專利侵權行為
專利侵權行為
專利侵權行為是指未經專利權人許可，實施其專利或假冒他人專利的侵權行為。對於專利侵權行為，專利權人可請求專利管理機關進行處理，也可直接向法院起訴，要求侵權人停止侵權行為，並賠償損失。發生侵權糾紛時，如發明專利為產品的製造方法，製造同樣產品的單位或個人應提供其產品製造方法的證明。中國法律規定，有下列情形之一的，不視為侵權行為：(1)專利權人製造或者經專利權人許可製造的專利產品售出后，使用或者銷售該產品的.；（2)使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品的；（3)在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要準備，並且僅在原有範圍內繼續製造、使用的；（4)臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際公約，或依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；（5)專為科學研究和實驗而使用有關專利的。
專利侵權行為是指在專利權有效期限內，行為人未經專利權人許可又無法律依據，以營利為目的實施他人專利的行為。
1．侵害的對象是有效的專利。專利侵權必須以存在有效的專利為前提，實施專利授權以前的技術、已經被宣告無效、被專利權人放棄的專利或者專利權期限屆滿的技術，不構成侵權行為。
專利法規定了臨時保護制度，發明專利申請公布后至專利權授予前，使用該發明的應支付適當的使用費。對於在發明專利申請公布后專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛，專利權人應當在專利權被授予之後，請求管理專利工作的部門調解，或直接向人民法院起訴。
2．必須有侵害行為，即行為人在客觀上實施了侵害他人專利的行為。
3．以生產經營為目的。非生產經營目的的實施，不構成侵權。
4．違反了法律的規定，即行為人實施專利的行為未經專利權人的許可，又無法律依據。
專利侵權行為分為直接侵權行為和間接侵權行為兩類。
直接侵權行為指直接由行為人實施的侵犯他人專利權的行為。
其表現形式包括：
(1)製造發明、實用新型、外觀設計專利產品的行為；
(2)使用發明、實用新型專利產品的行為；
(3)許諾銷售發明、實用新型專利產品的行為；
(4)銷售發明、實用新型或外觀設計專利產品的行為；
(5)進口發明、實用新型、外觀設計專利產品的行為；
(6)使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品的行為；
(7)假冒他人專利的行為。
為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，仍然屬於侵犯專利權的行為，需要停止侵害但不承擔賠償責任。
第11條對專利權的法律效力作了明確規定：發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
根據上述規定，作為專利侵權行為必須有被侵犯的專利權保護客體以及被指控侵權的實施行為。專利侵權行為的認定就是判斷該實施行為是否侵犯了一項已授權並處於專利權有效保護期內的專利保護客體。
1. 該實施行為發生在該項專利權授權以後的專利權有效保護期內。
2. 該實施行為以生產經營為目的。
3. 該實施行為未經專利人許可。
4. 該實施行為是法定禁止的侵害行為。
5. 該實施行為落入該專利權保護範圍。
專利法第六十條是本次修改的新增條款，該條分兩個層次規定了侵權損害賠償數額的三種計算方法：
首先按照權利人損失或者侵權人獲利計算，該兩項難以確定的，則參照專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額。該條規定除了與專利審判實踐中經常採用的賠償額計算方法基本一致外，又增加了參照專利許可使用費倍數的新規定，而且沒有將實踐中經常採用的定額賠償方法規定進去。
為此，規定第二十條至二十二條以全部賠償為原則，結合專利法第六十條、最高人民法院1992年“解答”的有關規定以及吳縣會議紀要等文件的相關內容，對賠償問題作了較為具體的規定。
首先，該規定第二十條規定，人民法院可以根據權利人的請求，按照權利人損失或者侵權人獲利計算賠償數額。人民法院不宜依職權自行確定計算賠償額的方法。
權利人損失一般可以通過專利產品銷售量減少的數量乘以每件專利產品的利潤計算得到。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。
所以這樣規定，是因為原告往往難以舉證證明其專利產品銷售量因被告侵權而減少的數量，雖然證明侵權產品的銷售量相對容易，但侵權產品的銷售價格又遠遠低於專利產品的正常價格，如果將被告獲利確定為賠償額，不能彌補權利人的實際損失。
事實上，這種變通的計算賠償額的辦法早已在審判實踐中為許多法院所採用，司法實踐結果表明其符合大多數案件的實際情況，既切實保護了原告的合法權益，對被告也不失公平。
一般根據侵權產品的銷售量乘以每件侵權產品的利潤確定。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對於完全以侵權為業的侵權人，可以按照產品銷售利潤計算。
考 慮到財務費用、管理費用一般在企業支出中佔有相當大的比例，而正常情況下這些費用確實為被告的實際支出，因此應當將其從被告侵權所獲利潤中相應減掉，即按照營業利潤計算。
在許多案件中，被告除生產侵權產品外還有其他產品，但其財務帳冊中反映的費用是企業支出的總費用，這就需要法院根據實際情況從中劃分出應 當合理分攤到侵權產品上的費用，有時還需要委託審計部門進行審計。
對於完全以侵權為業的被告，一方面由於其財務帳冊一般很不規範，另一方面也為了體現對故意侵權的懲治力度，因此可以按照產品銷售利潤計算賠償額。
另外，在以被告獲利確定賠償額時，還應當注意原告專利在侵權產品中所起作用或所佔位置，原告專利只在侵權產品的某一小部分上被實施的，例如原告的外觀設計專利只在被告產品包裝的某一部分上被使用，則不宜將被告銷售該產品的所有利潤都確定為侵權賠償額。
其次，該規定第二十一條對專利法第六十條專利許可使用費的“倍數”進行了解釋，並對定額賠償的適用予以明確規定。
該條規定，在上述兩種計算方法均難以確定的情況下，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費數額以及該專利許可的性質、範圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍確定賠償數額。
“有專利許可使用可以參照”
其中“有專利許可使用可以參照”是指原告能夠提供在相同行業或技術領域中同類相關專利的許可使用費情況的證據，並不必須是原告在訴訟前就涉案專利與他人簽訂專利許可合同中的許可使用費。
倍數問題
有一種觀點認為，許可使用費一般是正常利潤的50-60%，按照民事賠償的填平原則，1倍的許可使用費並不足以賠償權利人的損失，以1.5-2倍確定權利人的實際損失較為合理。由於專利法剛剛開始實施，該問題還有待司法實踐的進一步探索和總結。
第二十一條還規定，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。
根據該規定，在原告未提供專利許可使用費的有關證據，或者其提供的許可使用費與涉案專利明顯沒有可類比性時，則可以適用定額賠償的規定。
需要強調的是，定額賠償方法的適用是在前述三種方法均無法確定賠償數額的情況下才考慮適用的，是在被告的侵權事實清楚，但原告不能舉證證明其實際損失或者被告侵權獲利，也不能提供可以參照的許可使用費的情況下，責令被告給予原告的一定經濟賠償。
這是針對知識產權侵權損害的特點，借鑒TRIPS協議“預先確定的賠償額”或者一些國家實行的“法定賠償額”的作法，設定的一種賠償方法。最高人民法院為了便於各地法院在適用時掌握尺度，根據多年審判實踐的經驗將其幅度確定為人民幣5000元至50萬元。
此外，為了貫徹對知識產權侵權損害的全面賠償原則，第二十二條規定，人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額範圍之內。
有兩點需要注意，一是將調查等費用計算在賠償數額範圍之內的前提是權利人提出請求，而且法院根據案件的具體情況認為可以支持；二是調查、制止侵權的合理費用不包括訴訟程序中的律師費。TRIPS協議關於損害賠償的規定是“可以包括適當的律師費”，給予了成員國根據本國情況自行決定的較大餘地。
專利標記和專利號標註
國家知識產權局局長令（第29號）
第二條 標註專利標記和專利號的，均應當按照本規定予以標註。
第三條 在授予專利權之後的專利權有效期內，專利權人或者經專利權人同意享有專利號、專利標記標註權的專利實施許可合同的被許可人可以在其專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者該產品的包裝上標註專利標記和專利號。
第四條 標註專利標記和專利號的，應當標明下述內容：
（一）採用中文標註專利權的類別，例如中國發明專利、中國實用新型專利、中國外觀設計專利；
（二）國家知識產權局授予專利權的專利號，其中“ZL”表示“專利”，第一、二位數字錶示提交專利申請的年代，第三位數字錶示專利類別，第四位以後為流水號和計算機校驗位。
除上述內容之外，標註者可以附加其他文字、圖形標記，但附加的文字、圖形標記及其標註方式不得誤導公眾。
第五條 在依照專利方法直接獲得的產品或者該產品的包裝上標明專利標記和專利號的，應當採用中文註明該產品系依照專利方法所獲得的產品。
第六條 各地人民政府管理專利工作的部門負責在本行政區域內對標註專利標記和專利號的行為進行監督管理。
第七條 專利標記或者專利號的標註不符合本規定的，管理專利工作的部門可以要求其限期改正。
專利標記或者專利號標註不當，構成冒充專利行為的，由管理專利工作的部門依照專利法第五十九條的規定進行處罰。
第八條 本規定由國家知識產權局負責解釋。
第九條 本規定自2003年7月1日起施行。