比較法的認識論與方法論

馬克·范·胡克專著的《比較法的認識論與方法論》揭示了比較法學不同派別之間存在的諸多爭議和分歧。這些爭議和分歧往往深潛於表層之下，以至於只能通過偶然接觸到的比較法學者來挖掘出來。就此而論，本書為那些較之普通“內國法律科學航海家”而言更願意選擇更具風險之航道的探索者不啻提供了一套航海圖冊。

馬克·范·胡克，歐洲法學理論高等研究院院長（比利時布魯塞爾），比利時根特大學“法學理論與比較法學”研究教授，荷蘭蒂爾堡大學“比較法學方法論”兼職研究教授，國際法哲學與社會哲學協會比利時分會主席，澳大利亞悉尼大學傑出訪問教授。

中文版序言 I

基礎理論篇

法律文化 V

法律傳統 1

法律文化與法律傳統 6

一、“文化”的歷史？ 7

二、作為理解方式的文化 8

三、文化概念的影響 11

四、結論 16

法律認識論與法律文化的轉變 18

一、波蘭法律文化中的法律實證主義 18

二、笛卡爾主義認識論模式與法律實證主義 18

三、經典實證主義 19

四、轉變過程中的法律實證主義 21

五、法律的認知與轉型實踐 22

六、司法的商談性圖景 23

七、參與到法律文化中來 27

認識論與比較法：來自科學與社會科學的貢獻 29

一、導論 29

二、功能性方法 31

三、虛擬事實 35

四、實際性的程度 38

五、以合同中的錯誤為例 40

六、法律科學的諸階段 43

七、可理解性圖式 46

八、作為一種詮釋學運用的比較法 48

九、作為一種結構性運用的比較法 51

十、對稱性之比較 55

十一、社會科學與法律 58

十二、結論 61

法律文化、法律範式與法律學說——邁向一種新的比較法研究模式 63

一、導論 63

二、法律文化 65

（一）法系 66

（二）文化圈 68

三、法律文化的範式 76

（一）法律文化的基本元素 76

（二）意識形態的主導作用：以英/德法律中同居者擔當保證人為例 78

（三）比較的不同層次 80

四、什麼是法律 81

五、法律學說的重要性 82

（一）法律學說的任務 83

（二）法律學說的方法論 87

（三）法律學說與比較法 88

六、“作為文化之法”：區分不同“法系”的一種新模式 89

比較法研究：在統一法發展過程中的功能 94

如何去做比較之事：為比較法服務的法律工程 105

一、背景 105

二、描繪本文採用的比較法進路 105

（一）實定法與實定法的比較 105

（二）應然法與實定法的比較 106

（三）實定法與應然法的比較 106

（四）應然法與應然法的比較 107

三、班考舍費爾先生所說的“私法的整合力” 108

四、新經濟中的敏捷合同 111

深層比較法研究 114

一、認識論問題 114

（一）描述法律 114

（二）比較規則 115

（三）比較案例 116

（四）事實的“客觀性” 117

（五）認識論樂觀主義與認識論悲觀主義 119

二、方法論問題 120

（一）術語 120

（二）教科書的（與法律的）結構 122

（三）在任一法律體系中被視作重要討論點的問題 123

（四）潛在觀念 124

三、深層比較方法論 126

（一）主觀解釋：意志理論 126

（二）客觀解釋：文本的“客觀”含義 127

（三）折衷理論：合理期待 129

（四）在任一法律文化中彼此競爭的理論 132

四、一些方法論上的結論 133

五、協調什麼？ 134

法律體系的譜系樹：邁向一種現代型方法 138

導論 138

一、總結與建議 138

二、樹木的播種與根莖的生長 143

三、比較法學者對法律體系的傳統處理方法 145

四、樹木的成長 148

五、結論 150

具體應用篇

方法論與歐洲法——方法論能變通以因應法律的多樣性嗎？ 152

一、作為歐共體法藍圖的國家法之方法論 152

（一）歐洲法律傳統的多樣性 152

（二）以國家為基礎的法律之演進：對其知識基礎破碎化的反應 153

（三）標準的增多與法律的多元 155

二、朝向“開放國家的法律”（尤·迪·法比奧） 156

（一）在以國家為基礎的法律中創造公/私行動者之間合作的新形式 156

（二）援引法律體系的“文化特性”有用嗎？ 157

（三）在法律多元的背景下法律的歐洲化意味著什麼？ 158

（四）歐盟究竟能否將自己轉變為一個國家？ 159

三、歐洲法的方法論可以呈現何種樣態？ 160

（一）法律歐洲化中不同的原動力 160

（二）歐洲化進程中“受監督式自我規制”的價值 161

（三）接受歐盟中法律的多樣性 162

四、朝向一種應對多樣性的法律方法 163

（一）新知識類型：新的法律形式 163

（二）歐洲法作為一種關於不完全協調的法律創製過程的交疊網路 164

（三）法律“對角線衝突”的例證 164

（四）歐洲法院及其對主觀權利的策略性運用 166

（五）一體化進程中消費者保護的例證 166

五、來自環境法的例證 168

（一）一般行政法與特殊歐洲環境法的協調 168

（二）綜合污染預防與控制的例證 169

六、朝向一種關於實際法律比較和“規則競爭”的觀念 171

七、程序法對歐洲化行政法“有序化理念”的重要意義 172

八、展望 174

歐洲私法的編纂 175

一、過去與現在的法典編纂 175

（一）歐盟委員會的四項選擇 175

（二）以民主形式實現私法現代化：荷蘭新民法典——應遵循的樣本 176

（三）通過開明領袖建設民族國家：法/德民法典——不應遵循的樣本 177

（四）薩維尼v.蒂堡：一場無法複製的論爭 178

（五）主題與建議：界定后的法典編纂 179

二、歐洲法典編纂：可能且可取嗎？ 180

（一）不存在達致趨同的“認識論上的”不可能 180

（二）應克服的民族主義本能反應與不應忽視的法律基礎約束 181

（三）交易成本與綜合立法v.破碎化立法的法律—文化限制 181

三、立法性“既有法規”的保留與擴充 183

（一）提升和鞏固現有合同立法並鞏固與執行競爭法領域中的判例法 183

（二）介入型法律制定方式 184

四、民主合法性問題 186

（一）（程序）民主原則與歐洲法典編纂的法律基礎 186

（二）將歐洲議會與內國議會作為（參與式）民主原則的表現 188

五、不可忽視的配套措施 189

（一）歐洲法典編纂不可能從頭開始 189

（二）“自下而上”的編纂方式協同並支持“自上而下”的方式 191

六、結論：有效但並非倉促地立法 192

新歐洲共同法的夢想與歐洲私法之現實 195

一、導論 195

二、內國法律一體化V. 歐洲法律一體化 195

三、文化主義方法 198

四、法律功能主義 207

五、概念主義方法 210

六、經驗主義方法與社會學方法 213

七、結論 217

比較債法：方法論與認識論 220

一、導論 220

二、法院 221

三、立法者 223

四、學術著作 225

五、發展歐洲私法 226

內國法律體系的歐洲化：對民法法系法律思維的影響 230

一、導論 230

二、民法法系法律思維的傳統特點 231

三、法律淵源的歐洲化 234

四、法律的系統化與歐洲化 235

五、演繹推理與法律的歐洲化 237

六、解釋與法律的歐洲化 238

七、“思維方式”的歐洲化：法律學術的樣式 240

八、內國法律秩序的歐洲化？ 240

比較法與歐洲法律的國際化 242

一、對國際化的評估 243

（一）目標 243

（二）方法論 246

二、比較法的諸功能 247

（一）雜交 248

（二）抵制 249

三、結論 250

歐洲公法：困於國家、次國家與歐洲之間？ 251

一、導論 251

二、法律多元主義與共享主權 251

三、個體法律秩序的結構性分析 253

（一）公法的活動 253

（二）外在環境 254

四、制度背景 255

（一）歷史與慣例的力量 255

（二）共同價值？ 257

（三）多元層面上的分析 257

五、結論 258

國際公/私法律理論中的新挑戰：比較法學術研究能起到作用嗎？ 259

一、導論 259

二、在國際法理論中設計新的認識論模式 260

三、跨越國際公法與國際私法之間的方法論界限 263

四、法律實證主義的單向倫理之顛覆 265

五、結論 268

一種歐洲共同法律語言？ 269

一、導論 269

二、語言的含義 270

（一）結構主義理論與實用主義理論 270

（二）詮釋理論與認知理論 272

（三）歐洲法律溝通中的語言——第一部分 273

三、法律的含義：法律體系與法律文化 274

四、法律語言的含義 276

（一）語言與法律概念 277

（二）語言與法律話語 278

（三）語言與法律改變 279

五、歐洲法律溝通中的語言——第二部分 279

六、“共同法律語言”的含義 281

七、結論 282

譯後記