或保留。

《海外反腐敗法》禁止通過中介機構行賄。在知道全部或部分款項將直接或間接地支付給外國官員的情況下，付款給第三方的行為非法。“知道”包括故意無視或者蓄意漠視。第三方支付違法判定如前所述，但在收款方是中介並且付款行為是“官方外交”的必要條件下，該付款行為合法。

中介機構包括合資合伙人或代理商。為避免被追究第三方行賄，美國公司被鼓勵進行盡職調查並採取一切必要措施以確保它們與合作夥伴和代理方形成良好的業務關係。盡職調查是針對潛在外國代表及合資合作夥伴的調查，確定他們是否合格，是否有在政府的個人或專業關係，顧客的數量和聲譽情況，以及他們在美國大使館或領事館以及當地銀行、客戶、商業協會間信譽如何。此外，在商務關係談判中，美國公司應該知道當地的商業環境是否會使美國公司違反《海外反腐敗法》，例如高度集權的董事會、缺乏透明度的費用支出和會計帳冊等，這樣的環境顯然沒有資格和合資合作夥伴或代理方面的資源，不論這些合資合作夥伴或代理處是否已正式成為政府的潛在客戶。

如果能說明該費用是外國成文法律規定合法或者該花費用來展示產品或履行合同，被告有權力對《海外反腐敗法》提出抗辯。

一項支出是否符合外國成文法律也許很難界定，面對這一情況應徵詢律師或利用司法部《海外反腐敗法》程序審核該行為是否合法。此外，提出抗辯方要求在第一時間說明此項支出符合抗辯理由。如果辯方不及時反映，則此項支付不構成合法支付。

刑事責任：對於犯罪的公司和其他商業實體，可處以最高200萬美元的罰金；自然人則會被處以最高10萬美元罰金和5年以下監禁。而且，根據選擇性罰款法的規定，罰金的數額可能會高出更多。實際罰金可能會是行賄所圖謀利益的兩倍。

民事責任：司法部長或者SEC可以對行賄者提起民事訴訟，要求最高1萬美元的罰款。同時，在SEC提起的訴訟中，法院還可以判決追加罰款。追加罰款的最高限額為：①違法所得總額；② 違法情況嚴重時，限額為：對自然人，5000～10萬美元，對其他人，5萬-50萬美元。

同時，受損害的個人也可以根據《不正當斂財及不正當犯罪組織法》，或者其他聯邦和州的法律，對違法者提起民事訴訟。因為違法者的非法行為而喪失了交易機會的競爭對手，可以提起民事訴訟。

其他處罰：違法者可能面臨禁止參與與聯邦的交易活動、剝奪出口權、禁止進行股票交易等等處罰。

FCPA 明確規定了不算違法的行為。那就是為加速“日常政府行為”而支付的“方便費用”的行為。也即前文所提及的1988年修正案的內容。法條中列舉的日常政府行為包括：取得許可、執照或其他官方證件；處理政府文件，如簽證和工作通知單；提供警察保護；郵件接送；與履行合同有關的列表檢查、電信服務；水電服務；裝卸貨物；保鮮；越境運輸等。

同時，FCPA還規定了一些法定的積極抗辯理由。這些理由包括：（1）該行為在外國是由成文法律規定為合法的。（2）該行為的產生，是為了宣傳展示產品或者為了履行與該外國政府之間的合同。

自從FCPA實施以來，取得了相當的成效。在美國法律資料庫Lexisnexis中搜索，有關FCPA的美國案例有157件之多。並且，其中相當一部分是涉案金額巨大，影響深遠的案件。比較有代表性的案例有：

賽波特（Saybolt Ins）案：1995年賽波特公司行賄巴拿馬政府，目的是得到巴拿馬運河的租賃權。犯罪後果是其前總裁被捕並處以2萬美元罰金，而公司被處以150萬美元的罰金。

洛克希德（Lockheed）案：洛克希德公司1989年以100萬美元行賄埃及官員，希冀得到埃及政府三架飛機的定單。公司被處以2480萬美元巨額罰金。公司中東和北非副總裁被捕並處以18個月監禁、12．5萬美元罰金。另一主管人員被處緩刑並處以2萬美元罰金。

美國通用電氣公司（GE）案：1992年，美國通用電氣公司承認與以色列空軍某將軍合謀以假幣欺騙以色列空軍基地。處理結果是GE交納6900萬美元罰金，責任人被判監禁7年。

佰特公司（Baxter International Inc）案：該公司由於與以色列交易，被阿拉伯國家列入聯合抵制清單，他們遂行賄歐洲及中東的中間人，希望能將自己該名單中排除。被美國司法當局判處6500萬美元罰款。

國際商業機器公司（IBM）案：國際商業機器公司在1998年至2003年向韓國政府官員行賄，在2004年至2009年向中國政府官員行賄。美國證券交易委員會（SEC）起訴IBM有現金賄賂的行為。美國證券交易委員會的指控稱，該公司駐韓國辦事處僱員向政府官員行賄207,000美元，為其提供旅遊、娛樂等活動，以及攝像機和筆記本電腦等禮物，以換取向政府供應個人電腦和大型機的合同。美國證券交易委員會的指控還稱，IBM 駐中國辦事處的100多名員工和兩名高管，通過在旅行社設立秘密資金帳號為中國政府相關官員出國旅遊買單。根據2011年3月18日提交的法庭文件，IBM已經同意支付1000萬美元，以和解的方式解決對其的一項民事指控，該指控稱其為了獲得計算機設備合同而持續進行商業賄賂行為。IBM沒有承認有過錯，但表示它已為員工設定更高的道德標準，並已採取“適當的補救行動”。

雖然FCPA是一部外國法律，但是，由於其調整對象的特殊性，以及日益擴大的國際影響，必然對作為大量投資東道國的中國產生影響。同時，作為一部維護市場經濟秩序、保護公平競爭的法律，該法對中國法制建設也有相當的借鑒意義。

“朗訊門”事件。2004年4月6日，美國朗訊向美國證交會遞交了彙報文件。文件指出，由於存在涉嫌“違反美國《反海外腐敗法》（FCPA）的內部管理控制不力行為，朗訊將解除其中國區總裁戚道協、首席運營官關赫德及財務主管和市場部經理的職務。”

德普公司賄賂案的經過是：德普公司在美國的母公司通過賬目查詢，發現天津子公司的賬目問題，主動向美國司法部報告。經調查，美國司法部在5月20日的報告中稱，天津德普公司從1991年到2002年期間，向中國國有醫院醫生行賄162．3萬美元的現金，用來換取這些醫療機構購買DPC公司的產品，德普公司從中賺取了200萬美元。

德普公司被處罰向美國司法部和美國證券交易委員會分別交納200萬美元和204萬美元的罰款，還要交納75萬美元的預審費等費用。

此外，中國建設銀行原董事長張恩照在美國捲入一起涉嫌賄賂的民事訴訟，賄金在100萬美元以上。2005年3月6日，張恩照辭職。媒體稱為“張恩照事件”。這些都是因觸犯FCPA，經美國國內查處而反饋到中國的問題。問題已經無可迴避，並對中國產生了直接或潛在的影響。

2009年的力拓案：在澳大利亞力拓集團員工涉嫌竊取中國國家機密一案發生后，有司法界人士2009年7月22日指出，作為在紐約證券交易所交易的外國公司，力拓有可能因違反《反海外腐敗法》而被美國證交會(SEC)調查。

雖然中國為吸引外資，努力優化投資環境，但是，最為重要的市場競爭環境，可以說情況並不樂觀，商業賄賂問題普遍存在。尤其在中國存在大量國有企業、事業單位的前提下，被查處的概率高於其他私有制為主的國家。如果不加以改善，有案件被頻頻曝光，會令中國投資環境的聲譽下降，令外國投資者望而卻步。

由於FCPA規定，在美國境內的外國人也可以成為該種犯罪主體，那麼，在美國從事跨國經營的中國企業和個人都受影響。當他們以美國為基地，進行跨國經營的時候，一旦發生商業腐敗，很可能受到FCPA的制裁。

中國雖然有《反不正當競爭法》規制市場秩序，對於官員受賄也有嚴厲的刑事制裁，但是，對於本國公司對外國官員的行賄行為，還沒有明確的法律規定。因此，在前全球化的經濟背景下，市場立法與國際趨勢接軌，儘早參加相關國際協定或進行國內立法，不失為明智之舉。這樣做不僅可以完善法制、填補空白、提高中國在國際經濟領域的形象，更可以此為契機，完善國內《反不正當競爭法》和相關法律，整頓國內市場秩序。如果對此裹足不前，等到國際大環境都已經改變，不得已的情況下再被迫自我調整，就失去了市場發展先機。

美國以外的人士紛紛指責FCPA“管外國人比管美國人來勁”，有越界執法之嫌。據《紐約時報》2012年統計顯示，前10名因違反FCPA被查處的公司中，總部在美國的僅一家。

而不論美國或外國，不少人都指責美國政府機構借FCPA謀取被查處企業巨額和解金。

據不完全統計，2009年至2011年僅這一項美國財政部就進賬30多億美元，美國南伊利諾伊大學法學院教師邁克爾·克勒指責美國司法部和財政部濫用FCPA的處罰權，將涉案企業當成“養肥了宰”的“現金奶牛”。

從本質上講，美國法院的任何判決都是最為優先維護美國利益的，一旦他們發現適用“長臂管轄”對本國有利，便會毫不猶豫地適用。

雖然在立法目的上並不存在，但事實上，FCPA對於東道國的廉政建設有著促進作用。因行賄者被查處而暴露的案件，必然反饋到受賄者所在國。這樣一來，對於東道國而言，不但提高了破案率，而且節約了司法成本。當然，作為東道國不能依賴這種情況，並且，如果出現過多情況，東道國的執法能力和市場環境必然受到質疑。但這種影響是確實存在的，中國可以藉此認清自身法制情況的缺陷，並加以調整，使之與國際接軌。