公司兼并

概念

不同於公司收購，則是指一家公司經由收購另一公司的股票或股份等方式，取得該另一公司的控制權或管理權。

（一）企業間的兼并是商品經濟的伴生物，是隨著商品經濟的產生而產生，隨著商品經濟的發展而發展。從廣義上看，工商活動開始之日，就是兼并孕育和產生之時。

有的學者從非常廣泛的意義上來理解“企業兼并”，認為它是指由兩個或兩個以上的獨立企業聯合成為單個的經濟實體。包括兩種：一種稱為合併；另一種稱為收購。對“兼并”、“合併”、“收購”三詞使用時不加區別。有的學者認為收購是兼并的一種形式，屬於控股式兼并。“公司收購是公司兼并的一種重要形式”，贊成從廣義上理解“兼并”者，認為兼并作為吸收合併較狹隘，從廣泛意義理解應包括一個企業取得另一個企業的控制權。這種控制權包括管理和資產的控制權。任意擴大“兼并”的外延，實際上就是否認兼并的本質及特點。

有的學者從狹義的角度來理解兼并的含意，認為“兼并”是一企業取得另一企業的資產並承擔其所有負債，從而導致前一企業在法律人格上吞併吸收后一企業的法律行為。該觀點與《公司法》所稱的吸收合併類似。還有學者從更為狹義的角度來理解兼并的內涵，認為“兼并”是以收購方式進行的，即通過收購目標企業全部股份取得對目標企業百分之百的控制權后，將目標企業解散併入。該觀點實際上把兼并當作收購的一部分，即全面的收購為“兼并”。

根據通說，“Merger”一詞才是國際慣例中通行的“兼并”概念的含義。根據“Merger”原義，我們可以得出企業兼并的主要特徵，一是吸收方及其法人資格存續，被吸收方及其法人資格歸於消失；二是兼并方的實力明顯強於被兼并企業；三是被兼并方的產權轉讓具有有償性，這是與新設合併的重大區別，如果是通過購買股份達到兼并目的，則被兼并方的權利、義務均為兼并方承受。如果是購買資產，購買資產的法律性質屬於買賣行為，是一種買賣關係，是否接受負債以及接受多少，則非法律所強制。這也與一般的聯合不同，聯合體的產權並沒有發生讓渡和轉移，聯合體的核心企業只是取得了緊密層、半緊密層和鬆散層企業的生產經營權。

綜上所述，對企業兼并可作如下界定：企業兼并是指在市場競爭機製作用下，劣勢企業將企業產權有償讓渡給優勢企業，同時取消劣勢企業法人資格的一種市場行為。

（二）

我國最早對公司收購做出規定的是1992年4月深圳市人民政府發布的《深圳市上市公司監管暫行辦法》。該《辦法》對規範投資者收購在深圳市證券交易所上市的股份有限公司的行為起了積極作用。但存在不足，比如名稱不夠規範，不稱“上市公司收購”而稱“收購與合併”。從上下文來看，這裡的“合併”其實是收購的一種特殊形式，無必要單列，我國現行的《證券法》卻沒有對收購下一個明確的定義，似乎又是一個遺憾。

如果把公司收購看作是一種通過購買一個公司的股份來控制一個公司的行為，公司收購從19世紀中後期就開始了，但公司收購的典型形式是對股份有限公司尤其是上市公司的收購。隨著經濟競爭日益激烈，公司的不斷成長，股權結構的不斷分散，公司經營信息的公開，商業和投資銀行的加入，商業倫理觀念的改變以及法律制度的不斷完善，公司的收購也不斷湧現出新的特點。這些特點與公司收購所產生的背景分不開。它為公司收購提供了基礎，也為公司收購的發生提供了條件。

綜上所述，我們可對公司收購作如下界定：公司收購是在一定的經濟條件下，投資者通過收買目標公司的部分或全部股份，從而獲得目標公司控制權的交易行為。公司收購具有以下幾個特徵：一是公司收購的是一定經濟條件下的產物，不同的經濟條件與不同形式的公司收購相適應，法律是根源於社會經濟生活的。從橫向收購到縱向收購再到混合收購尤其是當今的槓桿收購無不反映其特殊的經濟背景。二是收購主體可以是任何在法律上具有權利能力和行為能力的投資者。既可以由一個（自然人或法人）單獨進行，亦可由數人共同進行。但公司不能成為自身的收購者，否則，會產生“自己收購自己”的悖論。三是公司收購的客體。從國外的法律規定來看，股票及債券等有價證券均可以成為公司收購的對象。但是，無論何種證券，均須以表彰一定的股東表決權者為限。四是收購的目的是為了獲得目標公司的控制權。但各國（地區）對獲得目標公司控制權法定持股規模標準各不相同，如果不是為控股目的而購買公司證券，則該購買行為屬於一般的證券投資行為，而不是收購行為。這是界定是否屬於收購行為的主觀標準。五是這裡的目標公司一般是指股份公司尤其是上市股份公司，有限責任公司和股份兩合公司一般不成為收購的對象。

（三）

在我國當前的資產經營和重組中，儘管兼并與收購經常交替使用，但那只是經濟學上的事。從追求法律概念嚴謹這一目標上看，應該按照兼并與收購不同的內涵合理地使用。它們是兩種不同的法律行為，具體表現在：①法律行為的主體不同。兼并行為的行為主體是兩個獨立的法人即兼并公司與被兼并公司，且兼并方的實力明顯強於被兼并方。而公司收購的行為主體為收購者和目標公司的股東，目標公司不是該法律行為的主體。目標公司的股東可能是法人也可能不是法人。因此，兼并需要通過兼并公司與被兼并公司的代表人來完成，而收購只需收購人與目標公司的股東達成協議即可。目標公司的經營者被排斥於交易關係之外。②適用的法律範圍不同。兼并行為屬於公司的重大經營行為，因此，公司法規定必須經過股東大會的批准。③適用的法律程序不同，兼并的法律程序應當是：訂立兼并協議；持異議股東的購回股份請求權；股東會決議；債務概括承擔通知；主管機關批准（如果兼并一方為股份公司，則必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批准）；註冊登記等（被吸收公司辦理註銷登記，存續公司辦理變更登記）。公司要約收購的程序是：收購計劃的制定；逢低吸納目標公司的股票；向證監會提交收購報告書；公告收購要約；目標公司董事會向股東表示對收購的意見；要約的變更；收購的履行；報告收購結果等。因此二者法律程序差異較大。④法律後果不同。兼并的法律後果是吸收方及其法人資格存續，被吸收方及其法人資格歸於消失；而公司收購則是收購人獲得了目標公司的控制權。目標公司的法人地位並未改變。兼并導致被兼并方喪失法律人格，而收購一般不會直接導致被控制方喪失法律人格。“在一個兼并中，納入兼并公司的一個新的實體形成，而在一個收購中，被購買的公司變成收購方附屬。”

有學者認為，“兼并”是一種更加徹底的收購方式，故在經濟學上被稱為“整體性收購”或“完全收購”，即把“兼并”當作收購的一種特殊的方式。從法律上看，即使是全面收購，也與兼并不同。全面收購中公司的法人資格或法人地位也並未改變，成為收購公司全資子公司。至於以後可能發生的兩個公司的合併或目標公司的解散，則是收購公司利用目標公司的控制權的結果，而不是收購行為的直接法律後果。