契約自由

契約自由思想的萌生，始於以平等和私法自治為終極關懷的羅馬法。古代羅馬是個商品生產者的社會，為了保證商品生產者在從事商品交換時具有平等和自由的地位，受斯多噶自然法思想影響的羅馬法宣布：“根據自然法，所有的人都是生來自由的。”在羅馬契約法中，則相應提出了契約意思自由的思想，在早期的羅馬法中還堅持契約形式主義，但在後來終於肯認契約的形式自由。羅馬法學家蓋尤斯認為：“契約之債的設立並不要求有任何錶達方式或文字上的特別之處，只要求締約雙方的一致同意。”另一位羅馬法學家保羅也明確主張：“我們認為以文字形式表達的內容與以語言表達的內容具有同等的效力”，“只需基於締約雙方的合意即可產生債。”契約的意思自由和形式自由構築了羅馬法中契約自由的基本內容。穿過千年的時光隧道，羅馬法中契約自由所體現的對個人意思的充分尊重、廢除契約的形式主義傳統等思想，仍然向後世展現著它那不朽的生命力。

羅馬法式微后，中世紀歐洲步入了教會法統治時期。這時商品經濟雖已不復存在，但是教會為了管理“各 教會社團之間難以計數的經濟交往”和“對於俗人之間經濟契約的廣泛的管轄權”，在制定教會法時，“羅馬法的大量概念和規則被接受過來，尤其在財產、繼承以及契約等事務方面。”與此同時，走進世俗社會的教會為了向俗人傳遞“一種對上帝統治宇宙秩序的信仰”，將《聖經》引入教會法，以取代羅馬法中的自然法思想。這樣一來，契約的外殼似乎仍然在，但是契約的“合意”變成了對上帝的“良心問題”，契約的效力則是根據“贖罪戒律”產生的宗教義務。契約不再是商品交換中產生債權債務的原因，而蛻變成了臣民獻身於上帝的“賣身契”，“自由”則已屬於“上帝”。總之，教會契約法雖然繼承了羅馬法的概念體系，但在制度價值方面，兩者之間並無共同之處。誠如伯爾曼所指出的那樣，羅馬法只是“教會法的一個侍女”。由此可見，教會法之“契約”與羅馬法之契約，指的並不是同一個事物。

近代資產階級革命推翻了封建制度和教會對世俗社會的統治，伴隨著這場革命的近代法典化運動中，“自由”又重返於“契約”，並被推至無與倫比的原則地位。契約自由的回歸併上升為原則，一方面表明了近代法對教會法的“撥亂反正”；另一方面也是自由、平等、人權的革命思想在私法中的體現。1919年的《德意志共和國憲法》最先將該原則寫入法律，該法第152條規定：“經濟關係，應依照法律規定，為契約自由原則所支配。”《拿破崙法典》中雖沒有“契約自由”的字樣，但該法典的第1134條第1款當可成為契約自由的經典性解釋：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力。”

從古代羅馬到近代法的歷史表明：契約自由是契約應有的語境，兩者之間猶如“心”與“體”的關係，沒有了“自由”，契約就成了沒有靈魂的“行屍走肉”，這樣的契約必然是“強制”和“命令”的同義語。所謂的“契約”也不再是契約。

關於這一論斷，還可以從計劃經濟下的契約性質得以印證。前蘇聯是個有完善的計劃經濟體制並有相應完備法律的國家。蘇聯的民法典是仿《德國民法典》的體例編纂的，契約法被列入債權編，其結構也與大陸民法相似。但是，由於蘇俄契約法是以“服從計劃指令”為原則的，契約中的權利已升格為體現國家意志並由國家獨享的“權力”，從國民經濟計劃俯視，契約只不過是執行計劃的“保證書”。因此，所謂的“契約債權”也僅僅是當事人負擔履行計劃的“義務”。法國比較法學者勒內。達維德在解剖計劃契約時非常精闢地指出：“蘇聯法給契約下了與羅馬日耳曼法系各國同樣的定義，然而在蘇聯法上契約卻表示很不相同的事物，因為處於蘇聯經濟的條件下，契約常起著不同於在資產階級國家契約所起的作用。因此，當羅馬日耳曼法系的法學家與蘇聯法學家彼此都談契約時，他們常常是在談兩件不同的事物。”契約在計劃經濟體制中的命運再次證明：自由是契約的生命。

市徠場經濟是契約自由興起的經濟基礎

市民等級在政治上取得勝利之後，隨之而來的必然是發展經濟的要求與渴望。早在18世紀60年代即已開始的工業革命使工場手工業逐漸進入機器工業階段，大大提高了勞動生產率，實現了工業化、技術化和城市化，社會生產力獲得了極大的解放。到19世紀上半期，法國、德國、瑞士等大陸國家先後開始了以棉紡織業的機械化、蒸汽機的發明和運用及鐵路建設為內容的技術革命，工業革命已告完成或正在蓬勃發展。到19世紀中期，各主要資本主義國家已在不同程度上建立了各自的近代工業部門，並形成了較為合理的社會分工。作為工業革命的必然結果，歐洲大陸國家自19世紀中葉開始了城市化，這主要表現為城市人口的急劇增加和農村人口的大量減少，各個國家都逐漸從農業社會向工業社會過渡。同時，隨著封建制度的崩潰，廣大的農奴從身份束縛中解脫出來，獲得了人身自由，勞動力成為可以自由買賣的商品。同時，民族國家的建立和統一市場的逐漸形成，也為經濟的發展提供了良好的條件。在此基礎之上，近代市場經濟開始形成，飽受封建制度下身份限制之苦的市民等級終於可以自由地進行商品的生產和交換了。作為新生產關係的代表，他們必然要求擺脫一切束縛和限制，要求實現充分的自由競爭，能夠不受任何限制地創造財富。在市場經濟中，資本的流動、社會財富和勞動者的就業等資源的配置都是通過市場來進行和完成的，社會生產和商品交換都被看作是個人的事情。契約作為進行市場交換的手段，成為市場參與者為實現各自利益而倚重的工具，不僅商品的交換需要通過契約來完成，就連勞動力的交換也要藉助於契約來實現，封建時代的人身依附關係已經變更為通過契約建立起來的勞動雇傭關係，這使得契約的適用範圍空前擴大。同時，隨著商品廣泛進入市場，一切生產都是為了滿足市場的需要，更使得交換關係日益擴大化和頻繁化。特別是在地理大發現之後，國際貿易迅速發展和世界市場得以建立，更加擴大了契約關係的視野和應用範圍。

經濟的發展和變革要求契約為其提供一個適宜的法律工具。首先，這一法律工具必須給予契約以形式上的自由，這意味著將保證實現契約交易的必要形式減少到最低限度；其次，契約法必須給予當事人自由確定其契約內容的權利；再次，企業希望以最有效的方式利用生產要素並能合理地運用新的方式滿足市場不斷變化的要求，需要自由的契約制度以保證他們能夠選擇合適的方式使其行為最大程度的理性化，從而減少交易費用。由此可見，實行契約自由是近代市場經濟的必然要求，同時契約自由也為市場經濟的發展提供了法律保障，弗里德曼更是認為契約自由是19世紀自由放任經濟的奠基石之一。因此，市場經濟是契約自由的運作空間，沒有市場經濟，就不可能實現契約上的自由。

代議制民主政體是契約自由興起的政治保障

隨著17、18世紀一系列資產階級革命在歐美各主要國家的勝利，第一批近代國家誕生了。英、美、法等一批資產階級國家先後成立，作為這一系列革命的最為重要的成果，人們紛紛從封建社會的身份束縛中解脫出來，代表新生產力的市民等級掌握了國家權力，並依據社會契約理論，建立了代議制民主政體。

根據社會契約理論，在自然狀態下，每個人都可以平等地享有自由和財產，但是卻沒有能力為這些權利提供安全的保障。在不能產生新的力量的情況下，人類只有結合在一起，運用集合起來的力量來保障自身的生存與自由。於是，人們就通過訂立契約結合在一起，建立一個由政府統轄的國家，讓國家為每一個締約者提供保障。雖然人們將自己的權利無保留地讓渡給了國家，但由於這是他們自由約定的結果，所以他們即使服從國家，也“只不過在服從自己本人，並且仍然像以往一樣地自由”。同時，締約者為了不讓自己的權利受到國家的妨害，並將國家權力始終規範在自己手中，“全體人民或一大部分人民通過由他們定期選出的代錶行使最後控制權”。這就是代議制政府的精髓。社會契約理論將國家及政府產生的法律基礎歸於人民自願締結的社會契約，將履行社會契約和維護人民的自由看作是國家義不容辭的義務。既然國家是契約的產物，如果國家的行為違背了締約者的意志，就是對人民權利的侵犯，就是違約行為，也就同時否定了其存在的基礎。因此，“這個社會公約一旦遭到破壞，每個人就立刻恢復了他原來的權利，並在喪失約定的自由時，就又重新獲得了他為了約定的自由而放棄的自己的天然的自由”。根據社會契約理論的擬制，在代議制政府中，捍衛契約自由是政府的天職。因此，代議制民主政體是契約自由原則的政治保障。

人文主義的哲學思想、自由主義的經濟理論和古典自然法學說是契約自由興起的理論基礎

1、人文主義的哲學思想

人文主義關於自由意志的觀念奠定了契約自由原則的哲學基礎，使人從對神的依附中解放出來，成為有獨立人格和自由意志的人。人們深信個人和團體的行動在任何情況下都不應受到限制，並且只有在個人對財富的追求不受限制和束縛的情況下，整個社會財富的增長才得以順利地進行。每一個人都有權依自己的獨立判斷來決定參與契約關係，法律不應當干預當事人的這種自主行為，而只有賦予其以法律效力的職責。因此，契約自由原則確立了平等、權利、義務、責任、自由意志等觀念在法律上的尊重，這深刻反映了盛行於當時的人文主義倫理思潮-天賦人權、每個人都有追求幸福與私有財產的不可剝奪的權利的影響。從某種意義上而言，契約自由觀念不僅是人文主義倫理觀在邏輯上推演的結果，而且還是人文主義倫理觀的組成部分，它進一步深化和發展了人文主義倫理觀念，體現著私法對人的終極關懷。

2、自由主義的經濟理論

自16世紀以後，近代資本主義生產關係的成長壯大，要求擺脫一切束縛和限制，實現充分自由競爭。與此種發展經濟的要求相適應，古典自由主義經濟理論誕生了。該理論的代表人物亞當。斯密猛烈抨擊了重商主義經濟理論和經濟政策，提倡經濟上的自由放任主義，主張廢除各種限制性法規，政府應當採取和奉行不干涉經濟事務的政策。“每一個人，在他不違反正義的法律時，都應聽其完全自由，讓他採用自己的方法，追求自己的利益，以其勞動及資本和任何其他人或其他階級相競爭。政府和法律的任務只能以任意性規範的方式保護這種自由競爭，作自由競爭的保護者和看守人，為當事人訂約提供方便。契約自由正是這種自由主義的經濟學說在法律上的反映，它體現了自由競爭時期資本主義生產關係的必然要求。

3、古典自然法學說

古典自然法的最根本的特徵就在於它是理性主義的。當時的啟蒙思想家們反對把人當作神的奴隸，強調重新發掘人以及人的價值和尊嚴。因此，自然法是理性的法。霍布斯認為，應該給予每個人一定數量的財產，應該允許人們進行買賣從而互相訂立契約，選擇自己的行業。洛克認為，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。孟德斯鳩也認為人類的自由是國家應予實現的最高目標。同時，古典自然法還提倡個人主義，即以個人為中心，以個人主義為其價值觀念。它認為個人是他自己及其能力的擁有者，未經個人同意，社會沒有剝奪個人自由和財產的任何權力，國家應當盡量不去干涉個人的生活和行動的自由。自然法學說中強調個性解放、意志自由的思想，是契約自由原則得以興起的法哲學基礎。

契約意思自由與契約形式自由

誠如中國著名民商法學者謝懷木先生所指出的，自民國初年直至今天，中國的民法編纂一直受德國民法的影響。因此，在體系位階上，契約自由原則應屬於意思自治原則的構成內容，在效力上是貫徹契約法始終的、唯一的根本性原則。這一原則的具體內容，無疑應包括意思自由和形式自由兩個方面。

契約意思自由的核心，是契約之債權債務關係只有依當事人的意思而發生時，才具有合理性，否則，便是法律上的專橫暴虐。據此，當事人有創設或不創設契約的自由，契約的法律效果完全由當事人意思決定。其具體內容概括有：締約自由、選擇相對人自由、契約內容自由、契約類型自由、解約自由以及選擇裁判自由等，以下漸次各論。

1、締約自由　即決定是否與他人締結契約的自由。締約自由，包含積極和消極兩方面的權利。在積極方 面，是締約的權利。契約以合意為基礎，當事人締約的自由意志受法律保護，他願意不願意與外部發生契約聯繫應由其自行決定，訂立或不訂立契約完全屬於個人的私權利。例如羅馬法上“設立契約之債時需基於合意”的規定，《法國民法典》第1108條中關於契約的成立需“承擔義務的當事人的同意”和中國《經濟合同法》第9條合同的成立需“經過協商一致”等的規定，都體現了法律對締約自由的保護。其次是為當事人排除外力干預的消極方面的權利。《法國民法典》規定，未經他人允諾而為該他人締約時，債務由承諾人自負（第1120條），中國《經濟合同法》的規定則更明確：“任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。”（第5條）

2、選擇相對人自由　即決定與誰締結契約的自由。在當事人有締約的意願時，選擇相對人自由也就是自由選擇交易夥伴的權利。在實際交易中，當買方或賣方作出“買”或“賣”的決定時，眾多的“賣”或“買”方就成為“候選人”。買方或賣方選擇交易夥伴的過程，就是相對人的競爭過程。所以，選擇相對人自由的市場涵義就是自由競爭。沒有自由競爭，就沒有市場經濟，也就不可能有選擇相對人的自由。要使市場保持充分的競爭，就必須廓清非市場的外力因素對競爭的干擾。近幾十年來各國面對非市場因素對競爭秩序的破壞，紛紛制定了一些促進和保護競爭的法律。例如《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等，通過對非競爭行為的限制，來維護選擇自由權。中國也已公布了《反不正當競爭法》（1993年），該法第6條規定：“公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”第7條還規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。”這兩條都是通過限制“賣方”的強制行為來保護買方的選擇自由的。從這兩個法律條文，還可以觀察到市場經濟與計劃經濟中，法律對經濟生活的不同干預方法。在計劃經濟中，法律往往是指令你“能幹什麼”，而在市場經濟中，則通過對你“不能幹什麼”的限制，告知你該限制以外行為的合法性。法律在市場經濟中所顯現的特點，提出了法律的體系化要求。因為，一旦出現該禁止而疏於立法沒有禁止的情況，“禁止”就會因合法而大得其逞，市場的秩序就可能會因這一缺口遭到全面破壞。例如中國至今沒有《反壟斷法》，面對壟斷經營者，相對人就不可能有選擇自由，因為無須壟斷者限制他人，所有的人都不得不限制自己的選擇。如此，《反不正當競爭法》的實施，就會大打折扣。所以，制定《反壟斷法》，改變官商不分的企業結構形態，應該是堅持契約自由原則的題中之義，立法的緊迫性也可在此略見一斑。

3、契約內容自由　即選擇契約條款的意思自由。契約的內容通常是由不可或缺的要素、構成契約特點的常素和經特別表示的偶素組成，當事人一旦經合意選定契約的各項原素，即對當事人發生法律上的約束力。因而，契約內容自由是契約當事人接受何種約束的選擇權，這無疑應由其自主決定。據此，締約者可自由選擇契約的標的、價款、交付方式、履約的時間和地點等內容。不過，契約如沒有標的，就會因不知是“幹什麼”而失去目的，所以選擇標的的自由，僅指選擇標的種類的自由，而沒有不選擇的自由。《法國民法典》將“構成義務客體的確定標的”作為契約成立的要件（第1108條），亦即無標的契約不成立。至於標的以外的內容，任由當事人取捨，如沒有約定價格、期限等內容時，契約也仍然有效成立。例如《美國統一商法典》關於“缺少價格條款”的第2—305條第1款規定：“只要當事方確有訂立買賣合同的意圖，即使售價未定，合同也可以成立。”在第2—308、2—309等條中還規定，沒有約定履行地點和時間的，契約也仍然有效成立。具有認知上共識價值的《聯合國國際貨物銷售合同公約》也同樣肯定，契約的成立不以有無履行地點、時間等為成立的要件（參見第31、32、33條）.

然而，中國現行法由於形式上的割裂，導致內容上相互矛盾，令人難以適從。《民法通則》中規定，合同中有關質量、期限、價款等約定不明確時，契約仍然有效。而《經濟合同法》第12條卻將標的的數量和質量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責任作為“經濟合同應具備”的條款，亦即無這些條款，合同將無效。兩部法對契約內容自由的不同價值取向，也說明法律形式上的割裂，會使制定法成為不同起草者之間表達其不同觀點的“爭鳴園地”，這對於法律的嚴肅性和價值統一性的損害，是不言而喻的。

4、契約類型自由　契約的類型，是指根據一定的標準劃分出的各種契約的類別。契約類型自由，即指締約人有根據交易的意願決定何種契約類別的選擇權。例如在需要物品時，可以任意選擇買賣、租賃或加工等交易方式。契約依法律有無規定區分，可分為有名契約和無名契約，例如《經濟合同法》規定的購銷、建築工程承包等九類合同就屬於有名契約。無名契約亦稱非典型合同，是法律沒有規定其內容亦沒有賦予其名稱的契約，例如肖像使用、球員轉會、沉船打撈、物業管理等契約即屬於此類型。有名契約與無名契約的區分源自羅馬法，后經中世紀註釋法學家們的系統註釋，被近代法納入契約法體系。契約類型自由的首要價值，就在於表明法律對當事人契約類型的選擇，不採取強制主義，只要不違反法律的禁止性規定和公序良俗，當事人可以充分行使對契約類型的選擇權。

法律對有名契約的規定，是順應了司法理性化的潮流。經過邏輯歸納和疏理的類型化契約，其名稱、性質、條款都已成型，當事人若選用之，對於提高司法機關的辦案品質和效力、降低辦案成本頗為有利。就當事人而言，有名契約作為任意性規範，既提供了契約的範式，又能以資締約雙方疏未注意的事項，即使有名契約不盡心意時，締約雙方也可以特約排除其適用。

在未以特約排除有名契約時，則制定法中有關該契約的條款可直接適用於締約者之間，使條款缺漏的契約仍可得以成立並履行。

無名契約的出現，如羅馬法學家所說，是“實際生活中存在的交易形式遠遠多於人們能夠用語言為之命名”的結果。法律容納無名契約，一方面為市場中千變萬化的各種交易形式提供了創設契約的自由空間；另一方面，也使在制定法中“師出無名”的契約獲得與有名契約同等的司法支撐，從而使契約法有限的條文得以調整包括有名契約和無名契約在內的所有的契約關係。

5、解約自由　即於締約后，當事人有依一方的意思表示依法解除契約的自由。解約自由是近代民法肯定個人利益的產物，是相對於古代法中嚴禁解約而言的。在古羅馬法，視債為“法鎖”，債務人不履行契約債務時，債權人有權拘押債務人人身，故契約締結后不得任意解除。在近代法中，因貫徹契約自由原則，遂產生兩種解約方式。一是雙方合意解約，即在已締約的當事人之間以“解除契約”來消滅已締結的前一個契約，這種合意解約方式，已被各國契約法普遍肯定。不過嚴格地說，合意解約是由“契約解除契約”，解約仍以合意為前提，故應屬於締約自由而不屬於解約自由的範疇。二是法律規定解約的原因，由一方當事人依其意思表示直接解除契約，亦即單方解約。由於單方解約的解約權由一方當事人選擇行使，故屬於解約自由的範疇。必須指明的是，解約與違約不同，合意解約自不容論，單方解約亦須有法律上規定的原因，當事人才生解約權。如無法律上規定的原因而單方解約的，則屬於違約行為，違約行為無疑是違法行為。

由於契約擔負保障交易的功能，各國基於對交易的穩定性層面和效益性層面的不同考慮，對法定解約原因選擇也不盡相同。例如中國《經濟合同法》僅規定發生不可抗力或履行遲延始產生單方解約權（第26條）.而在立法例上，各國一般還將履行不能、履行拒絕和不完全履行列為單方解約的法定事由。此外，還有將定金給付作為預先取得解約權的事由。相比之下，中國法過於偏重穩定性層面，這又與以往計劃經濟對契約的剛性要求有關，於現今提倡的市場經濟顯然不合。首先，解約自由是一項救濟性權利。例如在契約履行期限屆至前，若債務人有拒絕履約意思表示的，在“履行拒絕”構成解約原因時，債權人即可通過行使解約權獲得主動性救濟。但依中國《經濟合同法》，債權人在債務人履行拒絕時並無解約權，而只有在履行遲延，即“另一方在合同約定期限內沒有履行合同”（第26條第1款第3項）時，債權人方有解約權。假如一個原材料買賣契約，賣方表示毀約時買方無權解約，非要等到契約履行期屆滿時才能解約並再找新的賣方，作為買方的企業很可能要就此停產歇工。所以，現代國立法為了使人們有更多的抵禦市場風險的能力，有偏重於效益性層面而擴大解約自由的傾向。例如將情事變更列為單方解約的原因等。其次，解約自由作為法律層面的權利，當事人可以行使也可以放棄。而從商業層面上考察，行使解約權可使權利人避免有形利益的損失，而放棄解約權雖要承擔利益損失的風險，但信守契約可獲得屬於無形利益的信用。由此可見，解約權的行使與否，實是對有形利益和無形利益的選擇問題，對此最好讓當事人去選擇，任何法律的強制，都有悖於契約自由和市場經濟的基本價值。

6、選擇裁判自由　所謂“裁”指仲裁：“判”指訴訟。選擇裁判自由是指契約當事人有選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由。質言之，對於契約爭議，締約者有依約定排除法院司法管轄的權利。仲裁在性質上屬自力救濟，與公力救濟的訴訟相比，有程序簡便，仲裁人由雙方當事人選任，仲裁機構為民間團體等特點，而且大多按專業設置，如海事、貿易、勞動等，仲裁員也多為專業人士，通常易於為當事人所信賴。所以，選擇裁判自由已成為各國存約法的通例，中國的三部合同法也肯定了裁判自由。

根據選擇裁判自由，當事人選擇仲裁併服從由此產生的裁定，都是在“服從自己”，其間蘊涵著私法自治的理念。因此，根據私法自治，仲裁機構必須是依章程（即契約）設立的自律性民間機構，當事人對仲裁機構的選擇也意味著對其章程和經公未的仲裁規則的認可。所以，選擇仲裁也是締約的過程，它必須符合締約自由的要求，任何以行政命令或政府強制方式排除法院管轄的指定仲裁，與強制排除仲裁一樣，都是違背契約自由原則的內在價值的。契約意思自由除上述六項內容外，在涉外契約，還有“選擇法律的自由”，即對契約爭議，當事人有選擇所適用法律的自由（《民法通則》第154條）.

契約的形式，即是契約意思的載體，如對話、書面以及行為等。契約形式自由，就是賦予當事人選擇意思表示載體的自由。廢除契約的形式主義，倡導契約的形式自由，是契約自由原則不可或缺的要義。

1、從形式主義到倡導形式自由是契約法進步的表現　將意思表示限定於固定的載體或要求契約訂立採用法定形式，是古代法的一個特徵。在中國，“契約”一詞的原義就是指灼刻在獸骨或龜甲上的合約，亦即當事人的合意只有灼刻於上時才被作為契約。為防止毀約，“契”被分為兩半，由雙方各執一半，履約時以半分之契合之，這一形式即為“合同”。可見，契約和合同在古代只是表示契約成立和履行的必要形式。不獨中國如此，在古代羅馬，法律同樣重形式輕意思，當事人若要締約，“訂約時必須履行一定的方式，也就是用法律規定的語言，做規定的動作，否則即使雙方完全合意，其協議也不受法律保護。”所以，古代法中法律保護的與其說是契約，還不如說是契約的形式更為準確些。古代法對契約採取嚴格的形式主義，其原因如義大利學者朱塞佩。格羅索在分析羅馬法時所指出的，同古代法中濃厚的宗教成分和法律訴訟中對形式的嚴格要求有關。

如從法律對經濟生活保障的功能上考慮，強調契約形式，對交易的安全性和穩定性頗為有利，但對於交易所要求的便捷和效率無疑是個妨礙。後期羅馬法為了突破形式主義的障礙，遂出現了要物契約和諾成契約的分類。在消費借貸、使用借貸、寄託、質押等要物契約，只要有交付物的行為，契約便可成立；在買賣、租賃、合夥、委託等諾成契約，只需有當事人的合意即發生債的效力。

羅馬法以精密的邏輯分類，在契約形式主義的樊籬上打開了一個缺口，使契約形式趨向多元化。但是，真正破除契約的形式主義，確立契約形式自由的理論基礎，則是人文主義哲學思想中的自由意志理論。這一理論認為，契約只不過是人的意志的外在行為，不論這種外在行為如何表現，每一項契約內含的無非是兩個意志，即：允諾和對允諾的接受。啟蒙時代的自然法學者則進一步解釋道，契約的存在，有些是以明確的言詞表述的，有些則是推測的，而“推測的表示有時是語言的結果，有時是沉默的結果；有時是行為的結果，有時是不行為的結果。一般說來，任何契約的推測表示法就是足以充分說明立約者意願的任何事物。”自由意志理論對於契約形式的啟示，在於將謀求交易的安全抑或交易便捷的選擇權賦予交易當事人自己，

不對當事人的意志作強行干預。承受這一理論的近代私法，於是就不再將契約看作是某種法定形式的完成過程，將契約的成立視為意思表示一致的“合意”的結果。為了使各種形式的合意均能發生相同的效力，近代契約法還以“要約-承諾”作為形而上的締約範式，契約不論以何種形式訂立，只要具備要約與承諾兩個構成要素，契約便可成立。目前，這一理論已被各國契約法所廣泛採納。

2、實行契約形式自由是市場國家契約法的共識　雖然，實行市場經濟體制的各國由於政治、經濟背景的不同以及法律頒布年代的先後，對契約形式的干預存在著差異。如法國採取契約形式上的放任主義，德國採取要件主義，而英美法系則采兩者結合的折衷主義。但是，在總體上除法律特別規定的要式契約外，對大多數契約的形式，多不加限制，任由當事人自由選擇。《法國民法典》第1101條規定，只需基於合意契約即可成立，《德國民法典》雖採取要件主義，但仍明確將對話形式締結的口頭契約與其他形式的契約置於同等地位（第147條）.《日本民法》還允許以“交易上的習慣”作為契約的形式（第56條第2項）.在各國契約法中，可作為契約形式的經典性表述的，當推《美國統一商法典》第1—201條第3項的規定：“‘協議’指當事人事實上達成的合意。此種合意可以根據當事人使用的語言得到證實，也可以根據其他客觀情況，包括本法規定的交易過程、行業慣例或履約過程，得到推定證實。”在國際貿易中，提倡契約形式自由也已成為共識。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第11條就規定：“銷售合同無須以書面訂立或以書面證明，在形式方面也不受其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內的任何方式證明。”

從訴訟模式上分析，在採取與市場經濟相適應的當事人主義訴訟制度中，契約採取書面形式還是口頭形式或其他默示形式，只是在證明契約關係是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別。最值一提的，是現代訴訟體制的完善和由受過法律訓練的專業人士擔任法官的事實，能在最大程度上保障各種交易的安全。誠如英國學者阿蒂亞指出的：“現在對於大多數法律行為不講方式的現象，使非法學家們對此感到驚奇。然而，固守某種方式恰正是原始的和不發達的法律制度的特徵，它反映了法院在沒有任何方式的框框或其他清規戒律的情況下是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現代的各種法律體制中，很少強調錶面的形式，更多地強調事情的實質。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由於相信法院即使在最複雜的情況下也能發現事情的全部真情的能力而產生的。一旦對法院有了這種-

信任，也就不那麼強調法律行為的方式要求了。”

3、計劃經濟的幽靈回蕩：中國合同法的書面主義原則　與市場國家的立法例比較，中國的契約法似乎有著突出的“不發達法律制度”的特徵，幾乎所有的合同法和有關合同法規範都明確規定合同必須採取書面形式。 《經濟合同法》第3條規定：“經濟合同，除即時清結外，應當採取書面形式。” 《技術合同法》第9條也規定：“技術合同的訂立、變更和解除採用書面形式。”除已公布的經濟、技術、涉外三大合同法外，其他法律中涉及到的合同規範也同此轍。《勞動法》第19條規定：“勞動合同應當以書面形式訂立”；《著作權法實施條例》第32條規定：“同著作權人訂立合同或者取得許可使用其作品，應當採取書面形式，但是報社、雜誌社刊登作品除外”；《城市房地產管理法》第40條規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同”，等等。使人困惑的是，如果一個工人沒有與僱主締結書面合同而在工廠勞動的事實就不能證明勞動合同的存在？工人的報酬請求權就不能因此受法律保護？如此的話，《勞動法》究竟是保護勞工還是保護僱主？同樣，如果沒有書面合同，出版社出版作品的事實就不能說明出版合同的存在？買房人支付價款的收據和賣房人移交產權證書的事實就不能作為房屋買賣契約並據此進行產權變更登記？若從訴權角度看，“書面主義”完全是偏袒一方當事人的立法。例如在上述情況中，工人和著作權人因沒有一份紙上“合同”，他們應享的權利就變成了“義務勞動”；賣房人收了錢並交了房產證后不願簽一紙合同，買房人即使住進了所買的房屋也因無法登記過戶而成為“非所有人佔有”。不管立法者強調書面主義的原意是什麼，其結果就是如此地不公正。

中國合同法如此深地陷入“書面主義”誤區，可能與“合同”、“契約”這些在當今私法中表示合意的詞語，在漢語的原義中僅僅是表示合意的“形式”有關。但這似乎又不很說得通，因為在同樣使用這些漢字的日本、台灣民法中，這些詞卻擺脫了“形式”的纏繞。所以，若轉從體制上找原因的話，就不難發現：“書面主義”不折不扣地體現了計劃經濟體制的價值觀。首先在計劃經濟中，當事人簽訂的合同在表面上受合同法調整，但在實質上只是計劃指令的表現形式，對合同的承諾與其說是達成合意，還不如說是對計劃服從的保證。對計劃的保證則完全“應採取比較嚴格的形式，以加強合同紀律，保證國民經濟計劃的完成。”其次在政企不分的體制中，企業的上級主管部門為了便於對企業的生產經營活動進行監督、管理甚至干預，就需要通過書面載體了解合同的內容，若允許企業以書面以外形式訂立合同，就會增加主管機關了解的成本。最後在以往的訴訟中，採取的是職權主義訴訟模式，法院負有“全面地、客觀地收集和調查證據”的職責，故不強調合同的書面形式，就會加重法院收集和調查證據的負擔。

但是，在中國實行社會主義市場經濟后，支持書面主義的理由已不復存在，儘管計劃經濟作為一種體制不會在一夜之間煙消雲散，但法律不應擔當舊體制的“守護神”，而應更多地體現對市場經濟的價值關懷。此外，1991年新公布的《民事訴訟法》雖然還沒有完全體現當事人主義的訴訟模式，但至少將爭議時的舉證責任賦予了當事人自己。在中國經濟和政治體制發生了如此重大變化后，一些新公布的法律還要堅持書面主義，對合同形式強行進行干預，使人不能不感到憂慮。

根據自然法的解釋，能給予個人最大限度的自由的法律，就是合乎正義的。因此，作為自然法思想產物的契約自由原則，用傳統的正義觀衡量無疑是符合正義的原則。但是，20世紀以來尤其是二次大戰結束后的幾十年裡，壟斷的加劇、失業率的增加和交易擴大導致的交易程式化，使古典的契約自由原則日益陷入無法排解的窘境：在經濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具。強者可以藉契約自由之名逼迫弱者接受其預先擬定的契約條款；廠商們利用內容複雜的專業化契約使消費者難明其義而 位居不利地位；企業主們更是以浩浩蕩蕩的失業大軍強使僱工接受低工資、少保障的條件等等。順應對弱者保護的呼聲，新自然法學派中的“正義論”者認為，要用正義觀“進一步概括洛克、盧梭和康德所代表的傳統的社會契約理論，使之上升到一種更高的抽象水平。藉此，我希望能把這種理論發展得能經受住那些常常被認為對它是致命的明顯攻擊”，並要以“公平的正義”在社會成員之間重新平等地分配基本權利和義務。所謂“契約正義”就是契約理論承受這一學說的泛稱，其對傳統契約自由理論的修正，可以用另一位“正義論”的代表人物哈耶克的話作為說明：“個人的自由沒有必要擴及由個人組成的團體，而且政府有時甚至有責任保護個人來對付有組織的團體。”亦即要強化弱者、弱化強者的契約自由權，以彌補他們在經濟上的強弱勢差，實現平均正義。所以契約正義並不是對契約自由的否定，它只是在新的歷史條件下為契約自由提供一種新的道德評價。誠如馬克思所言：“權利永遠不能超出社會的經濟結構及由經濟結構所制約的社會文化發展。”契約正義正是為了契約自由適應新的“社會經濟結構”及其制約的“文化發展”而對契約自由的修正，以使契約自由理論更趨完善。

由於正義論作為一種社會思潮對契約自由原則的影響反映在諸多方面，下文僅就誠實信用原則、強制締約、定型化契約以及勞動契約社會化等受該思潮影響為甚的四個問題提出討論。

簡稱誠信原則，其本意是指自覺按照市場制度的互惠性原則行事。在締約時，誠實並不欺不詐；在締約后，守信用並自覺履行。如果說任何自由都是須受制約的，那麼誠實信用本應是契約自由的題中之義。即使是明確主張契約自由的那些法律，也是不允許締約者恣意妄為的。如《法國民法典》第1134條第3款規定：“契約應以善意履行之。” 《德國民法典》第242條規定：“債務人應依誠實和信用，並參照交易上的習慣，履行給付。”但是，市場的複雜性和交易的多變性使人感到，不論法律多周全、契約多嚴密，只要當事人心存惡意，總能找到規避的方法。於是，就需要有防範性的原則，以便在利用契約自由原則行事而發生與該原則不符的結果時，能對該結果加以修正。誠實信用原則就是在這樣的背景下誕生的。《瑞士民法典》最先將誠實信用列為民法的原則（第2條），戰後修訂的《日本民法》也步此後塵，在第1條中增加了該原則。中國《民法通則》也在第4條中規定了誠實信用原則。與契約自由這樣的根本性原則相比，誠實信用只是衡平原則。即“一方面，是法院解釋契約、解釋其他意思表示（例如遺囑），從而干預生活，調整當事人利益摩擦的依據和指導原則；另一方面，又是法院演進法律、填補法律漏洞的依據和指導原則。”所以，誠實信用是法官“造法”的依據，使法官在解決瞬息萬變的契約關係時，獲得自由裁量權的尚方寶劍。在現代，該原則“已經成為使契約法適應於那個社會已經改變了的社會態度和道德態度的絕妙方法。”誠實信用原則作為契約自由的“正義”尺度，自有其存在的價值。但是，它賦予法官的自由裁量權，如果使用不當又會導致司法專橫，成為破壞法制整體價值的禍源。因此，在立法技術能使原則演化為具體可操作的法律條文時，應儘可能限制法官利用該原則“造法”的權力。事實上，人們的警怵之心也確實制約著大陸法系的法官，到目前為止，也僅有“情事變更”和“權利不得濫用”兩原則被肯定下來。

在通常情況下，締約自由和選擇相對人自由並不會給當事人帶來不利的結果。但在特殊場合，如任由當事人行使這些權利，就會發生與契約自由的價值背道而馳的效果。例如供電、供水、供氣、郵電、鐵路等企業以選擇相對人自由為由拒絕為某些人服務，那麼後者就不可能再有另外的選擇。因此，基於民生的考慮，要以法律的直接規定或政府行為來取代當事人的意思，使其負有強制締約義務。即對於相對人的要約，負有強制締約的義務人非有正當理由不得拒絕承諾。在中國的已有法律中，尚未見諸有強制締約的規定，《鐵路法》、《郵政法》等行業壟斷法中都沒有強制締約義務的規定。實踐中時有發生的該類情況，例如出租汽車拒載等，也只能以“不正之風”定性，除輿論的呼籲外，消費者要麼挨“斬”，要麼以不消費抵抗，法律的救濟實是微弱。

即由一方當事人將對所有相對人採用的交易條件預先擬定，由相對人決定是否承諾的契約，亦稱標準化合同、定式合同或格式合同等。在傳統的締約方式中，契約的內容都是經當事人個別磋商、討價還價后形成的。但在生產或經營日益社會化的市場中，傳統的一對一締約方式，不僅耗時費力、降低交易效力，而且也增加了交易成本。可以設想，鐵路運送合同的價格和其他條款如果要以個別磋商方式達成，那麼鐵路就要在現有的基礎上增加數萬倍的售票員，這些多加的成本最終仍然會落到乘客的頭上。於是，將交易條件固定化的定型化契約便應運而生。這樣，企業就無需再為如何交易投入更多的人力和費用，能使企業專註於生產或經營，努力提高商品或服務的品質，增強自身的競爭能力。在消費者一方，則因交易費用的降低獲得價格上的實惠，同時也避免了個別磋商時容易受廠商“各個擊破”而接受不利條件的可能性。但是，定型化契約必竟是“賣方”單方擬定的，消費者對此只有締約及選擇相對人自由，對契約的內容卻沒有任何發言權。廠商如果在擬定條款、決定交易條件之際，利用其處於的優勢地位，制定有利於己，而不利於消費者的諸如免責條款、失權條款、法院管轄地條款等，對契約上的風險及負擔作不合理的分配時，消費者仍將無可奈何。此時，就有必要引入契約正義的理論，對廠商的契約自由作一些必要的限制，以保護消費者的權利。第一，是在法律中增加對消費者保護的條文，並將這些條文直接作為定型化契約的默示條款（impliedterm）.第二，對定型化契約實行審核制度，即對金融、交通、旅館、旅遊等行業的定型化契約，須經政府或其授權的中介機構審核后，才能採用，以杜絕“霸王條款”。第三，確立有利於相對人的解釋原則，即在定型化條款的解釋發生歧義時，應從有利於相對人的立場解釋，讓制定人承擔歧義的不利效果。第四，根據中國國情，還應禁止公用事業政企合一的形式，否則該類企業將定型化契約以行政法規的名義公布，就會導致合法“侵權”的結果。

勞動契約是由雇傭契約發展而來的，它是近代勞工運動導致法律對雇傭關係干預的產物。與雇傭契約相比，勞動契約必須將法律規定的工資、工時、工作條件、勞動保護、解約事由等作為最低條件予以吸收，以保護勞動者的契約自由。但是，法律規定的條件只是在最低程度上保護勞動者權利的基準條件，這些基準條件因時、因地甚至因人的不同，並不一定是當然合理的條件。恰如恩格斯所深刻指出的：“勞動契約彷彿是由雙方自願締結的。但是，這種契約的締結之所以被認為出於自願，只是法律在紙面上規定雙方處於平等地位而已。至於不同階級地位給予一方的權力，以及這一權力加於另一方的壓迫，那雙方實際的經濟地位，-這是與法律毫不相干的。”〔75〕因此，為了使勞動契約體現契約正義，使勞動者獲得的條件能儘可能代表其意願，以濟勞動契約的不足，勞動契約採取團體契約或稱集體合同的方式締結，此謂勞動契約的社會化。在締約時，由代表勞工一方的工會與企業商談各項條款，由於工會具有法人資格，又有眾多工人為後盾，在必要時還能組織工人行使罷工的權利。所以，談判時能與企業平起平坐，勢均力敵。由此可見，團體勞動契約比之個別磋商的勞動契約，更為充分地體現了勞動者利益，這也正是勞動契約社會化之正義之所在。