股東派生訴訟

股東派生訴訟是指當公司的合法權益遭受侵害，而公司怠於訴訟時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。是一種獨特的事後救濟責任機制。

股東派生訴訟制度源於英美衡平法，後來為一些大陸法系國家所接受，成為兩大法系在保護少數股東利益上的一個共同的制度選擇。但德國直到2004 年才引進真正意義上的派生訴訟。

Foss v Harbottle 確立的原則：當公司合法權益遭受侵害時，只有公司才是適格的原告。這是公司獨立法律人格的邏輯延伸，也是保證公司經營不受干擾的需要。

這一原則在由公司正常的業務引起訴訟時不會出現問題，但當加害者是公司董事或控股股東時，便會出現尷尬。由於公司的經營權，包括提起訴訟的權力，不無例外地由控制在公司董事（或控股股東）手中，他們自然不會為公司作出決定對他們自己提起訴訟 (wrongdoer control)。他們充分行使控制權，以防止以公司名義提起法律訴訟。在這種情形之下，股東的利益無法得到保障。因此必須對Foss v Harbottle 規定另外，允許股東在特殊情況之下可以代表公司提起訴訟。該種訴訟稱為派生訴訟。

雖然美國和英聯邦國家都允許派生訴訟，但股東在什麼情況下才可以、如何提起訴訟，兩者的法律規則有很大不同。

公司作為現代經濟的民事主體，其在社會經濟中的地位日益重要。作 為公司投資者的股東，在其向公司履行出資義務、公司經工商行政管理部門批准依法成立后，同公司便成為兩個相互獨立的民事主體。公司憑藉其獨立於投資者的主體地位，享有權利，承擔義務，投資者也依其出資而成為公司股東，成為公司利益的終極所有者。隨著經濟的發展，特別是隨著現代市場經濟的發展，公司規模日益擴大，使得公司所有權與經營權相分離成為必然，董事會及其他經營管理人員經營許可權日益膨脹，公司利益遭受管理人員侵害之情形也時有發生，如不及時強化股東對經營管理人員的監督和制衡，則股東保護難免流於形式。公司制度由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的轉化，作為公司利益終極所有者的股東對公司的控制權日趨弱化，而作為公司管理者的董事會及其他公司經營者在公司的決策管理中居於中心地位，其經營許可權日益膨脹。因此為了強化股東的地位，保護公司股東尤其是公司的中小股東的利益，防止公司經營者權利的濫用，各國在其法律制度中相繼創設了多種股東監督及糾正公司經營管理者行為的機制。股東派生訴訟制度，即成為其中特別重要的一種，通過賦予股東訴權，讓其在通過其他方式難以達到保護在公司的合法利益的情況下，可依法通過司法途徑來矯正經營者的行為，恢復受到侵犯的權益，使司法成為股東利益保護的一道屏障。中國順應世界立法的潮流，結合國情，在新修訂的公司法中建立了該制度。

各國由於其不同的法律傳統及歷史背景，對派生訴訟有著不同的稱謂。英美法上叫股東派生訴訟，又稱為第二級訴訟。日本的學者一般稱之為代表訴訟，韓國亦稱之為代表訴訟，台灣學者 稱為代位訴訟。因為訴訟兼具代位訴訟和代表訴訟雙重性，一方面，股東在訴訟中行使的是公司的訴權，即訴訟具有代位性。另一方面，股東提起訴訟時還代表著公司中其他處於相同狀況的股東，即訴訟代表性。稱之為“代位訴訟”或“代表訴訟”均有失偏頗，不能充分體現該種訴訟的特性，容易讓人產生誤解，而且該種訴訟中原告股東所行使的訴權是從公司的訴權中派生出來的，因此稱之為“派生訴訟”更為合理。本文將統一使用股東派生訴訟的稱謂。依通說，股東派生訴訟是指當公司的合法權益受到他人侵害，特別是受到有控制權的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠於行使訴權時，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。同時也有學者認為股東派生訴訟：“確切地說，是一個或多個股東為救濟或防止對公司的不法侵害而以公司名義提起的訴訟。

股東派生訴訟制度起源於英國。詹金斯法官在愛德華茲訴哈利厄爾一案中，作為FossV Harbottle規則的例外總結到：當董事的行為構成對小股東的欺詐而他們又控制著公司時，FossV Harbottle規則不適用。這時小股東被允許代表自己和其它處境相同的股東提起小股東訴訟。但是派生訴訟的概念則是在1975年才被使用。雖然股東派生訴訟制度肇始於英國，卻在美國獲得全面發展。從1817年的AttorneyGeneralV UticaIns Co案到現在，美國股東派生訴訟經過近200年的演進，在實體法上和程序法上形成了較為完備的規則。

1、派生訴訟的原告

無論是在英美法系，還是在大陸法系，派生訴訟的原告大都是享有派生訴訟提起權的股東，所不同的是各國公司法對原告股東的資格要求寬嚴不一，具體說來主要體現在持股期間和持股數量上。中國公司法也將提起派生訴訟的原告限定為有限責任公司的股東及連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。

2、派生訴訟的被告

派生訴訟的被告是以不當行為侵害公司利益而應對公司承擔賠償責任的當事人。

關於被告的範圍，各國立法規定不一，具體來說有兩種立法模式。

一種是以美國為代表的立法體例。在美國，派生訴訟的對象十分廣泛，與 公司自身有權提起的訴訟範圍相同。凡是侵害公司利益的人，不管是公司內部的人，還是公司外部的人，只要是公司有權對其提出訴訟請求權的人，都可以成為股東派生訴訟的被告。

另一種模式以日本和中國台灣地區為代表。日本《商法典》就股東派生訴訟的被告作了規定，根據《商法典》第267條第1款的規定，派生訴訟的被告主要是公司的董事，此外還包括監事、發起人和清算人{16}，以及行使表決權接受公司所提供利益的股東、用明顯極為不公正發行價格認購股份者；中國台灣地區《公司法》規定的範圍更窄，其公司法第214條僅規定為公司董事。

從以上兩種立法體例可看出，以美國式的派生訴訟的被告的範圍界定對股東和公司的保護為優。中國立法對派生訴訟的被告的規定類似於美國，不僅規定董事、監事、高級管理人員可以作為派生訴訟的被告；同時也規定董事、監事、高級管理人員以外的其他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，同樣也能作為派生訴訟的被告。

3、股東派生訴訟的範圍

所謂派生訴訟的範圍事實上包括相互聯繫的兩個方面：一方面即上文所提到的派生訴訟的被告；另一方面即原告可就被告的哪些行為提起訴訟。各國和地區的立法例對此規定不一。

第一種立法例以《日本商法典》第267條第1項和中國台灣地區“公司法”第214條為代表，認為派生訴訟的對象僅限於董事的責任。但在董事責任的外延上，日本公司法學者見解分歧。一種觀點認為，董事之間存在的特殊私人關係有可能導致公司怠於對董事責任提起訴訟，因此凡是董事對公司所負的一切債務均可成為派生訴訟的對象。另一種觀點則認為，派生訴訟的對象僅應限於《日本商法典》第266條規定的董事的賠償責任和第280條之十三規定的董事的資本充實責任。

第二種立法例以美國為代表。美國派生訴訟的對象十分廣泛，與公司自身有權提起的訴訟範圍相同，凡大股東、董事、經理、僱員和第三人對於公司實施的不當行為的禁止、撤銷和恢復均屬此列。

中國的派生訴訟制度對於可提起派生訴訟的行為的界定，同美國模式基本一致，不僅僅局限於董事對公司的責任；同時股東對監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的行為，以及他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的行為，都可依法提訴訟。中國法律對可提起派生訴訟的行為的界定，一方面可預防和救濟公司治理機構組成人員違背其對公司所負善管義務和忠實義務之行為；另一方面也可以有效地阻嚇和剷除公司外的第三人對於公司利益之侵害，從而把派生訴訟制度的作用發揮得淋漓盡致。

股東具備了提起派生訴訟的原告資格，並不等於股東在公司遭受不當行為侵害時可立即代表公司提起派生訴訟。公司法的一條基本理念是公司具有獨立於股東的法律人格。因此公司一旦受到損害，就應由公司決定是否及如何追究侵害人的責任。只有公司拒絕或怠於行使其訴權來維護自己的利益時，才允許股東提起派生訴訟，即原告股東在起訴前，必須首先請求公司機關採取措施，否則不得提起派生訴訟。原告股東請求公司機關採取措施的行為就是股東派生訴訟的前置程序。

許多國家及地區的法律都對股東的派生訴訟規定了前置程序。例如

1、美國法律對前置程序的規定

《美國模範公司法》第7.42條規定：股東在滿足下列兩個條件之前，不得啟動派生訴訟程序：

(1)已向公司提出要求其採取適當措施的書面請求；

(2)自發出書面請求后經過了90日，除非公司提前通知該股東請求已被拒絕，或者等待90日屆滿將會給公司帶來難以彌補的損害。”

2、日本法律對前置程序的規定

根據日本《商法典》第267條第1款的規定，想提起派生訴訟股東應首先向公司提出請求，要求公司追究董事的責任。在書面請求中應寫明請求起訴的宗旨和董事所承擔責任的具體內容，以使公司考慮是否有起訴的必要。依日本商法的規定，公司與董事之間發生訴訟時，由監事會代表公司起訴或應訴，所以接受股東書面請求的機關是公司監事會。公司收到書面請求之後30天之內必須作出是否起訴的決定，若30天過後仍不見公司起訴，則提交書面請求的股東可自行提起派生訴訟。30天的起算從書面請求到達公司后的第二天開始。但如果在此期間內對公司來說可能發生難以彌補的損失，或公司明確表示了不起訴的意思，股東也無須等上30天即可提起派生訴訟。還有，若在此期間內公司明確表示不起訴，股東也無須等上30天即可提起派生訴訟。但是若股東不向公司提交書面請求就提起派生訴訟，該起訴為違法起訴，法院將予以駁回。由此可見，按照日本法的規定，在股東提出書面請求后，除非公司決定自行起訴，否則無權阻止股東派生訴訟。

3、台灣地區法律對前置程序的規定

台灣《公司法》第214條規定，“繼續1年以上持有已發行股份總數10%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟”。

4、歐盟法

歐盟《公司法第5號指令草案修改稿372號最終稿》第17條規定：“法律、公司基本章程、公司附屬章程均不得要求，代表公司提起訴訟追究本指令第14條所載的責任時受下列條件之一的約束：

（1）股東大會或者其他公司治理機構事先已作出決議；或者，

（2）法院事先已就經營機構或者監督機構成員的過錯行為，或者此類成員的罷免或更換作出判決。前項規定並不影響成員國有權在其法律中規定，未經法院的事先許可，不得提起本指令第16條所載的訴訟。法院如果認為訴訟明顯缺乏根據，有權拒絕授予此種許可。”

上述立法例間既存在著差異之處，也存在著共同點。主要表現在：除歐盟之外的立法例均從派生訴訟服務於公司利益的角度出發，認為在股東提起派生訴訟之前必須先請求公司治理機構提起訴訟或採取其他補救措施，股東未履行此種前置程序，不得提起派生訴訟。

中國新修訂的公司法亦對股東的派生訴訟附加了一定的前置條件。依據中國新修訂的公司法的規定，當董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失時，或他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失時，具備了提起派生訴訟的原告資格的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟（監事有執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟）。

股東派生訴訟制度對於維護公司的整體利益，從而最終保障股東，尤其是小股東的權益，具有極其重要的作用。派生訴訟制度為股東提供了一種有效的救濟方式，使得廣大股東尤其是小股東樂於為了公司及股東整體利益，而不是單單為個人利益，對公司的經營管理進行監督，從而能防止公司管理者濫用經營管理權來侵害公司和股東利益。股東代表訴訟產生以來在各國的實踐證明，該制度對維護公司利益和股東的權利，加強對公司董事等高級管理人員經營活動的監督，保證公司的健康運作是有著積極意義的。

中國借鑒國外成熟之立法經驗，結合中國本土的司法實踐，通過對中國公司法所進行的全面的修改和完善，本著鼓勵股東為公司之利益而起訴又阻卻股東之不當訴訟的目的，構建了具有中國特色的股東派生訴訟制度。

在公司運作過程中，當股東的利益受到侵害時，可以通過兩種訴訟途徑的補救措施來保護其在公司的利益。這兩種方式，一種是股東直接訴訟，另一種是股東派生訴訟。所謂股東直接訴訟，是指股東純為維護自身的利益而基於其股份所有人的地位而向公司或其他人提起的訴訟。在法律上對這兩種訴訟進行嚴格的劃分不僅具有理論上的意義，而且還具有重要的實踐意義。一般來說，股東派生訴訟與股東直接訴訟的區別主要表現在：

1、產生原因不同。股東的權利雖然多種多樣，但總的來說，股東的權利可以分成兩大類：股東的個人性權利(individual membership rights)和股東的公司性權利(corporate membership rights)。股東個人性權利是指法律或公司章程明確規定股東可以單獨要求並實現的權利，諸如分配權利、認購股份的權利、要求記錄其投票表決的權利等。股東公司性權利則是指股東不能夠單獨實現，而是與公司的發展緊密相關的的權利，比如投資收益權。根據與公司成員之間的契約而享有的、能夠對公司事務和事項作出決議的權利。股東派生訴訟是股東公司性權利因公司本身遭受到侵犯而間接受到損害，只有當公司因法定原因未起訴時，才可以由股東以自己的名義提起訴訟，而股東直接訴訟的起因則是因為股東個人性權利受到侵犯，股東以自己的名義提起訴訟。

2、訴訟性質不同。股東派生訴訟提起權是股東監督、糾正公司不適或違法行為的一種權利，應為共益權，而股東直接訴訟是股東為了自己的利益而提起的訴訟，即便該種訴訟成功，股東通過該種訴訟所取得的利益亦不歸於公司。因而，該訴權從本質上說是一種自益權。

3、訴權根據不同。提起派生訴訟的根據具有二元性，即：一方面派生訴訟提起權源於股東作為股份所有人即出資人的地位；另一方面派生訴訟提起權源於股東作為公司代表人的地位。此二者缺一不可。其中，前者是每一個股東所享有的股東權的應有之義，而後者只有在公司法規定的條件和程序得以滿足之後方可發生。而提起直接訴訟的根據僅具有一元性，即直接訴訟提起權僅源於股東作為股份所有人即出資人的地位。

4、訴訟目的不同。在股東派生訴訟中，雖然公司和股東個人都是侵害行為的受害者，但公司是直接受害者，股東個人是間接受害者，原告股東提起訴權的目的是為了公司的利益，但也間接地維護了自己的利益；而在股東直接訴訟中，股東個人是侵害行為的直接受害者，原告股東行使訴權的目的是純粹為了自身的利益，而非整個公司的利益。

5、訴訟歸屬不同。在股東派生訴訟中，原告股東僅享有形式意義上的訴權，至於實質意義上的訴權則屬於公司，即形式意義上的訴權與實質意義上的訴權是互相分離的。因此，即使原告股東在派生訴訟中勝訴，則勝訴的利益應當歸於公司，而非原告股東。倘若原告股東敗訴，則不僅由原告股東負擔該案的訴訟費用，而且該案的判決對於公司產生既判力，不僅其他股東不得就同一理由再次提起派生訴訟，公司的機關亦不得再就同一理由為公司提起直接訴訟；而在股東直接訴訟中，原告股東所享有的形式意義上的訴權與實質意義上的訴權是合一的，無論原告股東勝訴抑或敗訴，一切利益和不利益均歸屬於原告股東，而非其所持股份的公司。

我國新修訂的《公司法》第152條規定了股東派生訴訟制度，賦予股東提起派生訴訟的權利。股東派生訴訟的規定，將對提高我國公司治理水平、保護中小股東利益起到重要作用。本文旨在通過從實體與程序方面解析新《公司法》第152條，以加強股東派生訴訟在司法實務中的可操作性。

新《公司法》第152 條規定:“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”從我國新《公司法》第152條來看，股東派生訴訟包括以下主要內容：

無論是英美法系還是大陸法系，股東派生訴訟的原告必須是股東，即原告在提起和維護派生訴訟時必須始終具有股東身份。各國《公司法》均對原告股東的資格規定了一些限制。我國新《公司法》的第152條也作了這一方面的規定：（1）持股時間合格：有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上持有公司股份的股東。為防止惡意競爭者出於干擾公司正常運營之目的，而在侵害公司行為發生后受讓公司股份、專營訴訟，我國導入英美立法中的“當時股份擁有原則”，將原告限定為其所訴過錯行為發生時即持有公司股份的股東。（2）持股比例合格：我國1993年實施的《公司法》規定，持有公司股份10%以上的股東有臨時股東大會的召集請求權，這通常被認為是對中小股東權益的一項保護性規定。新《公司法》的第152條將持股比例規定為單獨或合計持有公司1%以上股份的股東。這一規定確保提起此種訴訟的原告具有一定程度的代表性，較好地保護了中小股東權益。

派生訴訟中被告的範圍，主要有兩種立法方式。一種為自由式，如美國，法律不限制被告的範圍，由原告決定。另一種為限制式，如日本將被告限制為：公司董事、監事、發起人和清算人，以及就行使決議權而接受公司所提供利益的股東，和用明顯極為不公正的發行價格認購股份者。台灣地區關於派生訴訟種被告的範圍更窄，其《公司法》第214條僅規定為公司董事。而我國新《公司法》第152條規定“有本法第150條規定情形的董事、監事、高級管理人員和侵犯公司合法權益，給公司造成損失的他人”為股東派生訴訟中的被告。這一規定既考慮了我國現實的國情，又體現了對國外立法的合理吸納。

對於股東提起派生訴訟的前置程序，各國立法都作了相應的規定。縱觀兩大法系國家的《公司法》，這些前置程序主要有：對公司提出正式請求或通知和訴訟費用擔保等。股東派生訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內部監督制度失靈的補充救濟設計而存在，因此其適用的前提是公司內部救濟手段的用盡。我國新《公司法》對該種訴訟的前置條件亦規定了對公司提出正式請求或通知的原則：監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，適格股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。只有符合以上規定，股東才能提起派生訴訟。這樣可以盡量維護公司正常的運營，給公司相關機關一個履行職責的機會，並通過程序緩衝，給股東更多的思考空間，使訴訟更趨理性化，過濾不成熟的訴訟，避免公司相關機關隨時處於訴訟威脅的境地。但是，對於什麼是“情況緊急”？法律沒有明確規定。司法實踐中，普遍認為在以下情況下原告股東可以不必經過前置程序直接提起派生訴訟：（1）因等待法定期限將給公司造成不可彌補的損失；（2）董事、監事及高級管理人員全部或過半數均為加害人；（3）董事、監事及高級管理人員等在所訴過錯行為人的控制之下；（4）董事、監事及高級管理人員等否認所訴過錯行為的發生；（5）董事、監事及高級管理人員等已批准過錯行為並已實施；（6）其它情況緊急，不需經過前置程序的情形。