重大經濟損失

有的學者認為，侵犯商業秘密造成的損失是對權利人競爭優勢及這種優勢所帶來的經濟利益的損失。對競爭優勢的損害體現在經濟上包括三個部分：商業秘密的開發成本、現實的優勢和未來的優勢。開發成本是指產出這種競爭優勢的商業秘密的研製開發所投入的成本，包括投入的資金、人員和時間投入等；現實的優勢是指生產和銷售中的優勢，如生產的低成本、銷售的高利潤和供求關係。這部分比較容易計算，在排除物價因素后，可以看價格是否下跌、銷售量增加或減少及其比率（考慮市場供求關係）；未來的優勢是權利人所預期的那部分，即由於侵權而使預期的優勢所產生的收益損失、減少。這部分較難計算，實踐中一般將商業秘密的利用周期長短、使用和轉讓情況、市場供求關係作為計算參數。此外，還應考慮保密成本，這部分較難計算，這部分投入也因侵權而遭受損害，理應獲得賠償。

重大經濟損失另有學者認為，這裡的損失一般指經濟利益的重大損失，主要包括經營活動受到嚴重損害、經濟損失嚴重、商品滯銷、嚴重積壓、營利性服務嚴重受挫，等等。在沒有明確的立法與司法解釋的情況下，需要由司法機關根據案件的具體情況進行認真分析。下列情況應認定為給權利人造成了重大經濟損失：

（1）侵犯他人商業秘密造成他人重大經濟損失的；

（2）侵犯他人商業秘密緻使權利人喪失競爭優勢，倒閉、破產的；

（3）侵犯商業秘密緻使權利人聲譽、信譽嚴重受到影響的；

（4）侵犯商業秘密緻使權利人死亡的；

（5）侵犯他人商業秘密勢必造成無可挽回的損失的。等等。

還有學者認為，重大損失的範圍應以經濟利益的喪失為核心，其他一些與之相關的危害結果也可以歸結為經濟利益的喪失，如喪失競爭優勢就直接表現為利潤的減少甚至巨額虧損，所謂的無可挽回的損失也是可以量化為經濟利益的。權利人的聲譽、信譽受到的影響實際上可以通過經營狀況的改變體現出來，這也是刑法對損害商業信譽、商品聲譽罪的危害結果主要規定為“重大損失”的原因。

2001年4月，最高人民檢察院和公安部在其聯合發布的《關於經濟犯罪案件的追訴標準的規定》（以下簡稱“《追訴標準》”）中明確規定：“侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一，應予追訴：

（1）給商業秘密權利人造成直接損失數額在50萬元以上；

（2）致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的。”2004年12月最高人民法院和最高人民檢察院又聯合發布了《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”），其第7條規定：實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬於“給商業秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬於刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重後果”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

比較前後兩個司法解釋，可以發現許多不同之處：其一，《追訴標準》將重大損失解釋為“直接損失”，而《司法解釋》將其表述為“損失數額”，後者可以理解為除直接損失外，還包括間接損失在內。所謂直接損失與間接損失是相對而言的，直接損失數額是指犯罪行為使受害人現有的財物數量當即減少或喪失。間接損失數額是指受害人現有的財物減少或喪失之後，所引起或造成的受害人藉此財物得到的財物和利益的減少或喪失。就侵犯商業秘密罪而言，權利人所受到的損失幾乎都是間接經濟損失，此時一般不會有財物的毀損。因為這些犯罪中的典型不法行為並不是直接作用於人和物，而是直接針對社會的經濟秩序，所以大多數情況下權利人受到的損害表現為可期待的經濟利益沒有實現，故《追訴標準》將危害結果限於直接經濟損失，明顯不符合侵犯商業秘密罪這種知識產權犯罪的特點，因此《司法解釋》的這一修正是非常及時的。其二，根據《追訴標準》的規定，給權利人造成的重大損失包括三種情況，而兩高《司法解釋》僅規定“給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上”一種情形，相對於前者在追訴標準上明顯縮小。《司法解釋》第17條還規定：“以前發布的有關侵犯知識產權犯罪的司法解釋，與本解釋相抵觸的，自本解釋施行后不再適用。”根據后司法解釋優於前司法解釋的原則，我們有理由認為《司法解釋》將“重大損失”僅限於“給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上”一種情形。就侵犯商業秘密罪而言，刑法明確規定“必須給權利人造成重大損失”，而未像其他知識產權犯罪那樣要求“數額較大”，表明立法者的本意並不是將其限於犯罪數額這唯一的標準，因侵犯商業秘密造成其他嚴重後果的，仍然可以理解為給權利人造成了重大損失。而且從字面意思理解，“重大損失”也並不等於“重大經濟損失”，故兩高《司法解釋》實際上對“重大損失”做了不當的限制，相對於《追訴標準》可以說是有所倒退。當然在“兩高”對《司法解釋》進行修訂前應當認為它仍是一條有效的解釋，在司法實踐中應當遵照執行。即“給權利人造成重大損失”應限於給權利人經濟上造成的損失。

根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第20條規定：“侵害商業秘密給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的權利人的損失難以計算的，其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”這裡的賠償額有兩種計算方法，即權利人的所失與侵權人的所得。現分述如下：

《中華人民共和國反不正當競爭法》（一）以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。這裡的損失既包括權利人現實經濟利益的損失，也包括商業秘密給權利人帶來的未來的潛在的經濟利益的損失。司法實踐中，在實際損失的計算上應著重考慮以下方面的因素：

（1）研製開發成本；

（2）商業秘密的利用周期，一次性利用和能重複利用的應有區別，利用周期長的和利用周期短的，其計算額都不同；

（3）商業秘密的使用、轉讓情況，是剛剛使用還是已經多次使用幾近飽和的；

（4）商業秘密的成熟程度，是成熟完善的還是有待進一步改進的；

（5）市場的容量和供求關係；

（6）受害人營業額的實際減少量。

從行為方式上看，侵犯商業秘密罪包括非法獲取、披露、使用以及允許他人使用四種行為方式，以下筆者對其分別進行論述：

第一種，非法獲取行為。商業秘密作為一種無形財產，不同於有形財物，它可以為權利人和侵權人同時佔有，但在有些時候，商業秘密的載體可能是唯一的，行為人非法獲取他人商業秘密的載體，可能導致權利人完全喪失了對商業秘密的所有權，這時他如果想恢復商業秘密需要重新開發，這時權利人的損失應為商業秘密的研製開發成本。如果行為人非法獲取他人商業秘密后並未影響權利人對商業秘密的佔有，行為人也未對商業秘密進一步處分，這時權利人並未因此受到任何損失，這時應針對案件具體情況並結合“但書”規定進行處理，特殊情況下可以以侵犯商業秘密罪未遂處理。

第二種，非法披露行為。所謂非法披露，是指行為人將他人的商業秘密告知不應該知道該商業秘密的人從而使該信息喪失秘密性，在此情況下權利人所受到的損失可分為以下幾種情況，如果行為人告訴特定的其他人，這時權利人的損失主要為合理的轉讓費用；如果是公之於眾使其徹底喪失秘密性，這時權利人的損失除了研製開發成本外，還應包括現有的或潛在的經濟利益或競爭優勢的喪失以及權利人的保密成本。

第三種，使用或允許他人使用。其所產生的結果是直接導致權利人競爭優勢的喪失，這種競爭優勢的減少具體體現在權利人現實的和未來潛在的經濟利益的減少，在無法認定權利人的損失時，也可以按照商業秘密的合理的轉讓費用計算。

（二）在被侵害的權利人的損失數額難以計算的情況下，以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的實際利潤計算權利人的損失數額。

對此有學者提出不同見解：認為權利人的損失和侵權的獲益是完全不同的兩個概念，其蘊涵不可等同。如以獲利替代損失，並以此定罪，實質上是一種變相的犯罪推定；其次將侵權人的獲益解釋為權利人的損失，也有違罪刑均衡原則。認為刑法對應的懲罰基準應是造成的法益損害，而不是犯罪人的收益。筆者認為上述觀點雖有一定的道理，但並不完全正確。權利人所受到的損失，通常包括積極損失和消極損失，積極損失是指實際財產的減少，大多表現為有形的損失；消極損失是指該增加的財產不增加，多表現為無形的損失。具體到侵犯商業秘密罪的損失主要是指消極損失，因此在無法計算權利人的損失時，當然可以將行為人因侵權行為所獲得的利潤推定為權利人因此受到的消極損失。具體而言，對於行為人非法將商業秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以因此獲得或增加的利潤為損失額。

（三）在權利人的損失難以查清以及以侵權人獲得的利潤為依據顯失公正時，應根據個案的具體情況分別進行處理。

以深圳市羅湖區法院辦理的一起案件為例：被告人劉某1999年10月非法獲取原所在單位的商業秘密技術，以25萬元的價格出賣給另一家公司，成交后劉某從購買商業秘密的公司先拿了部分酬金8萬元。但是購買商業秘密的單位還沒有將該項技術投入生產中就案發了，劉某侵犯他人商業秘密的行為沒有產生非法利潤。經廣東省科技評估中心評定：該項技術無形資產的評估價值為人民幣4664萬元，該項技術許可使用費為人民幣204萬元。深圳市羅湖區法院最後認定該商業秘密的許可使用費204萬元人民幣為權利人的損失，判處劉某有期徒刑11個月。筆者認為法院的這一判決是適當的。司法實踐中確定“重大損失”時應綜合考慮行為的社會危害性，全面分析，實事求是地掌握損失的程度。

暴雨洪水造成福建省重大經濟損失

暴雨洪水造成重大經濟損失2006年6月4日，福建省中北部地區持續遭受強降雨襲擊，閩江主要支流建溪發生了約50年一遇的洪水，閩江富屯溪發生了約15年一遇的洪水，閩江幹流發生超30年一遇的洪水，霍童溪發生50年一遇的洪水。暴雨洪水導致滑坡泥石流地質災害頻發、房屋倒塌、交通中斷、作物受災、工礦停產、基礎設施受損，造成我省重大經濟損失和人員傷亡。

統計顯示，福建省35個縣市、339個鄉鎮，178.29萬人受災，緊急轉移人員35.62萬人，3個縣級城區受淹，倒塌房屋0.93萬間，損壞房屋3.64萬間，因災死亡19人、失蹤2人；農作物受災100.67千公頃，成災面積54.44千頃，絕收24.93千公頃；停產工礦企業751個，公路中斷917條次、毀壞路基548.09千米，損壞堤防262處、103.86千米，堤防決口61處、3.61千米，損壞護岸858處，損壞灌溉設施3318處，損壞水電站67座；直接經濟損失31.5億元，其中水利設施直接經濟損失5.07億元。

電腦病毒與黑客入侵造成重大經濟損失

黑客入侵造成重大經濟損失新華社洛杉磯2007年7月10日電美國商業雜誌《信息周刊》7日公布的一項調查報告說，電腦病毒和黑客攻擊今年將使全球公司蒙受1.5萬億美元以上的經濟損失。

這家雜誌和國際會計師事務所普華永道聯合對30個國家的4900名信息技術專業人員進行了調查。專業人士認為，病毒入侵后電腦系統需要檢修，生產率和商業機會都受到影響，這是病毒和黑客入侵帶來的主要損失。他們說，過去人們以為使用病毒的黑客只是一些聰明的惡作劇者，現在人們已經看到了黑客的真正威脅，因為全球的許多公司都在使用信息技術，電腦系統中止工作就意味著商業運作的停頓。

據報告，2007年北美地區電腦系統3.24%發生停工，全球的這一比例為3.28%。以勞動量計算，2007年北美的損失相當於6882人停止工作，全球的損失相當於近4萬人停止工作。

在美國，擁有由專業人員管理的信息技術基礎設施的公司大約有5萬家，這些大公司的員工都在1000人以上，抵禦病毒和黑客入侵的能力較強，同時也能準確地估計病毒和黑客入侵帶來的損失。今年這些公司所受的損失估計將達2660億美元，相當於美國國內生產總值的2.5%。報告說，如果把眾多的中小企業計算在內，病毒和黑客入侵造成的損失還要大得多。

汶川地震造成的重大經濟損失

這次汶川地震造成的直接經濟損失8451億元人民幣。四川最嚴重，佔到總損失的91.3%，甘肅佔到總損失的5.8%，陝西佔總損失的2.9%。國家統計局將損失指標分三類，第一類是人員傷亡問題，第二類是財產損失問題，第三類是對自然環境的破壞問題。在財產損失中，房屋的損失很大，民房和城市居民住房的損失佔總損失的27.4%。包括學校、醫院和其他非住宅用房的損失佔總損失的20.4%。另外還有基礎設施，道路、橋樑和其他城市基礎設施的損失，佔到總損失的21.9%，這三類是損失比例比較大的，70%以上的損失是由這三方面造成的。