代位權制度

代位權是指債務人怠於行使權利，債權人為保全自己的債權，以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。代位權發生的條件有四個方面：

一是債務人對第三人事有債權，且該債權是非專屬於債務人本身的權利；

二是需債務人怠於行使其債權，即債務人應當而且能夠行使債權但不去行使；

三是債務人怠於行使自己的債權已害及債權人的債權；

四是需債務人已遲延履行。債務人的債務未到期和履行期間未屆滿的，債權人不能行使代位權，但債權人專為保存債務人權利的行為，如中斷時效，可以不受債務人遲延履行的限制。債權人行使代位權且通知債務人後，債務人的權利並沒有喪失，但債務人處分機的行使應受到限制，即在不損害債權人利益的情況下可以行使其權利。倘若妨害債權人行使代位權，如兔除第三人的債務，則債務人不得為之。行使代位權的債權人不能因此獲得優先受償的權利，只能與其他債權人處於同等地位受償。

根據《合同法》的規定精神，代位權的行使必須同時具備以下三個要件。

1、債務人對第三人享有債權，且該債權必須是到期債權，而且必須是非專屬於債務人本身的權利。這裡應注意，專屬於債務人本身的權利，不能行使代位權，主要包括：①非財產性權利，如監護權、離婚請求權；②主要為保護權利人無形權益的財產權，如撫養請求權，因生命健康等受到侵害而產生的損害賠償請求權等；③不得扣押的權利，如養老金，救濟金等；④不得讓與的權利。這裡應注意涉及破產的問題，如果第三人破產時，沒到期的，也可以行使代位權，其理由是《破產法》第31條規定：“破產宣告時，未到期債權視為已到期債權。”

2、須債務人怠於行使對第三人的權利，且陷於遲延。如果債權人的債權沒有到期，則不存在行使代位權的問題，否則是債權人對債務人行使權利的不當干涉。行使代位權必須是主債務次債務均已到期。

3、債務人怠於行使自己的債權已經損害了債權人的利益。這裡應注意，債務人雖怠於行使到期債權，但其本身具有履行能力，則不會對債權人債權實現構成現實的影響和損害，也不得行使代位權。

在理論上代位權的行使方式有二種，即訴訟行使方式和直接行使方式。訴訟行使方式是指債權人通過訴訟向第三人及債務人行使代位權；直接行使方式則是債權人不通過訴訟直接向第三人及債務人行使代位權。中國《合同法》對此明確規定，代位權以訴訟方式行使，這是符合中國現實國情的，因為中國目前尚處於社會主義市場經濟的初始階段，當事人法律意識不強，法制觀念淡薄，若規定直接行使方式很可能會出現債權人濫用代位權，甚至出現爭搶財產等暴力、違法行為，無法實現合同保全制度的根本目的，採用訴訟方式，通過人民法院的訴訟審理程序，充分體現公開、公平、公正，有利於保障合法利益，減少當事人之間不必要的其他紛爭，有利於法律的統一實施。

代位訴訟中，債權人是原告，第三人即次債務人是被告，二者依法行使本訴原被告的權利和履行一定的義務，在目前司法實踐中是一致的認識。但是關於債務人在代位權訴訟中的地位問題卻存在分歧。

第一種觀點認為，債務人與次債務人應屬共同被告，理由是從債權人作為原告起訴的地位看，他是債務人，處於被告的地位，雖然債權人告第三人，但他本身屬於債務人的位置；

第二種觀點認為債務人應作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，理由是債務人與債權人、第三人三者不存在共同的利害關係，只是案件的處理結果與他有利害關係，即判決后債權人、債務人之間的債權債務可能解除或抵消一部分，如債務人對第三人的債權小於債權人對他的債權，則可能抵消一部分，相反則可能是債權債務的消滅，故債務人應作為無獨立請求權的第三人；

第三種觀點認為債務人應作為有獨立請求權的第三人參加代位權訴訟，理由是原告債權人對第三人起訴代位行使的債權本身就是債務人的，債權人與第三人之間沒有利害關係，沒有法律關係，原告的起訴侵害了債務人的利益，故債務人是有獨立請求權的第三人。

首先，債權人代位行使后，債務人即喪失了對第三人訴訟的資格，作原告不合適；債務人不得另行起訴的同時，更不能對本訴當事人的爭議標的有獨立的主張；其次，債務人對第三人雖有債權，但兩者不存在共同權利義務關係，實踐中常出現兩者串通，損害債權人利益的情形，故不能作為共同被告；第三，在代位權訴訟中，債務人喪失了對第三人即次債務人的獨立請求權，但是其作為代位權關係中，必不可少的一方當事人，案件的處理結果與其有著密切的法律上的利害關係，所以債務人在代位訴訟中應列為無獨立請求權的第三人。

由於代位訴訟涉及多方當事人，存在多重法律關係，舉證問題相對複雜。但各方當事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。

1、債權人即代位訴訟中的原告應就其行使代位權的訴訟主張承擔舉證責任，主要包括：一是債權人對代位訴訟中存在的兩個合法債權債務關係須舉證證明，這是代位訴訟的前提和基礎，其中對債務人與次債務人的債權債務關係，債務人、次債務人尤其必須履行誠實協助的義務，不得故意偽造、隱匿證據，妨礙債權人舉證；其次債權人應對其提起代位訴訟，實現其債權的保全的必要性舉證證明，特別是按《合同法》解釋規定，要明確債權人行使代位權所附條件成就，兩項合法債權期限已屆滿，而債務人對次債務人尚未提起訴訟等等。

2、債務人對債權人主張對其行使債權的抗辯事由負舉證責任；對其與次債務人的債權債務關係的有關情況負誠實協助的證明責任；

3、第三人即次債務人對其抗辯債務人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時效等，可以同樣對抗債權人，負相應的舉證責任。

傳統理論中代位權行使的後果是債務人與次債務人之間的法律關係歸於消滅，而中國現行立法則宣布債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的法律關係統統消滅，而在債權人與次債務人之間重新建立起債權債務關係，即代位權行使的後果，在很大程度上可以說是實現了債務人與次債務人之間的債務承擔，次債務人一躍成為主債人，而原來的債務人則退出了債權債務關係。按照現行立法，如果次債務人主動履行了其清償義務，其結果自然是皆大歡喜，既使債權人利益得以實現，又達到了立法者提高司法效率的初衷。但這只是我們一廂情願的理想狀態。一旦遇次債務人經濟狀況尚不如債務人，根本不具備債務履行能力的情形，後果則不堪設想：不僅提高司法效率的目標無從實現，而且使債權人的債權面臨更大的風險。在通常情況下，因債務移轉時承擔人的信譽、履約能力及財產狀況都會對債權的安全發生影響，故債務的承擔非經債權人的承諾或債務人提供擔保，對於債權人的不發生效力。即只有在債權人對債務承擔人的信譽、履約能務及財產狀況有充分的了解並肯認后，債務承擔才得以成立。而依據現行代位權制度，債權人一旦行使代位權，就造成了債務人與次債務人之間的法定的債務承擔，從而實現了債權人與債務人之間債務履行風險的法定轉移，這對於債權人而言顯然有失公正。

一旦當事人了解了這一制度在提高司法效率的表象下轉移債務履行風險的實質，勢必造成兩種惡果：1、為轉嫁風險，債務人在明知次債務人無力清償債務的情況下，故意怠於向其主張權利，或為逃避債務，債務人與他人惡意串通，製造有次債務人存在的假象，從而迫使債權人行使代位權。2、為逃避風險，債權人故意規避代位權制度而轉向《意見》第三百條，從而使代位權制度形同虛設。依據《意見》第三百條，在被執行人（債務人）不能清償債務時，申請人執行人（債權人）可直接接受對債務人負有到期債務的第三人的清償。儘管《意見》第三百條的規定與民法上的代位權制度在性質、行使方式以及行使效果等方面並不相同，《意見》第三百條是以債務人為被告提起的普通訴訟，且僅適用於訴訟已終結（或者仲裁裁決已經作出）並已進入強制執行程序的情形。但比較之下，很明顯，選擇《意見》第三百條，可以使債權人的債權得到債務人和第三人（即次債務人）財產的雙重保障；而選擇代位權訴訟，則有可能使真正有履行能力的債務人逃脫干係，從而導致債權人利益面臨更大的風險。二者孰優孰劣，如何取捨，債權人一望而知。這兩種消極後果的出現，將直接危及代位權制度存在的價值及意義。

強化對債權人利益的保護是中國現階段立法的重要特點。雖然中國法律一貫強調對債權人和債務人的合法權益要給予平等的保護，但由於有關保護債權人的法律制度不夠完善，加之受執法環境差、公民法制觀念淡薄等因素的影響，無論是立法還是司法，客觀上都給人們留下了這樣的印象，即對債權人保護的力度不夠，對債務人讓步、遷就過多。如合同法對賠償損失的範圍沒有規定，民法通則雖然確立了全部賠償的原則，但由於對賠償範圍是否包括可得利益規定不明，審判實踐中對賠償範圍的把握對債權人過於苛刻，不僅判決違約方承擔可得利益的很少，而且對損失額一壓再壓，甚至把判決后能否執行也作為損失額計算的因素，債權人一般都無法得到充分的補償；調解結案實際上已演變成債權人放棄合法利益作出讓步，儘管如此，到執行中債權人還可能被迫接受以物抵債的執行方案；對社會上嚴重困擾企業的“三角債”和合同欺詐現象，缺乏相應的法律制度防範、制約、司法機關束手無策。中國的代位權制度正是在這種社會背景下出籠的。同時，在債務人與第三人的行為危及債權時，允許債權人對該行為的干預，以保全債權，這是債的保全的基本價值，這一點已為各國民法所普遍吸收⑦。因而，作為債的保全制度重要內容的代位權制度，在債權債務關係中的利益分配上，依其性質應將砝碼傾向於債權人一方，立法也應圍繞這一目標來設計。而中國現行代位權制度在注重效率的同時，忽略了代位權制度的根本價值所在，有使債權人“才出虎穴，又入狼窩”之嫌。

筆者認為效率與公正永遠是立法者和司法者必須加以考慮的兩大價值取向，在它們構成衝突時，尋求二者之間的平衡顯得至關重要。中國現行代位權制度在強調效率的同時，背離了公平的軌道，在提高司法效率的表象下，掩藏著損害債權人合法利益的危機。 《解釋》對於代位權制度的細化顯然未能實現其立法初衷。

為使代位權制度得以正確的解釋和適用，需要吸收國外判例、學說的先進經驗，並藉助中國的司法實踐以充實法律生命。因循傳統並非都是守舊，銳意創新也並非統統合理。傳統理論之所以傳統，也足以說明其構造的精緻與生命力的強大。中國現行支付令制度存在的諸多弊端已經深刻揭示了這一命題。當初為簡化訴訟程序，使債權人利益儘早得以實現。中國的民事訴訟制度中引入了大陸法系國家的督促程序。但為了體現我們的中國特色，立法者大膽突破傳統，對其進行了一番本土化的創新。實踐證明，這種對傳統的背離使得支付令制度本身的價值大打折扣。中國特色支付令效力的脆弱性以及督促程序與訴訟程序的嚴重脫節，使得這一制度在實際運作中有悖於簡化程序、提高效率的立法初衷，從而使之形同虛設。我們不願意代位權制度重蹈支付令制度的覆轍，故而筆者建議中國現行代位權制度的構造仍應遵循傳統的代位權理論。