假行政行為

假行政行為不是行政行為，即非行政行為。要區分行政行為與非行政行為，就要看該行為是否具備行政行為的成

立要件。具備行政行為成立要件的行為屬於行政行為，否則就是非行政行為。行政行為的成立要件，不同於行政行為的合法要件。大陸學者認為，行政行為的成立要件有四個，即合法行政主體、行政主體的意思表示、客觀行為和行為功能。專家認為，行為主體的合法與否，一般說來只能決定行政行為的合法與否，並不決定一個行為是否屬於行政行為。例如，一個只能以所在行政機關名義實施行政行為的行政機構，以自己名義實施了行政行為，構成了主體資格上的欠缺或違法，同時構成了行為的違法性，但該行為卻仍屬於行政行為。又如，身份上不合法的公務員代錶行政主體實施行政行為，也屬於主體資格上的不合法，但所作的行為卻仍然是行政行為。《德國聯邦公務員法》第14條規定，任命無效時，在被任命者遭禁止執行職務前，其所為之職務行為，視同其為公務員所為之有效行為。只有當行為主體存在著不具備行政權能的違法性時，所作的行為才不屬於行政行為。因此，專家認為，行政行為的成立要件應當是以下四個，即行政權能的存在、行政權的實際運用、行政法律效果的存在和表示行為的存在。只要同時具備這四個要件的行為，就屬於行政行為，否則就是非行政行為。

一般說來，行政行為與非行政行為之間的界限是清楚的，本不屬於行政法學的研究對象。但是，有些非行政行為卻具有行政行為的某些類似特徵或假象，即具備行政行為的某些成立要件或與該要件具有密切類似性。這樣，就容易將非行政行為誤認為行政行為。專家將這種非行政行為稱為假行政行為，並有必要納入行政法學研究的範圍，以便正確認定行為性質、準確適用法律。

在法國行政法學上，將假行政行為即行政行為的不存在分為物質上的不存在和法律上的不存在兩種形態。前者主

要是指不具備行政權能的組織或個人所作的假行政行為；後者主要是指沒有運用行政權所作的假行政行為。中國台灣學者林紀東將假行政行為，分為無行政權能的假行政行為、無表示行為的假行政行為和未受領的假行政行為三種形態。中國大陸學者將假行政行為分為不具有行政主體資格的個人或組織的行為、行政主體內部的意思表示、行政主體的非權力行為和已經消滅的行政行為四種表現形態。專家認為，行政行為的受領和失效與否，只是行政行為的一種生效和失效規則，而不是判別行政行為與假行政行為的標準。判別行政行為與假行政行為的標準是行政行為的成立要件。根據行政行為的四個成立要件，假行政行為的形態有以下四種：

第一，不具備行政權能的行為。權能不同於許可權。權能指的是權利能力，往往與組織的成立同時產生，決定著行為的性質，即是行政行為還是非行政行為。許可權則是指行為能力，既可以隨組織的成立而產生也可以在組織成立后而賦予，決定著行為的合法性。在中國，行政權一般屬於行政機關，企事業單位原則上不具有行政權能，個人更不具有行政權能。因此，不具有行政權能的組織或個人實施的強制性行為，或者假冒行政機關及其公務員所作的行為，都是假行政行為。

第二，沒有運用行政權的行為。行政權的享有者即行政機關和其他社會組織，沒有運用行政權，而基於其他權利所作的行為，不是行政行為。儘管當代部分大陸法系行政法學者認為，行政機關和國有企事業單位所作的民事法律行為屬於行政私法行為，但並未得到立法和判例的普遍承認。這種權利和行政權統一於同一機關和組織所作的行為，如行政機關因建造辦公樓所作的征地、拆遷行為，在主體上就具有行政行為的假象，是一種假行政行為。

第三，不存在行政法律效果的行為。擁有行政權的行政主體運用行政權所作的行為，如果並沒有設定、變更或消滅，以及確認和證明相對人的權利義務，也不是行政行為。例如，在現有行政行為的基礎上，行政主體運用行政權所作的第二次行為，如果沒有新的法律效果，就不屬於行政行為。行政主體運用行政權所作的事實行為，也不是行政行為。但是，它們都具有行政行為的假象，是假行政行為。

第四，不存在表示行為的主觀意志。行政行為是行政主體的一種意思表示。行政主體只要將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，並且使相對人知悉，才能構成一個行政行為。如果行政主體的意志還沒有表現出來，或者還沒有告知相對人，就應視為行政行為不存在。

假行政行為不同於違法行政行為。假行政行為不是行政權的作用，不是行政行為。對假行政行為，任何人都沒有表示尊重和承認的義務。依通說，假行政行為也不能作為行政訴訟的標的，而應作為民事訴訟的標的。但是，假行政行為在法國可以成為行政訴訟的標的。對於不存在的行為，當事人可以不提起訴訟而不遵守，也可以在任何時候向任何法院主張其無效，不受起訴時間的限制。普通法院有權審查這類行為的合法性。行政法院任何時候可以在越權之訴中宣告這類行為無效，不受撤銷時間的限制。不存在的行為，和一般的違法行為不一樣，不因為時間的經過而成為不受直接攻擊的行為。

違法行政行為是一種具備行政行為的成立要件，但不具備行政行為的合法要件的行為。違法行政行為儘管是違法

的，但與合法行政行為一樣，具備了行政行為的成立要件，是一種行政行為。受民法學上民事法律行為界定的影響，有專家曾主張將合法性作為行政行為的界定標準之一，認為行政機關“超越職權的行為不是行政行為”，“行政機關的違法行為不具有法律效力，不是專家所研究的行政行為”。實際上，中國外行政法學的通說，是把行政行為作為合法行政行為和違法行政行為的上位屬概念。一個行為只要具備了行政行為的成立要件就屬於行政行為，不論該行為是否具備合法要件。儘管行政行為不具備合法要件即違法，在違法行政行為被依法消滅以前，不僅相對人應受其拘束，而且對任何國家機關、社會組織和個人都具有公定力。正因為這樣，才需要行政複議和行政訴訟機制來審查行政行為的合法性，並解除違法行政行為的法律效力。如果將行政行為與合法行政行為等同，那麼也就不需要行政複議和行政訴訟了。

行為的性質，首先取決於行為主體是否具有行政權能。在大陸法系國家，國有企事業單位具有行政權能，對內部員工所作的行為屬於行政行為；對外部公民、法人或社會組織所作的民事法律行為，20世紀以來的部分大陸法系行政法學者認為是一種行政私法行為並應受行政法的約束，因為它具有事實上或潛在的強制性。但是，行政私法行為學說，並未得到立法和判例的承認。

許多商店裡都寫著“偷一罰十”的標語，許多住宅區也寫著“小攤小販不得進入叫賣”的文字。然而在中國，企業並不具有當然的行政權能，除非具有法律法規的授權。法院認為，企業保安部門及所在企業未得到法律、法規

的授權，不具有行政權能，不具有行政主體資格，因而其所作的罰款是一個假行政行為而不是行政行為。法院認為企業保衛組織具有行政權能，具有行政主體資格。專家不同意法院的這一認定。因為，根據《機關、團體、企業、事業單位保衛組織工作細則（試行）》的規定，企業保衛組織的職能僅限於內部保衛工作，這種職能應基於公安機關的“授權”即委託，這裡的企業保衛組織也僅限於特定的大型廠礦企業所設的保衛組織。企業行政對員工的強制性行為的性質問題。例如，根據《企業職工獎懲條例》的規定，企業行政可以對員工實施行政處分或經濟處罰（罰款或扣工資等）；根據《國營企業辭退違紀職工暫行規定》，企業行政可以辭退職工，等等。從我國現行立法上看，企業行政方的這種權利，並不是國家行政權，而是一種勞動指揮權；企業行政方是勞動法關係的主體，而不是行政主體；這種強制性單方行為是勞動法上的行為，即民法上的單方法律行為，而不是行政行為。但這種行為也具有行政行為的假象。

企事業單位經行政主體批准或許可所作的行為性質問題。例如，某物業公司將若干樓房出售給各單位后，又從物價局取得了收費許可證，對進入該公司院內各單位辦事的車輛予以收費管理。專家認為，該公司的行為仍然是一個民事法律行為。物價局的許可即行政行為，並不是行政法上的授權，而只是設定了該公司從事民事法律行為的權利；是收費這一民事法律行為合法成立的條件，而並沒有使該公司的收費行為成為一種行政行為。當然，如果有關當事人要否定該民事法律行為，就應先否定行政許可行為。院內的有關單位和進入辦事的當事人，儘管不是行政許可行為的相對人，卻是該行為的第三人，有權申請行政複議或提起行政訴訟。因此，企事業單位經行政主體批准或許可所作的行為，也是一種假行政行為。

假行政行為不具有行政行為所具有的法律效果，對假行政行為所引起的糾紛應通過民事訴訟等途徑解決。但是，

專家認為將假行政行為作為行政訴訟的標的的觀點，在中國現行實定法上是不能成立的。第一，按照這一觀點，被告資格的法律要求就沒有任何意義了，甚至假冒公務員招搖撞騙的人也可以被認定為行政主體。第二，按照這一觀點，行政行為與非行政行為之間的界限不存在了，假行政行為將取得行政行為的法律效力即公定力、確定力、拘束力和執行力。假行政行為在被消滅以前，將被推定為合法有效。第三，按照這一觀點，國家將為假行政行為承擔法律責任。國家承擔違法行政行為的行政賠償責任，但不承擔假行政行為的法律責任。但是，將非行政主體認定為行政主體，將假行政行為認定為行政行為的結果，是使國家承擔不應當承擔的法律責任。事實上，法院對穆棱風筒廠訴穆棱煤礦保衛科案是作為國家賠償案件來審理的，人們是將其作為“國家賠償名案”來介紹的。專家認為，要保護原告的合法權益，不僅可以通過行政訴訟機制來實現，也可以通過民事訴訟機制來實現，還可以通過行政途徑來實現（如請求有關行政主體履行保護財產權的法定職責，追究實施假行政行為者的法律責任等）。

無效行政行為只是一種違法行政行為，而並不是假行政行為。行政行為的無效，只是不具備內部效力，而仍然具有外部效力；只是沒有法律效力，而仍然存在行政行為的形式。行政行為的無效需要有權國家機關的宣告，無效行政行為的效力需要一定的法律機制予以解除，無效行政行為的形式也需要按一定的法律程序予以消滅。因此，它仍然是行政複議和行政訴訟的標的。