混淆行為

1、該行為的主體是從事市場交易活動的經營者。

2、經營者在市場經營活動中，客觀上實施了反不正當競爭法第6條禁止的不正當競爭手段，如假冒他人企業名稱，仿冒國家名優標誌，擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢，偽造產地名稱等。

3、經營者的欺騙性行為已經或足以使用戶或消費者誤認，亦即這種欺騙行為達到了較為嚴重的程度。

中國市場交易中的有些競爭者為了謀求自身的利益而以假冒、仿冒的手段來侵害合法經營者的利益，通過搭別人的“便車”來銷售自己的商品，造成了市場混淆，這種市場混淆行為具有巨大的社會危害性，各國的反不正當競爭法均將市場混淆行為作為不正當競爭行為予以禁止。中國對市場混淆行為的規制主要體現在《反不正當競爭法》第5條上，即“經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（1）假冒他人的註冊商標；

（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（3）擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品；

（4）在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”雖然中國的《反不正當競爭法》也禁止市場混淆行為，但更多是將法律規制的重點放到“假冒”或“仿冒”的行為上，相對缺乏對市場混淆行為中的“購買者”問題進行研究。當我們缺乏對“購買者”問題進行研究時，市場混淆行為作為典型的不正當競爭行為有時就很難準確與侵權行為進行區分，從而造成中國《反不正當競爭法》第5條立法上的不完善和執法的不到位。

通過對市場混淆行為中的“購買者”問題進行研究來為競爭執法機構對市場混淆行為的執法實踐提供參考性意見，並對中國《反不正當競爭法》第5條的修改提出立法建議。

忽視市場混淆行為中“購買者”問題的原因：“購買者”雖然是認定市場混淆行為是否成立的一個非常關鍵的要素，但中國《反不正當競爭法》的立法、執法和理論研究中對“購買者”問題並未給予充分的關注，其主要原因在於：

“購買者”缺乏市場混淆行為的關注

“購買者”作為一個獨立的法律主體，首先關注的是自己的權益，因此，在市場混淆行為中，“購買者”的權益如果沒有因為市場混淆行為受到損害，他本身對市場混淆行為並不關注；但即使“購買者”的權益因為市場混淆行為受到侵害，如果他在不藉助反不正當競爭法的前提下擁有其他的更方便和更充分的救濟渠道，“購買者”對市場混淆行為仍然不會非常關注。現實的情況是，市場混淆行為中的“購買者”利益並不一定會受到損害，而即使受到了損害，也可以通過《民法通則》 、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等許多法律對自己的受損的權益進行保護，因此，“購買者”並不特別關注某個假冒或仿冒行為到底是不是市場混淆行為。

試圖尋求反不正當競爭法保護的法律障礙

第二，“購買者”試圖尋求反不正當競爭法保護的法律障礙

即使“購買者”本身希望依據反不正當競爭法來維護自己的合法權益，但由於“購買者”本身不從事任何的經營活動，與市場混淆行為的其他主體之間也不存在任何的競爭關係，因此無論是從狹義的主體標準還是從廣義的行為標準上來講，“購買者”都不一定是經營者，而中國《反不正當競爭法》第2條明確規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，因此，當“購買者”不是經營者時，就很難針對侵害“購買者”利益的行為提起不正當競爭行為的訴訟。如果“購買者”只依照反不正當競爭法來進行訴訟的話，那就涉及到“購買者”本身是不是一個合格的訴訟主體的問題。

很少關注市場混淆行為中的“購買者”

第三，經營者也很少關注市場混淆行為中的“購買者”

在實踐中，市場混淆行為的實施者是侵權行為人，被混淆的經營者是受害人，因此，被混淆的經營者作為受害人為了維護自己的權益在尋求法律救濟的時候，很少會考慮到並不必然存在而只是可能存在的另外一個受害人-“購買者”的利益維護問題。

認定市場混淆行為時的“購買者”問題 市場混淆行為的一個重要構成要件是“行為的後果是已經或者可能造成市場混淆”，而市場混淆結果是否已經或可能發生是根據“購買者”有沒有誤認來進行判斷的。這裡的“購買者”誤認是指能使普通“購買者”在平常注意力的條件下引起誤認的可能性，這種誤認並不一定要求在市場交易中已經造成“購買者”誤購的後果，只要造成“購買者”的錯誤認識就可以了。

準確來講，“購買者”誤認的界定是中國《反不正當競爭法》執法和司法過程中很難把握的一個問題，因為“誤認”本身帶有主觀判斷的色彩，不太好確定可操作的量化標準，而且以哪些“購買者”的主觀判斷為標準又是另一個難點。一般來講，“購買者”應該是一個整體的概念，“購買者”誤認不是指某一個“購買者”誤認，也不是指全體“購買者”全部誤認，而是指“購買者”在普遍的意義上產生了誤解。因此，在實務中，任何一個“購買者”都可能成為“購買者”的代表，但我們不能說只要有一個“購買者”誤認了，市場混淆的結果就發生了。“購買者”是否誤認和市場混淆的後果是否發生應遵循個案分析的原則，具體問題具體分析。競爭執法和司法人員通常應遵循以下幾個原則來判斷“購買者”是否誤認和市場混淆結果是否發生或可能發生。

發生應作廣義的解釋

1、“誤認”和“混淆”結果的發生應作廣義的解釋

按照傳統的法學理論，混淆是指具有替代性，或有競爭關係的產品品牌、名稱、包裝、裝潢相同或近似，併發生把仿冒品當成知名商品而誤認誤購的後果，沒有這種後果的，不能認定為混淆。但反不正當競爭法的執法和司法實踐應對“誤認”和“混淆”作廣義的理解而不能作狹義的理解。例如，誤認不僅應包括“購買者”將甲產品、營業或服務誤認為乙產品、營業或服務，而且還應包括“購買者”認為甲商品、營業或服務與乙商品、營業或服務之間有某種加盟、關聯或贊助的關係或者“購買者”對仿冒的商品、營業或服務與知名商品、營業或服務之間的關係產生聯想，認為兩者屬於系列產品，屬於投資或合作關係，或兩者的質量相近或相同。而國際競爭立法也傾向對“誤認”或“混淆”從廣義的角度來理解，如《反不正當競爭示範法》及其註釋第2條第2.04款的規定就是從廣義的角度對“誤認”和“混淆”進行界定的。

發生需要進行綜合平衡

2、“誤認”和“混淆”結果的發生需要進行綜合平衡

對於假冒或仿冒行為是否會造成“購買者”誤認和市場混淆還要遵循綜合平衡的原則，不能為了對擁有競爭優勢的經營者進行保護就完全不考慮其他經營者的利益。

是否發生應具有全局的視角

第一，判斷“購買者”誤認和市場混淆的結果是否發生應具有全局的視角，並不是只有假冒或仿冒者將知名商標作為自己商品、營業或服務的商標使用才會引起市場混淆，造成“購買者”誤認，實際上知名商標被用來做其他商品、營業或服務的裝潢、外包裝或者成為其他市場主體的企業名稱、網址名稱都可能造成“購買者”的誤認和市場的混淆。

有相應的法律進行規範和維護

第二，儘管註冊商標專用權、外觀設計專利權、企業名稱專用權和網址名稱專用權都有相應的法律進行規範和維護，但當這些權利之間出現衝突的時候，或者這些權利與沒有取得專用權的包裝、裝潢等出現衝突的時候，反不正當競爭法是最好的利益平衡的法律，而進行利益平衡的一個重要尺度就是是否造成了“購買者”的誤認，是否產生了市場混淆。

認定靈活性非常強

第三，“誤認”和“混淆”的認定靈活性非常強，同一行為主體的同一假冒或仿冒行為，如果換了不同的情境就需要重新進行認定。例如，銷售地點的不同，宣傳內容的不同，銷售價格的不同都會造成“購買者”判斷和理解的不同。當“購買者”花費100元人民幣買一塊假冒的勞力士手錶時，“購買者”通常知道他自己購買的是一塊假冒或仿冒的“勞力士”手錶，因為真正的 勞力士手錶絕不可能以100元人民幣的價格進行出售，這時的“購買者”實際上就沒有產生誤認，市場混淆的後果也沒有發生；但同樣的這塊假冒或仿冒的勞力士手錶如果標價20000元，這時“購買者”可能就無法辨清真偽了，如果同樣的這塊假冒或仿冒的勞力士手錶在非常高檔的商店裡出售，即使標價很低，“購買者”也可能會信以為真，這時，“誤認”和“混淆”的結果就發生了。因此，“購買者”的誤認和市場混淆的結果是否發生一定要具體問題具體分析，進行綜合平衡，不能機械地執法和司法。

結果已經或可能發生

第四，即使“誤認”或“混淆”的結果已經或可能發生，我們也不能把所有的使用知名標示的行為都視為市場混淆行為。為了進行利益平衡和實現維護競爭的立法目的，反不正當競爭法在對市場混淆行為進行規範時例外條款是必不可少的。

在各國（地區）的實務中，下列行為通常不被視為市場混淆行為：

（1）使用的著名標示是商品、營業或服務的通用名稱或慣用標示。例如“巨峰”葡萄，“玫瑰香”葡萄，阿斯匹林等。

（2）善意地使用自己的姓名。自然人的姓名與法人的名稱還存在不同，尤其中國大多數的自然人姓名字數很短，常常是2到3個漢字，因此姓名間的區別性就比較差，自然人間姓名重合就在所難免，因此《反不正當競爭法》禁止的主要是姓名使用上的惡意行為，善意的使用姓名行為即使造成一定程度的混淆一般也不被認定為市場混淆行為。

（3）他人的標示在社會公眾所普遍認知前的善意使用行為。這是對在先權利的保護，反不正當競爭法在對市場混淆行為進行規範的過程中，還需要對其他市場主體的在先權利進行保護，但在先權利人也應依誠實信用的原則來使用自己的標示，不能搭有競爭優勢的市場主體的便車。

（4）其他根據利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。

市場混淆行為中“購買者”問題的研究不僅對於中國《反不正當競爭法》的實施非常必要，而且也會促使我們對中國《反不正當競爭法》中規範市場混淆行為的第5條進行分析並進一步思考如何進行修改。

對假冒他人註冊商標行為的規定

1、中國《反不正當競爭法》第5條第（一）項對假冒他人註冊商標行為的規定

中國的《反不正當競爭法》第5條第（一）項規定，假冒他人註冊商標的行為是不正當競爭行為。本項規定是從維護註冊商標專用權的角度而沒有從“購買者”是否誤認的角度出發來對損害公平競爭的行為進行規範的，但在市場競爭中，註冊商標主要是一種區分不同商品、營業或服務的標記，通常只有知名的商標才容易造成“購買者”的誤認和市場混淆（無論該商標是否進行了註冊）。反不正當競爭法對商標的規範重點應是防止濫用商標的行為使獲得競爭優勢的市場主體的競爭優勢被侵害和利用，而這樣的立法意圖與中國《反不正當競爭法》第5條第（二）項的規定是不謀而合的，因此，建議中國《反不正當競爭法》在進行法律的修改時刪去第5條第（一）項的規定，而將對商標的維護併入第（二）項的規定中進行規範。

仿冒知名商品特有名稱、包裝、等規定

2、中國《反不正當競爭法》第5條第（二）項對假冒或仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為的規定

中國《反不正當競爭法》第5條第（二）項規定，禁止擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。本項規定充分注意了市場混淆行為中“購買者”的地位問題，因此在法律修改時可基本保留，但需要注意幾個問題，其一就是將商標的維護要體現在本項規定中；其二就是市場交易活動中，除了商品容易出現混淆外，營業和服務也容易被混淆，而反不正當競爭法不能只規範商品的混淆，還應對營業和服務的混淆進行規範；其三就是由於現實經濟生活的紛繁複雜，被仿冒的標示除了商標、名稱、裝潢、包裝外，還可能存在其他被仿冒的對象，所以不能對被保護的標示的種類進行列舉式規定，而應進行例示式規定；其四，儘管我們對“購買者”問題進行了具體的分析，但由於“購買者”在本條的適用過程中是抽象的概念，而不是說有購買行為的人的誤認就可以判定造成了“購買者”誤認和市場混淆，因此也可將本項規定中的“購買者”修改為更為抽象的“人”，當然，這裡的“人”主要指的還是“購買者”。綜上，建議中國《反不正當競爭法》第5條第（二）項修改為：“擅自使用知名商品、營業或服務特有的名稱、商標、包裝、裝潢等，造成和他人的知名商品、營業或服務相混淆，引人誤認為是該知名商品、營業或服務的行為。”

對擅自使用他人的企業名稱和姓名行為的規定

3、中國《反不正當競爭法》第5條第（三）項對擅自使用他人的企業名稱和姓名行為的規定

中國《反不正當競爭法》第5條第（三）項規定，禁止擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品的行為。在實踐中，擅自使用企業名稱權和姓名權的行為造成市場混淆，導致“購買者”的誤認的情形是多種多樣的，當企業名稱專用權、自然人的姓名權與註冊商標專用權、外觀設計專利權、網址名稱專用權出現衝突時，應從防止“購買者”誤認和市場混淆的角度來進行執法和司法。當然，不僅商品會因擅自使用他人的企業名稱和姓名行為被誤認，營業或服務也會因擅自使用他人的企業名稱和姓名行為被誤認，因此建議中國《反不正當競爭法》第5條第（三）項修改為：“擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品、營業或服務的行為。”

第5條第（四）項對虛假表示行為的規定

4、中國《反不正當競爭法》第5條第（四）項對虛假表示行為的規定。

中國《反不正當競爭法》第5條第（四）項規定，禁止在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示行為。但是，當我們從市場混淆行為中的“購買者”的角度對本項規定進行分析的時候，我們發現對自己的商品作引人誤解的虛假表示行為，不存在與他人的商品、營業或服務相混淆的問題。因此，建議中國《反不正當競爭法》第5條在修改時刪去第（四）項規定，而由於商品上的表示行為也是宣傳行為的一種具體表現形式，反不正當競爭法應將虛假表示行為作為宣傳行為來進行規範。

第5條應增加例外條款

5、中國《反不正當競爭法》第5條應增加例外條款

根據我們對市場混淆行為中“購買者”問題的具體研究，我們知道誤認和市場混淆結果的認定應遵循綜合平衡的原則，只有這樣，才能實現實質的公平和正義，中國的《反不正當競爭法》在對市場混淆行為進行規範時也應有例外條款來體現利益平衡的精神。因此，結合實踐情況和各國（地區）的相關立法，建議中國《反不正當競爭法》第5條在修改時增加例外條款，即“下列行為一般不被視為市場混淆行為：

（1）使用的著名標示是商品、營業或服務的通用名稱或慣用標示；

（2）善意地使用自己的姓名；

（3）他人的標示在社會公眾所普遍認知前的善意使用行為；

（4）其他根據利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。”

《反不正當競爭法》第21條針對第5條所列不正當競爭行為做出了相應的行政處罰規定，具體分為兩種情況：

1、根據第21條第1款的規定，經營者利用該法第5條所禁止的不正當競爭手段從事市場交易的，對第一、三、四種行為，依照商標法、產品質量法的規定處罰。

2、對第二種行為，第21條第2款規定，監督檢查部門應責令停止違法行為，沒收違法所得，可視情節處違法所得2倍以上3倍以下的罰款；情節嚴重的，可吊銷營業執照；銷售偽劣產品、構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

混淆行為的民事責任

經營者實施混淆行為，應當停止侵害，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權情節判決給予50萬以下的賠償；並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

混淆行為的行政責任

經營者冒充他人的註冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，依照《商標法》、《產品質量法》的規定處罰。