返聘

退休是指根據國家有關規定，勞動者因年老或因工、因病致殘，完全喪失勞動能力（或部分喪失勞動能力）而退出工作崗位。而經此延伸出的職工退休制度則是我國勞動保險制度的重要組成部分。而如今退而不休的現象逐漸增多，勞動者達到法定年齡退休后，被返聘到原單位或其他單位繼續工作，此即是現階段我國普遍存在的退休返聘。我們可以明顯看到的是退休返聘使得勞動力資源得到最大限度的發揮，對社會財富積累有所裨益，而更加明顯的是相關法律的不完善甚至衝突使他們在糾紛中維權困難，步履維艱。

對於退休返聘行為的法律定性，我國勞動立法並未做出明確規定，各地對此的具體規定也各有差異，理論界更是仁者見仁智者見智，綜合來看，大致可以分為勞動關係說和勞務關係說兩種。筆者暫從二者的比較來做說明。

第一、主體方面

勞動關係的主體一方是勞動者，另一方是用人單位，即勞動關係的主體具有法定性。

勞務合同的主體既可以是公民，也可以是法人，或者是公民與法人，即勞務關係的主體具有廣泛性，對主體並沒有特殊要求。

第二、主體的地位方面

第三、確定報酬的原則方面

在勞動關係中，用人單位按照勞動的數量和質量並須根據國家的相關規定來給付勞動者勞動報酬、勞動福利等，按勞分配的原則體現得淋漓盡致。而在勞務關係中，主要是根據等價有償的原則，由雙方當事人自行約定，體現出市場經濟的效率性。

第四、國家干預的程度方面

勞動關係經常受到強制性法律規範的調整，比較典型的是國家立法對於勞動合同訂立、勞動保護、最低工資、合同解除等諸多方面都有明確規定，傾向於對勞動者的保護，即“它從正面承認了僱主與勞動者之間在經濟、社會方面的不平等，並企圖糾正從那些不平等產生出的不正當結果”回。

勞務關係中，起主導作用的是雙方當事人的意思自治，當然這是不以違反國家法律、法規強制性規定為前提的。

在實踐中，勞動關係和勞務關係有時會難以區分，在退休返聘問題的研究中看上去更是多有重疊之處。而諸多問題之中，如何為退休返聘定性首當其衝，筆者認為應當將退休返聘的行為認定為勞務關係，首先從現行立法上來說，退休返聘人員已經不具備勞動法上的年齡標準，而致其主體資格的不完善，也就是說，現行立法僅僅從年齡不適上已經斷絕了將其認定為勞動關係的可能性。其次，從實踐上來說，退休返聘人員雖然在一定程度上接受用人單位的監管，但是其身份以及權利義務的自由性和模糊性相比於真正意義上的勞動者差異非常之大，明顯地體現出勞動與報酬的交換性，將其認定為標準的勞動關係實在有些勉強。

再次，從退休返聘人員自身的微觀層面來說，現行勞動法律法規對其薪酬標準、福利待遇、工作性質、勞動時間等諸多方面無從調整，若將其認定為勞動關係，必將遭遇法律缺位。

最後，從社會發展的宏觀層面來說，將其認定為勞動關係，會出現過多的退休人員“發餘熱，搶飯碗”的情況，對於工作就業形勢和勞動力的更新換代的負面作用可想而知圈。因此，筆者認為，將退休返聘認定為勞務關係是可行的、科學的。

工傷保險

在勞動關係中，工傷保險是法定基本社會保險之一，它的投保具有法律強制性。然而，在聘用單位與退休返聘人員之間建立的勞務關係，法律則沒有規定其可以加入工傷保險。而在實際生活中，聘用單位往往是不予辦理與工傷保險類似的商業保險的，日後，一旦返聘人員因工作造成人身傷害，由此產生的損害費用的承擔主體便成為了糾紛高發區。

加班補償

返聘人員在勞動后所受領的經濟利益屬於工資還是薪酬，關係到加班是否應當支付勞動法所規定的加班費用問題。根據現行法律規定，其簽訂的合同性質屬於勞務合同，故其受領的經濟利益屬於薪酬。既然屬於薪酬，那麼不適用勞動法規定的加班費用的相關規定自然成為當然。

但是，返聘人員所從事的工作往往技術含量比較高，同樣的加班時間內為聘用單位創造的價值反而更高。如果一味地認定不能給予加班費用，這無疑是不合理的。

勞務解除

勞務關係解除時經濟補償問題勞動關係中，除法定情形，用人單位與勞動者解除勞動關係時，應當給予勞動者一定經濟補償。但在返聘人員與聘用單位間存在的勞務關係則不存在經濟補償的規定。基於此，聘用單位與返聘人員間解除勞務關係時，不應當再享有經濟補償。

因為退休員工不屬於勞動部門管理，不能簽訂正式的勞動合同，所以聘用離退休人員不能依據《勞動法》第28條執行。

1、關於實行勞動合同制度若干問題的通知（勞部發〔1996〕354號）

已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。

2、勞動部辦公廳對《關於實行勞動合同制若干問題的請示》的復函（勞辦發[1997]88號）

關於離退休人員的再次聘用問題。各地應採取適當的調控措施，優先解決適齡勞動者的就業和再就業問題。對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，根據勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發〔1996〕354號)第13條的規定，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，聘用協議約定提前解除書面協議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決。離退休人員聘用協議的解除不能依據《勞動法》第28條執行。離退休人員與用人單位發生爭議，如果屬於勞動爭議仲裁委員會受案範圍的，勞動爭議仲裁委員會應予受理。

雙方自行協議工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。對於社保、住房公積金等，可以補貼也可以不補貼，根據企業情況自己決定，返聘人員貢獻大，企業離不開就協商補貼一些，返聘人員可有可無，當初返聘協議沒有這些補貼內容的，也可以拒絕補貼。

離退休人員領取基本養老金后受聘於新工作單位並經勞動局同意登記參加了工傷保險，在工作期間發生交通事故傷亡，新單位向勞動局提出工傷認定申請。

關於返聘人員的工傷認定與處理，存在不同意見。一種意見認為，我國民法和勞動法分屬不同的部門法，雇傭關係屬民法調整，勞動關係屬勞動法調整。離退休人員與新工作單位的關係認定為雇傭關係，在受聘期間因工受傷不適用《工傷保險條例》，可建議當事人提起民事訴訟。另一種意見認為，憲法規定了公民有勞動的權利義務，現行法律只對勞動者年齡的下限作出規定，對勞動者年齡的上限未作規定，不能因其離退休職工就否定其勞動身份。

首先，根據《工傷保險條例》第2條和第61條的規定，參照勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條關於“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關係，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，並為其提供有償勞動，適用勞動法”的規定，離退休人員與新工作單位之間簽訂的聘用合同符合用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同的要件。

其次，參照勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發[1996]354號)第13條關於“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞動待遇等權利義務”的規定和中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發的《中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關於進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》(中辦發〔2005〕9號文件)關於“離退休專業人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決”的規定，離退休人員與企業之間簽訂的聘用合同，符合勞動者與用人單位之間關係的表象，且具體規定沒有明確將離退休人員再聘新單位排除在勞動合同之外，排除在工傷保險範圍之外。

第三，離退休專業人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理。

第四，必須考慮該案特殊性在於受聘單位已經為其繳納了工傷保險，且工傷保險勞動部門不僅沒有拒絕而且予以接受，當離退休人員與現工作單位形成勞動關係表象並在工作期間內發生工傷，理當享受工傷保險待遇。

鑒此，根據《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規定，離退休人員受聘於新工作單位，新工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。