訴訟契約

理解訴訟契約需要注意以下幾點：

（1）訴訟契約所產生的效果不能是從屬性的，如果僅僅是從屬性的法律效果則該契約不是訴訟契約。例如，當事人約定了合同履行地。雖然按照民事訴訟法的規定，合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，也就意味一旦約定合同履行地也就約定了管轄法院，但由於這是一種從屬性效果，因此該契約仍然不是真正的訴訟契約，而是實體法上的契約，因為該契約的約定並未直接就本案的管轄法院予以約定，而是約定合同的履行地。

（2）訴訟契約必須是當事人相互之間以統一效果的發生為目的，以交換意思表示為條件。因此，僅僅以對方當事人同意或承諾為條件的，即一方當事人主張，對方當事人同意或承諾的不能視為訴訟契約。

（3）訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結束后形成。關於管轄法院的契約就一定是形成於訴訟之前。關於證明責任分擔的事項的契約一般也形成於訴訟之前。關於不上訴的契約既可能形成於訴訟之前，也可能形成於訴訟程序之中。

（4）訴訟契約多數形成於訴訟之前，但在訴訟請求提出之前當事人之間契約對訴訟法律效果沒有什麼影響。在訴訟提起之前，當事人撤消訴訟契約的不會對訴訟程序發生消極影響，不會影響到程序的安定性。在訴訟提起之前形成的訴訟契約通常與實體法上的契約內容合一，因此，只要具有實體法上的行為能力，訴訟契約也就隨之得以成立。理論上，訴訟契約成立及生效要件應當依照實體法關於契約（合同）的有關規定，即使具有訴訟法上的效果，也是如此。

（5）實體契約內容與訴訟契約的內容儘管合一，但兩者在無效條件方面是不同的，即實體契約部分無效的，並不影響訴訟契約內容的無效。經常遇到情形是關於實體權利義務的合同無效時，合同中關於管轄的協議或提交仲裁的協議部分依然有效。

（6）訴訟契約雖然在本質上是一種合同，但訴訟契約只是當事人處理訴訟事項或訴訟權利的合意，不同於處理實體內容的合同，是一種附隨性合同，因此訴訟契約不能獨立地成為訴訟的標的。案件的訴訟標的只能是當事人向法院提出的實體請求。就像當事人在訴訟階段達成的和解協議一樣，儘管和解協議也是一種合同，但和解協議本身不能成為另案或本案的訴訟標的，當事人對和解協議有爭議的，不能就該和解協議提起訴訟，要求法院予以裁判。當事人對和解協議的合法性有爭議時，可以要求法院直接確認該和解協議的合法性。法院裁決和解協議合法的，當事人就必須予以遵守。如果當事人之間的訴訟契約可以作為獨立的訴訟標的，通過提起訴訟程序來加以解決的話，無疑將提高訴訟成本，使“元糾紛”的解決變得更加複雜化。在我國，有的實體法學者沒有從訴訟契約的特殊性考慮，便認為訴訟契約也是可以成為訴訟標的，一旦訴訟契約發生爭議當事人還可以單獨就該訴訟契約提起民事訴訟，通過獨立的訴訟程序要求法院裁決。

（7）訴訟契約是當事人相互之間的合意，而不是訴訟當事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關訴訟事項的合意。近來，西方民事訴訟或民事審判理論中又出現了一種稱之為“審理契約論”的觀點，這種觀點認為，現代民事訴訟已經發生了重大的轉折，民事訴訟不再是裁判機構與當事人簡單的作用分擔——有關訴訟標的的事項由當事人支配，主張和舉證等實事層面的攻擊防禦行為由當事人實施；訴訟程序方面的內容、法律層面的攻擊和防禦以及實事的認定則專屬於法院的許可權——而是由裁判者和當事人共同參與、協同完成有關的訴訟事項，在訴訟程序前，並不事先預定各自的作用分擔，而是根據程序中雙方之間合意（顯然在這一點上，審理契約與訴訟契約有著很大的區別，訴訟契約一般是在訴訟程序開始前達成的，而審理契約則只能是在訴訟程序進行中達成。）實施訴訟行為，訴訟是根據裁判者與當事人之間的“審理契約”來完成的，由於訴訟是基於合意雙方“當事人”的自願，因此是雙方的自覺行為，訴訟的後果也容易為當事人所接受。將這種契約性處理方法導入民事訴訟，被一些學者認為是現代民事訴訟的最新發展趨勢。由於這種理論將民事訴訟的三角結構理念改變為合作博弈結構的理念，因此無疑是西方民事訴訟新理念，但應當看到西方學者所認識的這種民事訴訟的所謂轉折或重大變革尤其相應的背景，這種轉折或變革是相對而言的，並非完全否定和拋棄傳統的裁判者和當事人之間的作用分擔，其理論來源於大陸法系國家早已提出的“協同主義”以及後來的哈貝馬斯的“對話交往理論”，其實質是擴大裁判者許可權，強化裁判者對訴訟的干預。與西方國家相比，我國具有完全不同的背景，即使法院與當事人之間的協作是當代民事訴訟的發展趨勢，我國民事訴訟也遠沒有發展到具有這種需求的階段，當今我國民事訴訟體制的問題，是如何從職權干預型體制走出來，轉變為適應商品經濟社會需要的民事訴訟體制——當事人主導型訴訟體制。我們現在要強調的是當事人在訴訟中的主導性，明確當事人和裁判機構在民事訴訟中的作用分擔，而不是模糊這種界限。當事人之間的契約是實現當事人主導的一個重要方面，因此強化當事人之間契約，實現民事訴訟的契約化比之西方國家一些學者提出的民事訴訟的“審理契約化”要重要的多，即使有必要實現“審理的契約化”，那也是在民事訴訟當事人契約化之後的事態，顯然民事訴訟的“審理契約化”屬於一種“後現代”的理念。

訴訟契約化的主要表現形式

在實際生活中，當事人之間將就哪些訴訟事項達成契約，要根據當事人相互關係的需要，實際生活的多樣化決定了訴訟契約的多樣化，因此我們不可能一一加以列舉，在沒有制度實踐的情形下，只能就一些主要的訴訟契約形式在理論上予以簡約化的探討。

（1）程序選擇的契約

程序選擇的契約，是指當事人可以通過對解決糾紛的程序予以選擇。這種程序選擇包括了非訴訟程序與訴訟程序的選擇和訴訟程序中不同程序的選擇。對於合同糾紛的解決，當事人可以選擇通過仲裁程序，也可以選擇民事訴訟程序。這種非訴訟程序與訴訟程序的選擇已經在法律中有規定。但關於訴訟程序中不同程序的選擇法律上還沒有明確規定。程序選擇的前提是必須存在不同的程序，這些不同的程序都具有解決相同糾紛的功能，也就是說必須具有可選擇性。從我國民事訴訟法的規定來看，我國民事訴訟的一審程序設置了普通程序和簡易程序，這就使得進入訴訟的民事糾紛在適用程序方面具有了可選擇餘地。但由於過去我們的觀念中對當事人契約沒有給予充分的認識，也就沒有給予當事人充分的程序選擇權。

按照民事訴訟法的規定，似乎只有實事清楚、情節簡單的民事案件才能適用簡易程序。最高法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第171條也規定：“已經按照普通程序審理的民事案件，在審理過程中無論是否發生了情況變化，都不得改用簡易程序審理。”現在隨著人們對契約自由的重新認識，人們已經意識到當事人通過契約自由選擇的重要性。在最近頒布的最高法院《關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》肯定了當事人通過契約的程序選擇權。該規定第2條指出：“基層人民法院適用普通程序審理的民事案件，當事人各方自願選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行。”

也就是說即使該案件本身雖不符合適用簡易程序的條件，也因為當事人之間的協議選擇使其能夠適用簡易程序，這樣就擴大了簡易程序的適用範圍。人們對普通程序的設計考慮到案件的複雜性和涉案利益因素，因此在審理程序上也就比簡易程序要複雜一些，但另一方面，正因為程序的複雜性，也就導致訴訟成本的增加，也會給雙方當事人帶來更多的訴訟投入，因此應當給予當事人權衡利弊選擇適用程序的權利。

（2）不起訴契約

起訴權是國家通過法律賦予民事主體的最基本的訴訟權利，民事主體通過行使起訴權啟動民事訴訟程序從而得到司法審理和裁判，以維護自己的合法權益。“不承認私人案件的起訴權的立法，是違反市民社會最起碼的基本原則的。”起訴權雖然是民事主體最基本、最重要的權利，但畢竟是民事主體的權利，既然是當事人自己的權利，同樣也是可以自由處分的權利。不起訴契約，是指當事人之間在訴訟提起之前合意約定在民事糾紛發生后，不得提起民事訴訟，通過訴訟途徑解決該民事爭議的契約。不起訴契約實際上是限定了當事人對訴權的行使，意味著按照該契約，雙方當事人對特定的民事爭議均無法再通過民事訴訟程序加以解決。從國外的情況來看，當事人之間約定不起訴契約的情形並不多見。因為人們往往難以預測民事爭議發生后的實際情形。但作為一種程序權利的處分我們應當在制度和理論上予以承認。

單從一方當事人的角度來看，起訴的權利受到限制的對權利人是極為不利的，但我們應當允許權利人自由地考慮和選擇，權利人對不起訴的後果應當能夠予以認識。如果不能認識到不利後果，也就不可能達成不起訴契約。另一方面，不起訴契約往往是雙向的，限制一方不起訴的同時，也會限制另一方也同樣不能起訴。正是這種對等的特性，人們之間才能達成協議。休謨指出：“我觀察到，讓別人佔有他的財物，對我是有利的，假如他也同樣對待我。他感覺到，調整他的行為對他同樣有利。當這種共同的利益感覺互相表示出來、並為雙方所了解時，它就產生了一種適當的決心和行為。”於是“一隻舟上的兩個人就搖起槳櫓”。當事人處分自己的起訴權利並非完全沒有意義，不能起訴為當事人雙方設定了一種特定的狀態，不起訴的約定會導致當事人從不同的角度和在不同的環境狀態下考慮契約的實體內容。我們應當明確這一點：試圖為他人指引一條正確的道路，並規劃幸福的藍圖是一種愚蠢的想法。正確的做法是讓權利人自己做主。

關於對於通過約定明確限制其中一方當事人在實體合同發生糾紛時不得就該糾紛提起民事訴訟，而另一方可以提起訴訟是否正當的問題存在爭議。一種觀點認為，這種約定明顯是不平等的，因此不應當承認其效力；相反的觀點認為，只要是當事人的真實意思表示，他願意處分自己的起訴權，也應當是可以的。如果承認後者的正當性的話，問題可能在於，一旦對該契約發生爭議時，直接判斷是否系真實意思表示可能有困難，如果從推定的角度來看，一般為當事人的非真實意思表示，經驗法則告訴人們：當事人不會簽訂一個明顯對自己不利契約。

有人認為，起訴權是一項憲法權利，而且是當事人的一種基本權利，因此，鑒於該權利的重要性，當事人就不能通過契約來加以限制。筆者認為，既然是一種權利就應該允許當事人予以支配，只要當事人具有自由支配的能力。但這裡應當注意的一個技術性問題是，不起訴契約應當是具有明確指向的約定，而不是籠統、抽象的約定。例如，不得在契約中通過規定“不得爭議”，來阻止當事人行使救濟權利，但可以對某一具體的事項約定不得通過提起訴訟來加以解決。因為，籠統、抽象的約定使當事人難以判斷以後的實際情形與後果，容易損害當事人的權利。

當然，對於使用欺詐手段誘騙一方當事人達成不起訴的契約顯然是沒有法律效力的，有違當事人的真實意思表示。當事人主張契約違法、違背自己的意志應當提出證據加以證明，由於不起訴契約畢竟是一种放棄權利和限制權利的契約，因此為了維護權利的權利，在證明度上應當適當減低要求，不能像其他契約那樣要求嚴格證明。

（3）關於訴訟管轄的契約（協議管轄）

1991年《民事訴訟法》在管轄方面的一個比較大的修改是增加了當事人協議管轄制度，《民事訴訟法》第25條規定“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地的人民法院管轄。”該條規定比原有的《民事訴訟法（試行）》在強調當事人的主導性方面有了一定的進步，可以說《民事訴訟法》規定當事人協議管轄制度是對當事人處分權的一種充分肯定，也是符合民事糾紛解決的要求。因為如果尊重當事人的自由選擇，那麼由於合同本身是當事人之間雙方的一致意思表示，是當事人自由處分的結果。因此，與此相應規定當事人協議管轄更有利於糾紛的合理解決，符合當事人的意願。但由於受我國原有體制的影響，我們即使在規定當事協議管轄時，仍然給予了較大的限制，即將協議選擇範圍確定在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地，實際上這樣的限制儘管處於對民事訴訟解決的方便或者是其他原因，但是卻沒有充分考慮當事人的意願，仍然是一種職權主義在起作用。

（4）舉證時限的契約

根據最高法院關於民事訴訟證據的若干規定：如果當事人沒有在法律規定或法院指定的期限內向法院提交證據的，視為當事人放棄舉證權利；對於當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證（對方同意的除外）。由於《證據規定》規定了作為裁判依據的證據必須質證，因此不予質證也就間接地否定了逾期證據作為裁判依據的可能性；舉證期限屆滿后，當事人所提交的證據如果不是新的證據，人民法院將不予採納。正是由於舉證時限具有這些法律後果，因此對於當事人具有重要意義。

舉證期限的確定有兩種情形：當事人協商和法院指定。當事人協商確定舉證期限的，須經人民法院認可。法院指定的，指定的舉證期限不得少於30日。期限從當事人受到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。法院在送達受理通知書或應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書，在該通知書中，法院將告知制定的舉證實現。如果當事人認為有必要協議舉證期限的，可以就舉證期限達成協議，並經法院許可。這種協議就是關於舉證時限的。協議的舉證期限不受法律規定期限的限制，協議的舉證期限可以少於30天，這樣有利於縮短訴訟時間，減少訴訟耗費。

（5）證據交換的契約

根據最高法院關於民事訴訟證據若干規定，我國民事訴訟中正式設立了證據交換制度。證據交換制度的基本功能是，在開庭審理之前，通過當事人之間主要證據的相互開示，便於訴訟爭點和證據的整理，有利於提高開庭審理的實效。證據交換契約是當事人之間就證據交換的方式、證據交換的範圍、證據交換的效果等等所達成的合意。通過證據交換協議，使得當事人可以根據案件的具體實施更為合理的證據交換，避免了證據交換規範適用中的僵硬化和教條化。證據交換契約對雙方當事人具有約束力，如果一方當事人沒有履行證據交換契約，例如沒有按照契約規定的時間、證據範圍提供證據，其以後提供的證據同樣有可能產生失權的法律後果。

（6）限制證據使用的契約

限制證據使用的契約屬於廣義證據契約的一種。按照人們的一般理解，只要是能夠證明案件的證據都應當可以在法庭上提出，不應當限制證據的提出，但我們知道，證據的使用實際上是受到限制的，合法性就是證據限制的一種基本形態，即使能夠證明案件的某一事實，也因為欠缺合法性而不具有作為證據的可采性。通過人們之間的協議來限制證據的提出和使用也是人們對權利的處分，因此在理論上不應當存在障礙，問題只是在於我們不習慣於這樣的限制性合意，不了解這種限制性契約的實際意義。從現實來看，限制證據使用的契約在實踐中依然具有實際意義。證據限制使用的契約可以是限制證據的方法、證據的提出期間、證據的內容。較多地是關於證據方法的限制和證據提出時間的限制。作為證據方法有人證、物證、書證等基本方法。在具體方法和種類方面，按照我國民事訴訟法的規定，還有視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄等，各種證據也有其特定的表現形態。當事人基於某種實際需要的考慮，有可能約定對證據方法進行限制，例如對於證明借貸關係的證據僅限於書證或更具體地限定在借貸合同的原始文本，其他證據均沒有證據效力。這樣的約定有利於當事人對證據的保存以及今後訴訟中的證明。

（7）證明責任分配的契約

按照我國現行證明責任規範的要求，當事人沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果（最高法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第2條第2款）。當事人的舉證責任是按照法律、法規和司法解釋的規定來進行分配的。雖然證明責任的分配在規則制定時，制定者應當考慮分配的合理性和科學性，因此證明責任分配的規則一般能夠體現實體正義和程序正義的結合，但我們也應當允許當事人雙方根據本案的具體情況約定證明責任的負擔，也就是說當事人雙方的約定可以改變關於證明責任分配的已有規則，與規則的分配有所不同。給予當事人自由約定證明責任的分配的基本理由主要有兩個方面：其一，使當事人可以根據具體情況更合理地分配證明責任。證明責任由誰負擔本身應當考慮證明的難易問題，如果不考慮難易程度的證明責任的分配就不是合理的，證明的難易程度與當事人所掌握的案件信息的多少有關。在制定規則時人們雖然會盡量考慮證明難易程度與證明負擔的衡平關係，但通常情況下規則總是對一般情形的考量，難以考慮個案證明的難易情形，因此難免證明責任分配的公允性。如果給予當事人自由合意的權利，根據當事人之間法律關係的具體情形協議確定證明責任的分配將更能充分地反映分配的實質正義性。其二，可以彌補規則中證明責任分配的缺失或不明確。在我國，關於證明責任的分配一是在實體法中規定例如，民法通則、合同和其他單行法；一是在民事訴訟規範中加以規定，例如最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》。但由於目前實體法規定還不可能做到十分精細，民事訴訟規範也不可能就具體的各類案件證明責任的分配加以規定，這就導致了證明責任分配在規範上的缺失。在這種情況下給予當事人約定證明責任分配的權利，將有助於彌補這一缺陷，有利於糾紛的解決。實際上，在實務中已經存在當事人在合同中約定證明責任分配的情形，只是沒有作為一種有意識的契約行為來考慮。

從國外的情況來看，當事人協議分配證明責任的情形一般發生在合同案件的場合。通常是在合同簽訂時，將證明責任分配的條款規定在合同中，也有的是主合同簽訂之後，根據具體情況，將證明責任分配的約定作為補充合同。當事人之間關於證明責任分配的約定並不是就合同所有法律要件實事的證明責任全部加以約定，只是對個別實事的證明責任加以約定，例如關於合同某項義務的履行的證明。為了慎重起見，關於證明責任的分配協議要求必須是書面的形式，而且必須明確具體，否則無法適用。

（8）撤訴的契約

訴訟契約大多是在訴訟發生前，甚至糾紛發生前達成的，但也有一些是在訴訟中達成的，也只能在訴訟中才能夠達成，當事人雙方之間關於撤訴的契約就是其中之一。原告提起訴訟后，在訴訟過程中，當事人雙方也可以達成撤訴的契約。契約生效后，原告應當撤回起訴。如果原告不撤回起訴的，就意味原告一方沒有履行契約，另一方當事人就可以向法院提出要求認定原告違約，並要求原告撤訴，原告依然不撤訴的，法院應當裁定訴訟終結。在我國民事訴訟的實踐中，實際上也存在關於當事人雙方撤訴的合意，只是因為這類契約沒有法律的明確規定，而沒有在訴訟中表現出來。由於這類契約沒有法律的保障，因此即使在契約生效之後，起訴人不撤訴的，法院也不會認定起訴人違約，並進一步裁決訴訟結束。

（9）不上訴契約

不上訴契約是當事人雙方約定在一審裁判作出之後，無論裁判結果如何，雙方當事人均不得提起上訴的合意。不上訴契約最直接的意義在於一旦發生糾紛，當事人可以尋求的訴訟救濟程序被限於一審程序，實際上是使糾紛解決的訴訟程序一審終審，從而實現糾紛的儘快解決，防止久拖不決。這種契約性的現實性和必要性在於，當事人之間的實體法律關係往往並不因為訴訟而結束，在許多情況下，訴訟結束后，當事人之間的實體法律關係還要繼續下去，合同還要繼續履行，因此在這種情況下，雙方當事人並不希望在解決糾紛的訴訟方面耗費更多的時間、財力和精力。

通常情況下，不上訴契約是作為具有實體內容的契約的附屬部分，雙方當事人就實體權利義務達成協議之後，為了避免為糾紛解決耗費更多的時間、財力和精力，雙方就可能同時約定放棄上訴權。關於合同成立及生效的問題，雙方當事人約定一旦就此問題發生爭議時，提起確認之訴，由法院裁決，但法院只要作出一審裁決，就不能提起上訴，無論哪一方當事人。不上訴契約不大可能在糾紛發生后形成，更不可能在訴訟中形成。不上訴契約的實質是當事人放棄上訴權，但不上訴契約對上訴權行使的限定是針對雙方當事人，一般不會針對一方當事人，而另一方當事人依然保留上訴權，這明顯存在不平等，沒有特殊事由當事人是不會與對方達成放棄上訴權的合意的。不上訴契約對上訴權的限制實際上具有一定的“博彩性”，因為在簽訂契約時，當事人雙方實際上並不知道糾紛何時發生、雙方糾紛的內容是什麼、一審判決會對哪一方有利或不利等，如果一旦一審結果對自己不利時，便因為契約約束力而無法獲得二審救濟。但契約本身就具有對一種不確定結果的接受性，即一旦雙方約定，雙方就必須履行約定的義務，不會因為實際結果的變化而有所變化。不上訴契約法律效果在於，當一審裁判作出之後，當事人雙方均不能夠提起上訴，如果一方提起上訴，對方當事人可以根據不上訴契約抗辯上訴的無效，法院應當裁定上訴的上訴無效。不上訴契約對不上訴的約定也必須是明確、具體的，即必須是針對特定的糾紛對象，明確該糾紛對象成為訴訟標的后不得行使上訴權，不能抽象地約定只要是民事訴訟就要放棄上訴權。

（10）不提起再審的契約

民事訴訟體制的轉型也包括民事訴訟中再審體制的轉型，按照筆者的觀點，應當將現行的審判監督型體制轉變為再審之訴型體制，即再審程序的啟動不再是依靠法院的審判監督權和檢察機關的檢察監督權，而是當事人的再審訴權，只有在當事人的再審訴訟請求符合法律規定的情況，法院才能根據當事人的訴訟請求開始再審程序。在原來的再審體制下，由於再審的提起不是當事人的一項可處分的權利，因此對於再審啟動也就不能通過訴訟契約來加以限制。只有在民事訴訟體制從職權干預型轉變為當事人主導型訴訟體制，再審體制也相應地轉變為再審之訴型，在當事人擁有啟動再審程序的權利時，當事人雙方關於不提起再審的契約才可能有體制基礎。

（11）訴訟和解契約

和解分為訴訟和解（有的又稱為訴訟上的和解）和訴訟外的和解，無論是訴訟和解，還是訴訟外的和解，其共同點是：均以解決當事人之間的民事訴訟爭議為目的。訴訟和解或和解協議、和解契約，一般指在訴訟進行中，當事人之間就解決該訴訟實體爭議所達成的合意。在大陸法系國家，這種合意通常在法院面前達成，並得到法院形式上的認可。與此相對，沒有在訴訟中，且在法院面前達成的，就是訴訟外的和解。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，訴訟和解都是化解民事糾紛所經常使用的一種非強制手段，由於和解具有直接裁決解決所不具有諸多長處，因此歷來受到各國的重視，尤其是在美國，甚至有這樣的說法：“有訴訟就有和解”。在美國的民事訴訟中，通過訴訟和解解決糾紛的比例高達70%，案件能夠達至事實審的不過6%（其他的案件在事實審之前已經被法院駁回訴訟請求、缺席判決或當事人撤訴等而終了）。

在我國，通過當事人之間的和解化解糾紛，避免裁判硬性解決是長期以來的傳統，但受民事訴訟體制的制約，我國在當事人的和解中介入了法院的職權成份，使之演變為法院主導的訴訟調解制度，從而取代了以當事人主導為基本特徵的訴訟和解制度。法院調解或訴訟調解與訴訟和解之間差別並不僅僅是字面上的不同，而是觀念和制度的不同。我國法院調解的實質在於，調解成為了法院審理案件的一種方式和結案方式。調解不僅是一種法院的審判行為，也是法院審判的過程。在訴訟調解中，根據民事訴訟法的規定，法院的確要尊重當事人的意志，但這種尊重就像在審判中要尊重當事人的意志一樣，往往只是形式上的尊重，作為一種法院主導的審理活動，必然難免以法院的意志以取代當事人的意志。法院調解的這種特性也必然使調解帶來許多弊端，例如強制調解、調解與事實解明的緊張關係以及關於調解的實施階段、調解協議的效力、調解書的送達、調解的上訴和再審等等問題，這些問題無一不是因為調解的這種基本性質所致。正是由於法院對調解的主導性，就導致了一旦法院在審判政策上放棄對調解結案的追求，調解也就自然被淡化、放棄；相反，一旦審判政策上追求調解結案，調解又會成為一種強制。筆者主張，在民事訴訟體制轉換的過程中，應當以訴訟和解制度置換訴訟調解制度。訴訟和解制度並不排斥法院在促進當事人之間和解所發揮的積極作用，但法院的角色已經有所不同，已經不再是和解行為的主體而是促成當事人和解的輔助人。和解也不再是法院審理案件的方式和終結案件的方式之一。以和解取代調解，不僅是觀念上的轉變，也是一種制度調整，可以避免調解制度中許多無法解決的問題。