法哲學

在17～18世紀的西方法哲學領域中，古典自然法學派最為流行。19世紀，歷史法學、哲理法學和分析法學三派興起。至19世紀末20世紀初，分派開始增多。第二次世界大戰後，西方法哲學的分派更為繁多，佔主導地位的是新自然法學（或與此類似的價值論法學）、新分析法學和法律社會學。除這三大派外，還有些較難列入以上三派的學派，如二戰前的新康德主義法學和新黑格爾主義法學，戰後興起的經濟分析法學、批判法學、新修辭學法學等。

西方法哲學自20世紀初開始傳入中國。80年代以後，中國若干法律院校開設有關課程，一些法學家還出版或發表有關這一學科的教材、專著、譯著、論文等。也有少數法學家提出要研究馬克思主義法。

法哲學是關於法的最高形式的理論思維。法哲學所研究的是法的各個層次中的最高抽象及其現實化運動。法哲學，即法律哲學（Philosophy of Law or Legal Philosophy），是從哲學的角度和用哲學的方法來研究和思考法學問題的一種綜合學科。它既是應用哲學（或部門哲學）的一個門類；又是理論法學的一個分科。

法哲學的內容早在古希臘、羅馬時代就已存在，其名稱18世紀末19世紀初才開始盛行。1798年歷史法學派的首創人胡果將其出版的著作定名為《作為實在法，特別是私法哲學的自然法教科書》。1821年，G.W.F.黑格爾的《法哲學原理》出版。那時科學還不發達，哲學作為“科學的科學”而代替一切科學，特別是一些唯心主義哲學家力圖建立一個包羅萬象的哲學體系，將其他學科都作為這一體系中的一個環節。黑格爾的哲學可以說是這種體系的最後嘗試，他的法哲學是他的龐大的唯心主義哲學體系中的一個組成部分。從19世紀中期起，隨著資本主義立法和司法的廣泛發展，法學才逐步與哲學、政治學相分離而成為一門獨立的學科。與此同時，哲學家或政治學家的法哲學也逐漸成為主要是法學家的法哲學，法哲學也就相應成為法學的一個分科。抽象的法本身雖然是純粹的思想創造物，但是它的產生不是沒有客觀基礎的。思想的抽象最終來源於客觀存在。關於法的抽象思維根本上是實證法發展到一定階段的產物。實證法的發展決定了法的抽象思維的客觀性。當作為客觀存在的實證法發展到一定程度時，就出現了進行高度理論概括的需要。法的客觀存在的各種屬性和聯繫構成關於法的抽象思維的內容。法哲學的存在和發展不外要表現現實法的存在和發展的必然性。抽象的法只是現實法的存在的反映。現實法通過理性的中介，將自己對象化為抽象的法的概念，由自在的法發展到自為的法，由感性的具體形式達到理性的普遍形式。法的客觀存在決定了關於法的思維，同時它又在自己的對象中獲得了升華，存在決定思維的辯證唯物主義規律將在法哲學中得到充分的印證。

抽象的法根源於現實法的存在，同時，它又具有相對的獨立性，它本身是主觀化了的客觀存在。相對於人的思維來說，法是一個設定的自在自為的主體，這個主體有其相對獨立的發展過程，需要人們通過理性去認識它。從這種意義上說，人們關於法的認識只是這一自在自為的主體產生的對象。抽象的法的發展表現為人的思維對它的認識。離開它的相對獨立性，離開它的自在自為性，法哲學的進展就會寸步難行。法作為理性的存在具有規定性、多樣性，其規定性和多樣性的展開便反映在人類思維對它的認識過程中。從法的發展過程方面看，法是自在自為的主體，人類思維關於它的認識只是它產生的對象；從人類思維的認識方面看，作為觀念存在的法便成為思維認識的對象，而人類關於它的思維又成為認識主體。法與人類思維關於它的認識形成對立的統一，二者均在各自的對象中得到了印證。

法的不同規定的全面展開，是一個由潛在到實在、由自在到自為的發展過程。其中，法的內部矛盾的對立統一起到決定性的作用。法不是由空洞的普遍性所構成。作為特定的客觀實證法的普遍抽象，它本身就是特殊的存在，是一個特殊的類。在法的發展過程中，始終包含有普遍與特殊的對立統一，全體的普遍包含在發展過程的各個環節的特殊之中。法的內在矛盾性是客觀存在的反映。法在其自身的前進中不斷由客觀到主觀，再由主觀回到客觀，表現出否定之否定的辯證發展規律。因此，法哲學所研究的法，不是靜態的單一化的，而是動態的由諸多對立統一的矛盾相互轉化環節構成的系統。確切地說，法哲學所關注的法自身運動，是法漫長的自我表現的進程。在法的運動過程中，人們將發現思維與存在的同一性。

（一）西方法學界對法哲學概念、對象和性質的兩種解說

在西方法學史上，法哲學這一概念歷來多所歧義，因而對它的對象和性質的理解和解釋也殊有不同，然而只要我們仔細分辨就不難發現，西方法學家基本上是沿著兩個方向來解釋和研究法哲學的。

第一，認為它是研究法律的最一般的理論問題，即研究法律的普遍性，而與研究法律的特殊性的其他諸法學部門有所不同，並因此主張它是哲學的一個分科。如義大利法學家德爾。韋基奧認為；“法律哲學是哲學的一部分，或準確地說，是實踐哲學的一部分。對法律的普遍意義的研究構成法律哲學的對象，然而也應注意，對法律也可以就其特殊性來研究，在這種情況下，就成了法律科學或狹義的法學對象。”德國《布洛克豪斯百科全書》稱：“法律哲學是哲學的一個分科，它以一定的方式，有系統地從事研究法律和法學的一般原理（意義和目的，起源和效力）。”德國法學家拉德勃魯赫也認為，“法律哲學是哲學的一部分，所以，首先必不可少的是闡明法律哲學的總的哲學設想”，“法律哲學”的特徵是研究法律文化的價值，“法律科學”的特徵是研究法律文化的事實。

第二，認為法哲學也即是法的基本理論或一般原理，是法學的一個分支，所以也叫法理學；或者可把法哲學作為法理學的一個組成部分，法理學也就包含了法哲學，因此不存在獨立的法哲學，這是約翰。奧斯丁以來許多西方法學家所持的觀點。特別是在英語國家中，這種觀點更帶有普遍性。僅引最具有代表性的《不列顛百科全書》所稱：“法律哲學就是系統闡述法律的概念和理論，以幫助理解法律的性質，法律權力的根源及其在社會中的作用。在英語國家裡，Jurisprudence（法理學）一詞常被用作法律哲學的同義詞，並且總是用以概括法學領域的分支學科的。”

由此可見，法哲學歷來有兩種基本含義：一是狹義，即指的對法的最一般理論問題的哲理性思考，或者說，是人們觀察法、思考法所持有的一些最根本觀點和總的看法，即一定社會人們的法學世界觀的理論表述。可以把這看作是本來意義或嚴格意義上的法哲學概念。二是廣義，即凡是涉及到法的基本理論或一般原理，都可以歸屬於法哲學，也即是現在西方所稱的法理學的內容。所以，這種廣義的法哲學不僅指人們的法學世界觀，它可以囊括各法學流派或重要法學家學說中的基本內容，這是其對象和內容已經過泛化了的法哲學。從以上兩種不同理解似乎呈現出這樣的分野：英美法系的法學家較多地傾向於法哲學即法理學，美國綜合法學（或統一法理學）的代表人僅博登海默的一本名著就叫做《法理學——法哲學及其方法》；大陸法系的法學家較多地傾向於法哲學不同於法理學。受實證主義特別是分析法學派影響較深的法學家傾向於法哲學即法理學；受哲理法學派影響較重的則傾向於法哲學不同於法理學。持前述第一種理解的主張法哲學是哲學的一個部門，持前述第二種理解的則主張法哲學是法學的一個分支學科。當然這種分野並不是也不可能是絕對的。例如英國《哲學百科全書》就主張“法哲學是關於法律的普遍本質的思考”。它所關心的不是法律的知識（knowledge）。而是法律的思想（thought）。《牛津法律指南》也認為：法哲學是“從哲學的觀點，或通過把哲學適用於法律問題，來研究法律的……法哲學必然同社會哲學、道德哲學、政治哲學互相聯繫和部分重合”。美國著名法哲學家波拉克也認為：“法哲學就是從哲學角度研究法在指導人們正確生活方面的作用。”“與此同時，大陸法系的法學家也還有持法哲學即法理學觀點的。這種學說觀點上的彼此交叉、滲透是經常發生的。至於國際法理學和法哲學學會會刊《法律和哲學》指出：法哲學意味著對法律進行的具有法律知識內容的哲學思考，或者說是根據哲學的觀點和方法進行的法律分析。顯然是支持了第一種主張。

（二）前蘇聯法學界對法哲學的理解

前蘇聯法學界大體上也傾向於上述第二種理解，而且認為法哲學的外延涵蓋了法學原理、法社會學等。《蘇聯大百科全書》稱：“法哲學即法律哲學，是資產階級法學的一個分科，它的任務是研究國家和法律的一般規律。在資產階級法學界，只有某些代表人物使用這個名稱，大多數法學家更喜歡用另外一些名稱，如：法學原理、法社會學、法律百科等。”並舉例說，俄國法學家謝爾森涅維奇，就把自己的著作《法律一般原理》看著是法哲學的理論部分；十月社會主義革命前，俄國大學教學提綱中，則把關於國家和法的一般科學稱作“法律百科”，而把關於政治和法學觀點的歷史稱作“法哲學史”。由此可得出如下印象：

第一，以往的蘇聯法學界對法哲學帶有一種貶意和否定的態度，認為它乃是資產階級法學的分科，其研究方法和思維方式是不足取的，所以《蘇聯大百科全書》引恩格斯的話評價說：“法哲學各派代表的顯著特點是，他們想給法律概括地下個定義，不考慮具體的社會關係，而用邏輯抽象的辦法來研究法律。‘在這第二，因此，前蘇聯法學界一種頗具代表性的觀點就認為，法的一般原理，或國家與法的一般原理，是可以和法哲學相替代的。也就是說，如果需要用馬克思主義觀點來研究法哲學，那麼它就存在於馬克思主義的關於法的一般原理，或關於國家與法的一般原理之中，因此沒有必要另外單獨存在一門法哲學學科。所以十月革命以後，直到50年代就理論法學而言，前蘇聯（以及後來前東歐社會主義國家）就只存在“國家和法的理論”，60年代以後，前蘇聯的理論法學在與國家學說分化開后便逐漸轉向了以“法的一般理論”的方式存在——它是一個包容量和涵蓋面極廣的理論領域，包括了法哲學、法社會學、法律實證論（或專門法學理論）三方面的內容和特徵，在理論結構上是三者的統一體。這種情況也一直影響著建國以來中國的理論法學，開始是完全模仿甚至照搬前蘇聯的“國家和法的理論”，80年代以後在理論法學領域獨領風騷的也只是“法學基礎理論”（雖然也有人提出了要用法哲學、法社會學、比較法學等來豐富理論法學，但都遠未達到法學基礎理論的顯赫地位），但“法學基礎理論”並沒有前蘇聯的“法的一般理論”所具有的作為法哲學、法社會學和專門法理論之統一的特點，而主要還是專門法的理論，或者可稱為法學原理，它顯然是與法哲學有很大差別的。

第三，前蘇聯法學界在早期實際上是認為，法哲學的外延大於法學原理或法律一般原理；後來他們又主張法的一般原理的外延大於法哲學即包括了法哲學。前者是指資產階級的法哲學，法律一般原理不過是它的理論部分；後者是指馬克思主義的法的一般理論，法哲學即存在於或包含於這種法的一般理論之中。

（三）中國法學界對法哲學的態度

正是由於上述情況，所以建國以後直到80年代以前，中國法學界對法哲學也是持貶意和否定的態度，認為它是資產階級唯心主義的東西，並且認為它是馬克思、恩格斯早已批判、否定過了的。只是到了80年代初，隨著改革開放和掀起的思想解放運動，法哲學這個法學研究的禁區才被打破了，倡導應當開展法哲學研究的文章陸續發表，介紹現代西方法哲學以及宣傳、介紹馬克思法哲學思想的著作、譯作、讀物也相繼問世，而且在對社會主義法學體系的研究和討論中，不少學者都明確主張把法哲學作為理論法學的一個重要部門和領域。然而對法哲學的概念、對象和性質的理解也始終存在著分歧，大體上也相應地存在著國外法學界的那兩種不同的理解。因此對需不需要把法哲學從法學基礎理論或法理學中分離出來，成為一門獨立的學科也始終存在著爭論。只不過值得注意的是，中國法學界一些學者力求從哲學和法學本身所固有的內在聯繫上來探討和論證法哲學存在的必然性和必要性，以圖通過對法哲學的研究和發展，來尋找和鞏固哲學和法學這兩大知識學科及其實踐領域之間的聯結點和結合部，從而使哲學和法學都得到雙向的深化和發展。因而對法哲學的概念、對象和性質的理解均持辯證統一說，即認為法哲學既是哲學的一個部門，又是法學的一個分科，可以亦此亦彼，具有跨學科即綜合學科、交叉學科或邊緣學科的性質；因而從不同的理論層次及研究方法的特點和著眼點之不同來看，法哲學有其獨特的研究對象和領域，而從所依據的事實和材料而言，又同現有的法學基礎理論以及一些部門法的基本理論有所交叉和重疊（決不等同，而有方法、角度、視野和理論層次歸屬的不同）。所以中國法學界不少法學家越來越傾向於認為法哲學不同於法學基礎理論或法理學（狹義），因而主張並正致力於建立一門獨立的法哲學（以馬克思主義哲學為指導，立足於中國社會主義法制建設的理論與實踐）。

法哲學的研究對象主要不在於現實中或歷史上存在的法律。這些法律基本上屬於現實法學的研究對象。法哲學的 研究對象是這些法律現象背後的普遍性的事物，而不是這些現象自身。法哲學具有時代超前性和現實超前性。對於法律實踐來說，如果說現實法學是后推力的話，那麼法哲學則是牽引力。當黑格爾說哲學如同密納發的貓頭鷹，總是在黃昏才起飛的時候，他是站在精神的最高峰觀望絕對精神的超神入化。與此相反，法哲學則應該走在法律實踐的前面。法哲學應該成為法律實踐的先導，因為它以一般法律即法的定在為基礎，而不是以特定的現實法律為基礎。法哲學所關注的是在任何時期都始終一貫地不為外界因素所左右的普遍事物。現實法學的視野只限於特定國家特定歷史類型的法律現象，而且這些特定現象往往還是法的歪曲的表現。現實法學只是關於法的較低層次的理論思維，它所關注的頂多是關於法的較低層次的抽象。黑格爾為這門科學確立的傳統。這就是辯證法的傳統。法哲學不僅要研究法的概念及其形態，還要研究它的運動發展。法哲學應該以法的概念及其現實化為對象，也就是以法的運動過程為對象，黑格爾將法的運動稱為法的理念，為的是將它同那貫穿宇宙萬物的所謂“絕對精神”相聯繫。黑格爾法哲學的唯心主義和神秘主義並不妨礙其中辨證法思想的光輝。將法作為思想來把握，這並非唯心主義之所在。法哲學如果不能將法作為思想來把握就同現實法學沒有根本區別。現實法學就是將法作為實在法來把握，作為實存的東西來把握。它注重的是法的物質方面而不是法的精神方面。法哲學則不僅看到法的外在形式，而且要找出其中的思想內容。這就要求認知法的概念的運動過程中的內在規律性。將法作為思想來把握，需要將法的運動視為合乎理性的思想發展過程。法的概念從一個環節進入另一個環節，有其思想發展的邏輯必然性。

法哲學的科學價值就在於它所研究的法本身是純粹的思想創造物和關於法的抽象的抽象。其中，各類具有特殊性 的法的質的差異已經消失，所剩下的是法的各類特殊表現的共同性的本質。法本身同它的各類特殊表現形式是不同的。法不是感性地存在著的東西，它只作為理性的抽象而存在，具有超時間性和超空間性。法哲學之所以能成為一種關於法的哲學理論，在於它把自己的對象提高到普遍的形式，而撇下各種特定的實存的形式及其質的差異。

法哲學的建立必須具備關於法的高度抽象思維條件。只有具備了關於法的高度抽象思維的主觀和客觀兩方面的條件，才能將法哲學的認識對象提高到真正的普遍形式。當關於法的高度抽象思維的主客觀條件一致時，法哲學便得以開始自己的歷程。法哲學成立的條件之所以是嚴格的，因為它要求將認識從特定的法的感性直觀里超拔出來，從法的表現和具體形式轉入它的本質和普遍形式。

法哲學是法學研究中的基礎學科。它以兩種方式實現其價值、功能：首先是對法的基本概念、法的構成模式、法的價值、法的本質、法的淵源、法與其他文化現象的關係等論題進行學理詮釋，由之為部門法學者、法官、律師提供研究和判斷的依據；其次是建構或設計法的世界觀，為民眾生活、生存的合理、正義、公平的理念提供秩序的皈依。這兩種方式其實即是法哲學永久性的目標和追求。惟其抽象和空泛，也因為學者們對法哲學之第二項任務的認知不夠，故此論題實是一經常被說及而並未深入研討的話題。此外，法哲學的永久性論題要依賴即時性、階段性論題的解釋而充實。沒有充分的即時性、階段性和當下的解說、把握，亦見不出歷史長鏈的無窮往來。為此，先擬就法哲學當前以往的幾項主要使命作一敘述。

法觀念與制度

大功利的生存解釋方式的成功，使西方文明在近、現代史中輕易地獲得了霸主地位。這意味著，他們因之確立起了一種--人類生存、生活方式、行為模式的--標準2。它還意味著，藉助著殖民地、掠奪性貿易、傳教等方式，他們可以將這樣的"標準"傳遍他地域，或強迫他人接受，或改變土著的標準，或形成標準對峙狀態。"標準"的確立和"標準"的擴張，使舊有的世界發生了根本性的變革。人們把這樣的變革稱為現代化。

對法學家言，只要你接受了這樣的"標準"，就會以新的眼光注意到許多秩序現象的奇異性：某些地區延續了幾千甚或幾萬年的同樣實現了社會秩序的規則被判別為原始習俗；某些地區精心設計的理 論學說和制度體系經過幾千年的流行以後，忽然間被指稱為非法律的異物……。總之，除了"標準"本身之外，其他諸法現象、秩序規則已被確定為了不符合"標準"的他物。

面對這樣的標準和制度體系，幾乎所有的非西方的法學家們都困惑了。其情形在本世紀的中國表現得最為突出。出於生存的需求，明智的人已認識到，必得接受西方的標準和法治體系，然而，如此作為，實亦是求死的另途。因為，中國固有的秩序體系和標準與西方的體系和標準無異於水火相向，縱使你死我活，也缺少形體上的相容性。

很顯然，法哲學作為一種幫助民眾確立法之世界觀和生活之依賴的學問，它得進行深層次、全面、客觀的解釋工作。脫離國情的"西化"和固守舊章的"國粹"都是法哲學未及擔當其實質性任務的不當表現。不幸的是，過去的一百多年中，這樣的幼稚和膚淺卻頻繁發生著。

傳統中國的法律體系和觀念是由周公、孔子及早於他們的政治家們共同建構的，3後世法學不過是損益而已。這種法律以人為中心，從形式言，這與近代以來的反神的西方法律是一致的，然而，權利之人、主體之人與政治之人、倫理之人的本質差別，又使中國的法律體系大異於西方的法律體系。

中國文化、中國法觀念、法律制度中的人，首先是一個非個體的社會學概念，它意在a.與鬼神的不同，b.與他生物的不同，c.同類意識的聚合。從法學的角度言，個體之人的意義僅在其違法的責任承擔方面才有表現。人的社會化和群化，是一種由來已久的生物生存法則，如果沒有特殊的中間因素的加入和環境變故，它會直接成長為人類的社群主義和天下一家的同類意識。其法形態當是群化的人身法。

這是一種線性的直覺。因為是線性的，缺少複雜化、非線性的比較、鑒別和錘鍊，所以也隱含了一種可能性：一當有早慧的人或集團試圖用政治方式來強迫這樣的群或社會，人之間的力量對比就特別懸殊，聰明的人會成為強者並因之統治單純、遲鈍的弱者。即統治狀態是由人為的主觀意志所追求，而不是生存競爭漸次選擇的。

中國人關於人的理解和認知大體符合這一理路。於是，這樣的不幸也成為了中國社會的現實：政治統治的人為性，使得政治的意義被特別地提到了社會意識形態的核心地位，結果自然導致了文化的政治化。就生存的邏輯言，這種新生的文化價值形態（文化的政治化）對原有的文化價值觀（文化的合群性）的排擠和變通是不可避免的。把自己置於核心、第一價位，是政治本能使之然，可它又離不開原價值形態對它的支援和背景照應（因為客觀上如果沒有群體，就不可能有統治的結果），這便導致了新生文化價值形態對原有文化價值形態的利用和置換--一切以群、公、民為文飾，實行自利、自私、非法之為。法律的政治化也由之成為框架。公元前11世紀的周公姬旦是這一文化和框架的集大成者，後來的法家則使此意登峰造極。

至春秋時代，文化政治化的負面作用全面表現出來。政治慾望、政治方式、政治結構、政治世界觀本身導致了中國的分裂割據局面和對生命的毀損、蔑視。這激起了一些有良知的知識分子的反思和再解釋。放下道家和墨家不論，僅就儒家而言，孔子之被後世尊為正統思想的祖師，不外有二，一是他繼承了周公的若干概念和教條、框架，但不為其政治化所惑；二是他創化地詮釋了人的原始合群本能，使之成為一種人之所以為人的性智共識（仁），從而使中國文化在政治化之外又開出了倫理化的新視野。可以說，文化的倫理化既高揚了人的本能天性，也可認為是中國特有的一種抗衡學說。它抗衡了意識形態中文化政治化的單一性，也抗衡了現實生活中政治統治的單一性。從孔子以後，才有了孟子的"民貴君輕"、"獨夫"、"民賊"4，董仲舒的"神道制約"5，眭孟的"讓賢"6等學說。

文化的倫理化，也使中國法律的倫理化進入了一個新的歷程。法律的倫理化，意味著法律要接受善的評價，要以善為內容，要能夠幫助人們為善、向善。用現代語言講，就是法律要鼓勵人們對社會、對他人的義務承擔、責任承擔，而淡化權利要求。如此，社會才有和合諧一的可能。

法律的政治化是使絕大多數人沒有權利，甚至為權力所壓迫、奴役，社會秩序是由權利的剝奪和權力的壓制實現的；法律的倫理化是使人們不主張權利、放棄權利，社會秩序和社群的和睦是由利他無私、禮讓奉獻實現的。這二者共同構成了傳統中國法理念和制度體系的基本內涵。

面對這樣的傳統和歷史事實，中國的法學家，特別是法哲學家們有著極沉重的時代責任――使中國的法觀念、法律制度現代化。沈家本是做這一工作的先行者，他試圖通過制度現代化的方式實現中國法現代化的目標。為此，他成功地創造了一些名詞、術語，使西方法律制度得以在中國生根，他也儘力保留了一些舊有的原則、條設，使中國法的價值觀和內質能夠徑直成為現代法的內涵。沈家本是一位務實的法學家，本世紀中國法律制度、法典的現代化都是在他的基礎上成就的。然而，他並不是一位法哲學家，他未能及時地從學理上作出解釋，使法治成為一種中國人的世界觀，也沒有改變中國人對法、對秩序的故有看法。

沈家本就失敗了嗎？作為一位先行者，不能對他用失敗這樣的詞去作輕率的評判。如此艱巨的任務不是一個人或一代人所能完成的。面對存亡變故，沈家本等人所崇尚的理性方式，很快被激進的革命、政治解決的方式所排斥，現代化的事業更加複雜化了。除了政治家們的急功近利之外，幼稚的"西化"派和膚淺的"國粹"派也惟恐天下不亂。諸多因素使中國法觀念和法律制度現代化的任務難以完成。

本世紀30～40年代，一些法學家，如吳經熊7等人試圖作一些沈家本未及做的工作：從學理上解釋中國法現代化的問題。這一作為實已扣住了法哲學任務的主脈，只是開展不夠，且復為一場更深刻的革命所中斷。

又近半個世紀過去了。很長時間中，不要說法哲學的使命，就連法哲學的概念也不曾耳聞8。最近十幾年的中國學術史，是一段高度濃縮了的學術由附庸轉而追求獨立學格、由幼稚走向成熟、由膚淺進入深刻的歷史。藉助著已有的積累和他人的經驗，學者們在短短的十幾年中完成了大跨度的轉變和躍遷。這是一令人賞心悅目的奇觀。

在法哲學領域，首先注意到一批介紹性的著作論文9。其次更注意到一批承著30 年代的思考而作出的解釋性的著作1部0部部部。最後，又有幸注意到一些有所創化的著作11。中國法哲學由介紹而解釋而有所創化，不僅支援了中國法觀念和法律制度的現代化，本身也標示出了中國法哲學的成長之路。今天，法學家們思考的已不是"西化"或"國粹"如此簡單的問題，也沒有停留在介紹觀點和學說的階段，經過比較充分的解釋之後，如何使西方法的價值與中國法的價值融並不二，使中國人的秩序觀念與西方人的秩序觀念同一，使中國的習慣有與成文法或國家法比肩的意義，也已成為一種引人注目的學術趨勢。

在今天的法學學者眼中，傳統、習俗不再是死的遺物，而是可以從中激活公平、正義的文化生命；本土資源也不再一無是處，經過全新角度的解釋，一樣可在新的環境中支援法的價值索求。

當然，這些並不意味著中國法觀念的現代化與制度的現代化已功成業就，作為一項使命，中國的法哲學還要走漫長的道路。然而，中國法哲學在研究中國法現代化的領域中已趨向成熟，卻是十分明顯的。

至此可作要求的是，法哲學應該對類似於中國這樣社會的法學和制度的現代化給出一個確切的標準。不論標準是否足夠精確，看來這是一個無法迴避的問題。

依上文可知，中國法與所謂現代化的法（法治或契約法）的主要衝突有二，一是法律被完全政治化了，法律成了政治統治的工具而不是它自身。這是極其嚴重的狀態，它首先是歪曲、篡改了法的價值本原，其次又阻礙著法的價值向其本原的回歸。在人域的範圍內，法律應是當事人的合意或自由意志的妥協，其意在實現自然人權利、自由、人權、安全的良好狀態，它利用惡與惡的抗衡效應，協調以利益交換利益的公平、正義、有效、正當，終致個體與個體、個體與社會的和諧與秩序。然而，在政治化的法律體制中，所有這些幾乎隱而不見，人們感其身，受其意的均是得勢政治集團對弱勢民眾的壓制、暴政、專橫和恣意妄為，是政治中心主義。而這，對中國言，不是近日之薪，乃是數千年之積。

第二種衝突是法律的倫理化。本來，法律的倫理化並不是一個令人困擾的問題，就世界法律進化的大趨勢言，如今各國及國際的法律正在快速地倫理化。新興的像環境資源法自不待言，縱是傳統的若民商法，也日益依賴倫理原則為其支撐12。這裡所說的衝突不是基於法治或契約法的立場和角度並預言其發展而言說的。一個沒有經歷過法治或契約法歷程的社會，在不知法治本身為何物的前提下，僅依賴其故有的倫理原則和規則傳統，法律的現代化實是不可期許的。傳統倫理的價值核心是群的和諧，可它既不計較責任的明確界線，也不鼓勵權利的錙銖毫末，結果是模糊不清掩蓋著清晰明白，反致不利於社會的協調與秩序，更不利於個體自由、權利的需求，甚至還會為統治者所假藉篡改。

當然，與上述法律的政治化故意追求的不公正、非正義的秩序不同，法律的倫理化則可理解為好心未得好報。對事實上並沒有完善起來（尚處在兒童期或剛剛站立起來的動物）的人類言，倫理作為主要的或唯一的秩序依憑，實在是過高的要求。這意味著法律的倫理化有超前和方法失當的過錯。具體說，當代契約法的倫理化是經歷以後不得不作出的選擇，它已充分地保障了權利、自由、人權的實現，且是對這種實現過份的一種救濟，是完成後的拯救現象。傳統倫理化的法律則首先是一種血緣群原善本能的提升和理性化，它只以合群為唯一價值取向。正因為此，當後世有政治中心主義的異化力量破壞、歪曲這一價值時，它才進而發展成為一種抗衡的法的世界觀和制度形態。嚴重的是，無論其原善狀態還是抗衡狀態，它都不以鼓勵和協調個性的發展、完善為意，任其掩藏起來，不受風雨霜雪日露的磨難和鍛造，不使惡惡衝突、抗衡進而理性化。故一當西方的器物文明、精神文明一朝突破疆域界線，洶湧奔來，攪動了本土居民潛藏的惡的人性之後，局面往往都不可收拾。傳統的倫理規則、秩序顯得蒼白虛脫，反而要不時地乞求可惡的政治力量來維繫局面，以求暫且的安息。未得充分鍛造、發展、完善、理性化的人性，既不利於個體的生存、自由，也不利於社會的和諧大道，更不利於對強勢政治力量制約、抗衡目標的實現。這是一現代化過程中的斷層現象，它在器物文明、精神文明中表徵突出，在制度文明中亦急需補救。

這意味著，制度文明的設計不能高起點、超前化，反應當低起點、底線化。如此，方可培養和鍛造出理性化的人性。而理性化，恰是一個社會進入現代化界域不可缺失的前件。

現在不難理知，非但中國，所有從傳統試圖步入現代境域的社會，均有一法哲學的使命亟待完成：解決法律政治化、法律倫理化與法治秩序的衝突與危機。或即，使法律擺脫政治和倫理兩種不正常力量的鉗制，使法律從政治工具和倫理載體的困境中獨立出來，成為它自身，成為獨立的、文明的資格者――法律法律化。如是，方有真正的自由、人權、平等、公平、正義。

主觀與客觀

一個傳統社會最起碼的法治嚮往是，使自然人個體成為真正的法律主體；在公法和私法領域中儘可能地排斥社會強勢集團的統治作用、支配作用；確保所有資格者享有公平、平等、合理、正義的待遇；極盡全力對一切權力施行有效的、制度化的、程序化的監督和控制，不允許獨斷的、專制的、絕對的權力存在。這些便是一個法治社會的基本要求。

依照一些法學家們的說法，西方的發達國家均已實現了上述目標，並使法治成為了一新的法律傳統。伯爾曼認為，這一傳統最早起源於a.11世紀的商業慣例（理性），b.16世紀的民族國家的興起，c.16世紀路德的宗教改革使個人權利、權力的觀念產生了。具體說，個人主義、理想主義和民族主義（或個人主義、自由主義、世俗主義）是西方現代法律體系的三大背景。在這些背景的支援下，人們方能主張和把握其法律的基本價值：公平、正義、平等、對等、人權、自由、安全、秩序。法律以個人為出發點，也以個人的自由和公平、正義狀況為依歸。那些根本性的制度，如物權法和契約法或私有財產神聖不可侵犯和意思自治原則，均是這一目的的承載。

說到底，構成這種法律體系的主導觀念認為，所謂法律，實即當事人或主體之間的合意、同意，或者說，法律是主體之間的行為規則，它約束所有當事人，非當事人或非合意者有不受規則約束的權力。在這裡，主體的意義十分明顯，主體意識也非常重要。非主體的合意不為法律。至於是兩個人的合意，還是成千上萬人的合意，實無本質差別，它們一致反對、抵制非合意的外在強加的命令，視之為非法之法。

法律的主體化、個體化，是西方法律體系的主要表徵。由這樣的背景、基本價值、支撐體、目的和主要制度共構而成的法律體系，當被評價為好或善的時候，並不意味著它無懈可擊。伯爾曼繼續發現，這種以個人自由和權利為價值目的的法律，至少在今天的社會中表現出了一種嚴重的悖論情態：法律、政府處處都在限制個人的自由、權利。這樣的限制幾乎無所不在，瑣碎如上茅廁、晒衣服、搭涼棚、裝飾房屋、鏟雪、著衣、睡覺、行路……，大到受教育、言論、旅行、投資、消費……。沒有人可以想怎樣就怎樣，一不留神，輕則受到警察的詈罵，重責被傳喚至法庭，依法承擔各種責任。

何以法律的實際作為與其價值目標相去如此之遠呢？何以現代社會會頻頻發生這樣的法律的悖論呢？其解困之路又何在呢？這些均是法哲學必得回答的問題，亦是其使命之所在。

很顯然，現在碰到的是個人/自由主義法哲學與社群主義法哲學之間的衝突，實則也是一種法律進化過程中必得出現的危機。

面對一個傳統的集權或集體本位的社會，已如上言，鼓勵和培養人的個性，強化主體意識，是這種社會達於公平、正義之目標所重要和必要的。因為在這樣的社會中，個體太微不足道、太渺小了，它未能成長為制度文明的主角，而只是配角或受益者，這是極不合理的。這也正是自由/個人主義法哲學所宣揚的精神理念的價值所在：它可以拯救這樣的社會於不合理或災難之中。

一當另向面對一個充滿了自由和個體性的社會，居於主導地位的個體、主體，卻因為自己的得勢而自我放任，則會損害法律的其他價值，暴露出它的負面影響，以致非得予以救濟不可。設若一份合同，當事人張三與李四之間的衝突可經由妥協而歸於同意，他們之間的行為和利益對抗因此也納入了有序的可預期之中。按照自由主義的法哲學，這個法律關係就此告罄。事情是否真的完結了呢？如果該合同的後果繼續延伸，超出當事人張三、李四之外，對善意的第三人王五或不確定的他人（劉二、陳麻子、趙六、宋七）造成了傷害、損害，法律又該如何去面對呢？是a.只對出現的後果予以救濟，還是b.預期可能出現後果，在張三和李四履行合同前就予以救濟？以及c.又該由誰來裁判這樣的預期呢？

也許並不是所有的法律關係都如此非此即彼。但很顯然，如果是第一種救濟，社會會因之混亂不堪。每個任意的當事人，只要他或她願意，他們都可以不計後果地去表達自己的自由意志，去締結一項法律關係並實施它。救濟之事不是需要立即考慮的。如上例，或者張三、李四有意忽略後果，或者查不清後果發生的原因，或者後果短期內不會出現，或者張三、李四可以僥倖不承擔責任。總之，依據法律無明文禁止的不為違法的法律原則，在沒有充分完備的制度規約的情形下，這樣的救濟很可能是一句空話。在合意即法律的前提下，法律最容易出現真空的是與當事人無關的那些後果出現的領域。因為法律不是倫理，張三、李四不會出於良知或利他的願望去為他人預設後果；而非當事人也因不明就裡，不知會有什麼後果發生，故是。

如果是第二種救濟，其面臨的問題是，這樣的介入權力從何而來？它是否違背了法律的價值取向？

要回答這些問題，必得重新清理社會與法律的原價值或第一價值的關係。

人是以社會為存在前提的。法律也是以社會的需求為存在理由的。從一定意義上講，沒有社會就沒有法律，因為一個人是不需要法律的。這樣便形成了一個三角關係：人、社會、法律。在這個三角關係中，人離開社會很難為存在，沒有社會就沒有法律，人因為社會才和法律發生關係。可知社會在這個三角中關係中意味著什麼。

進一步言，和諧、有秩序的社會才是個人能夠存在的前提，而不是相反。但任何兩個以上的個體的存在即意味著衝突和不和諧，這便需要有協調的規則和程式，否則，即使有社會，也可能不足以保障個體利益。法律就是承擔這種責任的主要使者。由是可知，法律的第一價值或原價值便是保障社會的存在，實現社會的和諧，就是合群。沒有社會，沒有和諧與秩序的社會，任何個體以及他所要求的權利之類，都將無著落處。

一個和諧或有基本秩序保障的社會，並不必然發生權利侵害和權力剝奪的事實。比如一個原始的血緣群的社會，侵害和剝奪的事幾乎聞所未聞。導致權利侵害和權力剝奪的現象不來之於社會本身，而來之於社會被政治化、經濟化以後的統治、佔有、控制之類的慾望驅力和張力。是這些驅力和張力打破了社會的原始平衡，使個人和個人、群體和群體不得不以衝突、對抗相向。也使一些人有機會、有能力去擠占他人的權利，去聚斂他人的權力。這便產生了人與人之間的不公平、不合理、不正義的現象。

如此之下，法律作為社會的衛道士，便不得不在原價值的基礎上，開出第二價值：保障個體權利的公平、平等，人身和財產的自由、安全，交易的有效、對等、有償。法律的第二價值與原價值的不同之處在於，它不是任何社會必不可少的，相反，它只有意義於社會中有強權存在的狀況。一個沒有強權存在的社會，法律的第二價值也自動失效。此外，原價值不僅是永恆的，而且是不可抗逆的。如若發生了第二價值忤逆、妨害第一價值的情形，第一價值會起而校正之、調節之。

現代西方社會被伯爾曼視為悖論的那種現象可能正是出現了這裡所說的第二種情態：在強權、專制、獨斷受到抑制之後，個體的自由、權利、權力慾望之類的過份膨脹，抵牾、侵蝕了社會的原價值，破壞了社會的和諧、同構、互助關係，非得援用法律的救濟不足以平衡之。

很顯然，這裡碰到的問題是，即使每個人都有平等的機會發泄自己的慾望，也不必然意味著會出現社會的有序與安全。社會的客觀承載能力終是有限的，它經受不住每個人不節制的主觀嚮往的衝擊和壓力，至少，在a.養資源仍然有限，而人的欲求卻是無限，b.人們仍然不得不以既定的攝養方式和生活方式生存，和c.離開社會，個體無法存在等狀況改變之前，或者d.人擺脫了它的動物屬性，成為一種超人的存在之前，這種有限與不節制間的衝突將一直存在著。放任和不節制必致社會狀況的不可收拾。為此，須得用法的原價值去救濟一個過份個人化、自由化、世俗化的社會。

這樣，法哲學就必須回答兩類問題。

第一，強調法律的第一/原價值，必然導致產生公共權力。

第二，見於原價值的本質意義，它必須獲得學理的重新解釋，否則無以為繼。在社會和法律充分地個人化、自由化以前，人類的制度文明是建立在一些信仰和設定基礎之上的。如秩序、規則的整體性，社會的整體價值，超越的信仰和背景依賴，人性自覺和性智共識，等等。然而，今天的現實卻是，這些不僅正在從法哲學家、立法者、法官、律師、法律教師和法律職業的其他成員的頭腦中消失，而且正在從作為整個人民的絕大多數公民的意識中消失；此外，也正在從法律本身中消失。法律正在變得更加零碎、主觀，更加接近權術和遠離道德，更多關心直接後果而更少關心一致性和連續性。法哲學首先應該了解出現這種現象的原因。表面言之，社會的個人化、自由化和法律的零碎化、主觀化是強權、統治權所激揚出的人類變態現象，實則並非如此簡單。一些學者用更地地的學說作了說明。如社會學家韋伯、特洛爾奇、西美爾等人提出的現代性理論16。只是這些解釋雖具有相當的包容性，卻不是足夠深化和徹底的。因為表現現代性的諸般現代現象並非近代人類社會的專屬，其久遠而來的時空肇起只要稍加清理，就會大開眼界，今天所面對的秩序錯亂和整體性的失落與從前（前3500～前1000年）更激烈的一次錯亂與失落相比，其本質是一致的。不同的僅在於，從前的那一次是人類對神靈背景的失落和叛逆，以及人類社會因格局的重組所反映出來的錯亂，而今的這一次則是個體性對社會整體性、對上一次失落後所形成的神人妥協的背景結果（宗教與倫理）的失落和反叛，以及個體與個體、個體與政府、組織與組織、組織與政府、政府與政府間的因無憑藉而衝突所導致的法律和社會的錯亂。

最近的7.5～1萬年之間，人類碰到了主要由氣候環境導致的極不穩定的生存狀況，特別在其中、晚期，持續了幾萬年的寒冷已使許多生物資源匱乏。這對狩獵者的人類言，無異於滅頂之災――獵物種類和數量的減少，外加上人類自身的不當捕獵行為，使之出現了生存危機。人類在無可奈何之中，有幸開發出了一種從未有過的、足以救濟和解脫心靈困惑的新智慧：神靈觀念。

在神的幫助下，人類渡過了最困難的最後冰期的末期，迎來了陽光明媚、溫暖如春的全新世。採集業和農業、畜牧業的發現，最終使人類（特別是農墾區的人類）擺脫了生存的困境，進入了溫飽狀態。然而，僅有近5000年的安寧與和睦，很快又為農墾區過快的人口增長和游牧者、遺存的狩獵者們的強盜式的搶掠、入侵所破壞，地球文明帶西段的情形尤為嚴酷。於是，一種以對原神充滿懷疑和反抗，對神性的規則予以唾棄為核心的新興精神現象――現代性17發生了。文明世界中一切原有的秩序均被打亂，人類在自相殘殺，在無盡地掠奪。

這是一次極為嚴重的精神危機和神性秩序的危機。在個體毀滅、種族沉溺、財富和養資源巨量浪費、社會不堪壓力之下，人類花了近2000年，才慢慢找到了一些權且解脫的出路：倫理、宗教、法治和人身法。這是自現代性發生以來，人類在一萬個不幸中所求得的唯一的一個有幸--理性的救濟。宗教、倫理和法治是理性的主要載體。它們既依賴原神託付，得以繼續高揚利他的倫理和善的教化，又以惡制惡、惡惡抗衡、以慾望交換慾望，標樹起對等、公平的正義原則。

倫理、身份法、宗教、法治四者，暫且撇開各自獨有的價值和內涵不論，它們有一個共同的追求，這就是合群的價值取向。正是這一共有的價值取向，才使過去的人域法獲得了生成和發展、進化的可能性，並保障了近3000年來的人域秩序，維持了各種層次、不同性質的整體意義，以至經過調整、創化之後，終於在本世紀能夠就全人類整體的公平、正義的價值觀進行制度的設計。

追根溯源，導出這一次人類精神危機的主要原因來之於器物文明的異化和扭曲，大功利的生存解釋體系前所未有地激發了人類的物質佔有慾望，由物質佔有而精神變態，結果是人們把包括自己在內的一 切都反了。這正是人類如今面臨的困境之一。

第一次失落和錯亂最終是由理性化的法治及宗教、倫理拯救的，它們所形成的傳統一直支持著幾千年來人類社會秩序的實現。今天的錯亂和失落是第一次錯亂和失落的繼承和繼續，是人類現代性在此時空條件下的再次躁動。或者說，現代性的發生是人類各種法律體系興起的原因，特別是法治體系興起的原因。可以說，沒有現代性就沒有法治。為此，法哲學為了對制度文明作出更周延、更恰切、更合理的解釋，必須去理解和詮釋現代性。

法哲學還應該說明，秩序是公共的。公共化的秩序不同於統治/政治化的秩序的地方在於，其公共權力、規則來之於主體的合意、同意和契約形式、方式；它得充分地滿足程序或形式正義的全部要求；它以所有民眾為平等法律關係的主體；它強調法的原價值與第二價值的協調、和諧而非對抗、衝突；它深度、超越地理解法律之能為法律的背景，重新解釋過去背景的真實意義，將現代法律背景同傳統法律背景貫通理解。

只有這樣，法律才可能在個體、法律主體的難以節制的主觀欲求與有限的社會資源和自然資源的承載之間設置出平衡線，以確保社會和諧、合群導向與人們的利益嚮往達於正義、公正的狀況。

此即法哲學的第二使命：秩序的公共化--解釋和設定人們的主觀嚮往與客觀承載的同一。它所要解決的問題不是人與人或集團與集團、個人與集團之間的不公正、不公平，而是要解決主體與社會整體間的公平、正義的問題。在第一使命中，重心是使每個人成為主體――真實的、合法的、可程序控制的主體；在第二使命中，重心則是所有主體責任的社會化和欲求的無害化。於是，倫理這一在第一使命中被非難過的東西，現在又成為了法哲學的主要內涵。

人域與人際秩序

許多法哲學家會斷然認為，法哲學的使命不會超出人域之外，它只需要滿足人域問題的理解、解決、解釋即可。應當說，這曾經是一正確的看法。現在的問題是，如果繼續堅持這一觀念而不作變通，則可能是錯誤，甚而是有害的。

G.W.F.黑格爾政治思想的主要代表著作。全名《法哲學原理或自然法和國家學綱要》。發表於1821年。中譯本由范楊、張企泰譯，商務印書館1961年出版。黑格爾在序言中申明，該書是以國家學為內容的。作為哲學著作，它把國家作為一種理性的東西來理解和敘述，不是要闡明國家應該怎樣，而是要說明應該怎樣認識國家。此外，本書還涉及法、權利、道德、倫理和社會等內容。

本書形式上較抽象、晦澀，但內容卻是對德國近代國家和政治現實進行批判性的分析。它提出了一些有價值的見解，是一部思想深刻、影響深遠的政治哲學著作。