商標異議制度

條例第16條規定了共同申請人的代表人的指定和法律推定方式。條例第22條規定，“異議人應當向商標局提交商標異議書一式兩份。”商標異議書副本只有一份。據此可以推定，當被異議人為共有人時，商標異議書送達給共有人的代表人。在條例沒有規定代表人的權利與義務的情況下，條例第22條的規定對此在一定程度上予以彌補，即商標異議書副本，審理過程中的補正通知、商標異議裁定書等法律文件都可以只送達代表人。對於類似問題即被申請評審的人為共有人時，條例在評審程序中作出了不同的規定，根據條例第30條規定，申請評審的，應當按照對方當事人的數量提交相應份數的副本。據此可以推定，當被申請評審的人為共有人時，商標評審申請書副本送達給各共有人，而非代表人。

或許，立法者的理解是，既然法律規定了共同申請人的代表人，那麼該代表人的任期至少為自申請之日至異議期屆滿之日，代表人的許可權至少包括簽收商標異議書副本等法律文件，因此商標異議書副本只需一份；在異議期屆滿，商標註冊申請核准后，進入註冊后的商標爭議，代表人的任期自然屆滿，因此評審申請書副本的數量應當等於對方當事人的人數。或許，此種理解是合理的且無明顯違法之處，但不知立法者為何將此種理解隱藏於法律背後，而不明確規定共同申請人代表人的任期、權利與義務。

條例第22條規定，“商標異議書應當有明確的請求和事實依據，並附送有關證據材料”，其中包括“明確的請求”，實為多餘。因為，異議的請求無非是不同意被異議商標在其指定的全部或者部分商品上註冊，即使異議書未能明確為全部或者部分，商標局也應當受理異議申請並依法裁定。實踐中，商標異議書缺少異議請求的現象極為罕見，經常發生的是只有異議請求而無明確的異議理由，導致商標局難以作出是否受理的決定，新法仍未能解決此問題。而且，新法第33條規定商標局應當聽取的是異議雙方陳述的事實和理由，如果沒有異議人的異議理由，異議裁定將無法進行。因此，對於欠缺明確異議理由的申請，可以不予受理。立法應當明確規定，“異議申請必須符合下列條件：(一)有明確的被異議商標；(二)有具體的異議理由和事實；(三)在異議期內提出；(四)屬於商標局受理商標異議的範圍。”並據此構建異議申請受理制度，可作如下規定：“商標局收到異議申請書，經審查，認為符合異議申請條件的，應當予以受理；認為不符合異議申請條件的，不予受理；依照法律規定，應當由商標評審委員會處理的，告知異議人向商標評審委員會提出評審申請”。

為了使當事人做到及時提交異議申請或異議答辯材料，從而做到既維護異議當事人的合法權利，又在一定程度上提高異議裁定工作的效力，條例第22條第三款規定：“當事人需要在提出異議申請或者答辯後補充有關證據材料的，應當在申請書或者答辯書中聲明，並自提交申請書或者答辯書之日起3個月提交；期滿未提交的，視為當事人放棄補充有關證據材料。”這一規定將有力地改變過去隨時都可以補充異議或者答辯材料的狀況。異議人或被異議人未能及時補充材料的，就應當承擔因此可能產生的不利後果。在商標局未接受後補異議材料且異議不成立、或商標局未接受後補答辯材料且異議成立時，異議人不服還可向商標評審委員會申請複審並將擬後補的材料提交至該會。

該條款易生歧義之處在於：當事人未在異議申請書或者答辯書中聲明的，是否可以規定期限內補交證據材料？該條款有關“應當聲明”的規定具有宣示性，而非強制性，不能因為當事人未作聲明而剝奪其補充證據材料的權利。該條款的目的有二：一是當事人給予商標局以提示，避免商標局在收到異議補充證據材料前發送答辯通知書、商標異議書副本，也避免商標局在收到答辯補充證據材料之前作出裁定。二是如果當事人未作聲明，由其承擔相應的不利後果。例如，被異議人在答辯中未作有關補充證據的聲明，商標局在其提交補充證據材料前，以證據不足為由就異議案件作出對被異議人不利的裁定，則商標局不承擔任何責任。

該條款的漏洞在於：當事人是否可以在規定期限內補充異議或者答辯理由？商標異議制度的根本目的在於定分止爭，在確保被異議人答辯權利的情況下，應當允許異議人補充異議理由。由於法律沒有要求商標局向異議人轉送被異議人的答辯書以及證據交換制度，禁止被異議人補充答辯理由，更是缺乏合理性。當事人補充異議理由或者答辯理由的，可以參照本條款執行。

該條款的偏差之處在於：它規定“期滿未提交(補充證據材料)的，視為當事人放棄補充有關證據材料”，而未對期滿提交的作何處理的角度加以規定？首先，從本條款規定的內容來看，當事人通過聲明制度取得補充證據材料的權利。嚴謹而言，此處放棄的不是“補充有關證據材料”，而是“補充有關證據材料的權利”。其次，本條款中“視為”的本意應當是當事人本沒有放棄，法律推定其放棄。但是，如果當事人未在規定期限內提交或者期滿未提交的，本來就是放棄補充有關證據材料的權利，無需“視為”。最後，真正需要“視為”的是當事人期滿提交的情形，換言之，當事人逾期提交補充證據材料的，說明其沒有放棄補充有關證據材料的權利，但因為屬於逾期提交，法律視為其未提交。類似的問題還出現在該條第二款規定：“被異議人不答辯的，不影響商標局的裁定”，這一條款屬於無效條款。因為，被異議人不答辯的，商標局也將依法裁定，乃商標局行使裁定權應有之意，無需另行明文規定。法律需要規定的是，對被異議人逾期答辯的作何處理？是不受理被異議人的答辯，還是將答辯材料歸入異議案卷，但裁定時不考慮其答辯理由。

為了最大限度地保護商標註冊申請人即被異議人的利益，避免因被異議商標在其指定的部分商品或者服務項目上與異議人在先權利衝突而被整體駁回的現象，新條例第23條第一款規定，異議成立包括在部分指定商品上成立，此乃新法的重要進步。異議在部分指定商品或者服務上成立的，在該部分指定商品或者服務上的商標註冊申請不予核准。例如：異議人註冊在先商標“陽光”核定使用商品為第25類“服裝”，被異議商標“陽光”指定使用商品為第25類的“服裝、鞋、帽”，則異議部分成立就是指在“服裝”商品上成立，駁回被異議商標在該部分商品上的註冊申請，准予被異議商標在“鞋、帽”上的註冊。由於在異議終局裁定註冊后，該商標有可能被他人提出評審申請，為了避免他人按照初步審定公告和原註冊公告的內容提起評審申請，以及便於社會公眾知悉和商標管理，對於異議終局裁定部分成立的，應當將被異議商標的註冊內容完整地刊登公告。

原《商標法實施細則》第18條第二款只規定了“被異議商標在異議裁定生效前公告註冊的，該商標註冊公告無效”，但對被異議商標經終局裁定獲准註冊的專用權期限的起算時間未作明文規定，后經商標局解釋被異議商標專用權期限自原註冊公告之日起計算。實際上，此種解釋在法理上存在無法克服的矛盾。理由在於：註冊公告一經宣告無效就自始無效並對將來無效，該註冊公告不能產生任何法律效果，何以解釋成在異議終局裁定后原註冊公告又能“起死回生”，發生法律效力。

令人遺憾的是，此種解釋已上升到新法和條例中。新法第34條第二款規定，“經裁定異議不能成立而核准註冊的，商標註冊申請人取得商標專用權的時間自初審公告三個月期滿之日起計算”，無論立法用語如何變換，其中“初審公告三個月期滿之日”就是原註冊公告之日。但條例第23條第二款規定，“被異議商標在異議裁定前已經刊發註冊公告的，撤銷原註冊公告，經異議裁定核准註冊的商標重新公告”。無論是“撤銷公告”還是“公告無效”，其後果是註冊公告的法律效力終止，不能發生法律效果。新法規定經裁定異議不能成立而核准註冊的，原註冊公告發生法律效力，條例何以“撤銷原註冊公告”和“重新公告”。因此，條例本款的規定在根本上是違反新法第34條第二款規定的，而且被異議商標專用權期限自原註冊公告之日起計算，又何需重新公告？重新公告的目的和法律效果何在？較為符合法理的解釋可能是：被異議商標在異議裁定前已經刊發註冊公告的，原註冊公告效力“中止”，而非無效或者撤銷后的“終止”。

條例第23條第三款規定：“經異議裁定核准註冊的商標，自該商標異議期滿之日起至異議裁定生效前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標誌的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標註冊人造成的損失，應當給予賠償。”本款實際上是關於被異議人損害賠償請求權的溯及力的規定，並不涉及停止使用請求權。因為，中國尚不承認商標在先使用權制度，商標一經註冊獲得專用權就必然能夠請求他人停止在同一種或者類似商品上繼續使用與該商標相同或者近似的標誌。本款的適用還要解決兩個問題：一是如何認定使用人的惡意？所謂惡意，是指使用人明知被異議商標的存在，仍然在同一種或者類似商品上使用與被異議商標相同或者近似的標誌。對於使用人是否明知由被異議人承擔舉證責任。比較極端的例子是，異議人在提出異議后開始在同一種或者類似商品上使用與被異議商標相同或者近似的標誌。二是如何認定被異議人的損失？對此原則上可以參照新法第56條的規定，即使用人在使用期間因使用所獲得的利益，或者被異議人因使用人的使用所受到的損失，包括被異議人為制止使用行為所支付的合理費用。

條例第23條第四款規定：“經異議裁定核准註冊的商標，對其提出評審申請的期限自該商標異議裁定公告之日起計算。”本款一方面明確了對經異議裁定核准的被異議商標提出異議複審以外的評審申請的時限的起算。另一方面為有關機構設定了異議終局裁定公告的義務。依慣例，商標異議終局裁定(含商標評審委員會作出的異議複審裁定)由商標局編髮公告，此公告就是公示，不發生任何法律效果。條例本款的規定無疑賦予了此公告一定的法律效果。由此引發的問題有：第一，有關機構應當在異議裁定生效后多長時間內發布異議裁定公告？第二，經過司法終審的異議終局裁定(判決)，是否也由商標局編髮商標異議裁定公告？這恐怕不得不依靠有關機構間的協調和解釋。

新法廢除了行政終局裁定的做法，在保留異議複審程序的基礎上，增加了司法救濟程序，即根據新法第33條第二款規定，當事人對商標評審委員會的異議複審裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標複審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。雖然對於商標複審案件採用行政訴訟模式的合理性值得商榷，但畢竟為當事人提供了作為權利的最終救濟方式——司法救濟，值得稱讚。

由此造成的結果是，商標異議案件實行行政二審、司法二審的四級審理終審制，即商標局異議裁定、商標評審委員會異議複審裁定、一審法院作出一審判決、二審法院作出終審判決。此種結果與商標局和商標評審委員會職能分配密切相關。現有的分配設想是：商標評審委員會直接管轄商標註冊申請被駁回和商標註冊后的爭議，商標初步審定並公告后、註冊前的爭議仍由商標局管轄。就商標異議而言，實際上是一方當事人不服商標局初步審定商標並公告的決定，在本質上與一方當事人不服商標局駁回註冊申請、核准註冊商標的決定沒有區別，即都是不服商標局的決定，立法又何以在管轄上作出區分？將不服商標局初步審定商標並公告的決定的“異議”交由商標局裁定，其合理性值得研究，自我監督又能在多大程度上發揮監督的效能(主要表現在有關商標是否近似、商品是否類似的審查標準方面)?因此，較為合理的職能分配設想是：商標評審委員會直接管轄不服商標局決定(含初步審定並公告的決定)的爭議(包括異議)。由此可以簡化行政審理級數，縮短異議案件的審理周期，最大限度地保護被異議人的程序利益。

根據新法第9條的規定，商標異議審查員有下列情形之一的，應當迴避，當事人或者利害關係人可以要求其迴避：(一)是當事人或者當事人、代理人的近親屬；(二)與當事人、代理人有其他關係，可能影響公正的；(三)與商標異議案件有利害關係的。適用本條的目的在於保證異議案件的公正審理，更好地維護當事人的合法權益。從法律制度建設的角度而言，新法規定迴避制度是法治文明進步的表現之一。但是，新法的規定過於簡陋，不具有可操作性。例如，當事人申請迴避應當何時提出？申請的形式如何？由誰根據當事人的申請作出是否迴避的決定？決定的形式如何？審查員應當迴避但沒有迴避的法律後果如何？此外，新法對審查員應當迴避的情形規定的過於籠統，以致於出現了兩項含有“其他關係”或者“利害關係”的“兜底條款”。試問，商標局和商標評審委員會的工作人員作為國家公務人員在客觀上能否成為“商標事宜”的一方當事人？如果在實踐中出現了此種情形，此類情形是否正常？因此，新法第9條在內容上比照民事或者行政訴訟法的有關迴避規定未免有些盲目。

在異議案件審理過程中，審查員應當迴避的情形至少包括：(一)審查員的配偶是案件一方當事人；(二)審查員是案件一方當事人的近親屬；(三)審查員是案件一方當事人的法定代表人、主要負責人或者案件經辦人的近親屬；(四)審查員是案件一方當事人的代理人的近親屬；(五)審查員在審查階段參與了案件所涉被異議商標的審查決定；(六)審查員與案件一方當事人或者代理人有其他關係，可能影響案件公正審理的。審查員應當迴避沒有迴避的，該案件審理結論無效，應當重新審理。當事人要求審查員迴避的，應當在案件審理終結之前提出書面申請，並說明理由。商標局應當以書面形式作出決定通知當事人。