交叉違約

一般來說，債權人都是以當事人未履行其在本合同項下的義務為由，追究債務人的違約責任，但交叉違約條款突破了這一限制，它頗有“先下手為強，後下手遭殃”的味道，即試圖趕在借款人其他貸款合同項下的債務出現償還危機之前採取救濟措施，以避免自己處於比其他債權人更糟的處境。此種違約形態在我國現行法上雖無明確規定，但它並不違反合同法的有關法理及法律精神，現行《合同法》中的不安抗辯權可以作為其適用的法理依據。因此，交叉違約條款可以作為約定條款訂入合同之中，以使貸款人能夠及時全面的掌控借款人的信用水平。

交叉違約是指如果合同項下的債務人在其它合同或類似交易項下出現違約，那麼此種違約也將被視為對本合同的違約，本合同的債權人可以對該債務人採取相應的合同救濟措施。

交叉違約條款能夠有效地起到“預警”作用，使得當事人根據對方在其它協議項下的不履行之事實判斷對方在本協議項下的履約能力。如果對方當事人在其另外一個交易項下未能履約，很可能就陷入財政困境，履約能力成為疑問，本協議的債權人會強烈地傾向於終止與該對手繼續進行交易；同時，通過交叉違約條款，本協議項下的債權人得以參與到對方當事人因在其它協議項下違約而導致的談判中去，從而使自己不至於比其它的債權人處於更加不利的位置。

交叉違約條款的理論依據主要是英美法上的預期違約制度與大陸法上的不安抗辯權制度。

按照大陸法上的傳統民法理論，在合同成立以後，后履行一方當事人財產狀況惡化可能危及先履行一方當事人的債權實現時，應先履行一方可以主張不安抗辯權，在對方未履行對待給付或提供擔保前，拒絕自己債務之履行。發生不安抗辯權必須具備兩個條件：其一，必須在雙務合同成立后，后履行方發生財產狀況惡化的情形；其二，必須是后履行方財產明顯減少而有難以履行的可能。

至於預期違約制度，美國《統一商法典》第2－609條規定，當事人一方有合理理由認為對方不能正常履約時，其可以以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方沒有在最長不超過30天的合理時間內按照當時情況提供履約的充分保證，則構成默示違約。

比較這兩種制度，可以發現兩者在某些方面還是有所區別的。

首先，前提條件不同。英美法的預期違約制度不以雙務合同當事人債務之履行存在先後順序為前提，無論雙方當事人是否有義務現行履行還是同時履行，任何一方均可依法在對方預期違約時終止履行合同而尋求法律救濟。而大陸法上的不安抗辯權行使的前提條件之一就是當事人的債務履行順序存在先後之分。我國合同法第68條也堅持了大陸法不安抗辯權的這個前提。

其次，適用事由不同。依大陸法，行使不安抗辯權的條件是對方財產締約后明顯減少並有難為對待給付的可能。而英美法中的默示毀約所依據的理由並不限於財產的減少，也包括債務人的經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履約以及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人存在違約的危險等情況。

再次，在過錯問題上，預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。而大陸法上不安抗辯權的成立無須對方主觀上存在過錯，只要其財產在締約后明顯減少並導致難為對待給付的危險即可，至於由於何種原因所引起，在所不問。

最後，法律救濟不同。預期違約制度賦予了守約方解除合同或提起違約賠償之訴等救濟方式；而大陸法不安抗辯權制度中，先行履行一方的救濟方式是該權利人可以中止合同履行，一旦對方提供充分的擔保，則應繼續履行自己的債務。

從以上對兩種制度的比較分析來看，交叉違約制度的若干規則更接近於英美法上的預期違約制度。因為交叉違約制度並沒有關注與區分雙務合同中的先履行方或者后履行方；其著眼點是當事人在其它交易、協議、義務項下的未能履行之狀況，並非當事人的財產狀況。而且，交叉違約制度在制度設計上對違約方未履約行為的反應更為直接，並不經過當事人提供履約擔保這一階段就直接賦予終止合同的權利。

交叉違約條款的適用是由起算金額、所針對的債務性質、違約性質、違約主體等方面決定的，每一個環節上所設定規則的不同將決定實際交叉違約條款被啟動的難易程度。

違約事件起算金額是交叉違約條款中最著名的變化因素，也稱作最低起算額。達到或超過這一限額即構成違約，啟動交叉違約條款。

隨著衍生交易的廣泛開展，當事人從事衍生交易的情況越來越多，可是因為衍生交易是表外業務，如果當事人對債務的約定過分藉助於傳統資產負債表中項目的表述，則可能不能將衍生交易項下的義務包括在內。因此，在ISDA主協議中，可以在“債務性質”的概念中明確包括衍生交易；將衍生交易項下應付未付的金額作為交叉違約條款項下的債務。

至於什麼樣的違約會導致交叉條款的啟動，理論界普遍認為包括任何未履約、未支付以及任何可以導致加速到期的未履約。其中在實務中最常見的是任何可以導致加速到期的未履約情況。一般來講，行使加速到期必須是履行合同義務的一方發生了未履約，而且不履約狀態在寬限期后仍在繼續。如果在其它交易項下的債務被加速到期，通常說明該債務的違約是實質性的，而不是技術性的疏忽等可以補救的原因，這樣該方履行本協議項下債務的能力就大有疑問。其它交易項下出現一些未履行，債權人可能立即要求加速到期，也有可能給予寬限期，與對方進行談判，或者甚至放棄行使該權利。在後兩種情況下，協議的當事人如要保護自己利益就要爭取約定在“可以（May）”或者“適合（Capable Of）”的情況下進行加速到期時就可以構成本協議的交叉違約事件。

交叉違約條款的違約主體已經不局限於債務人本身，而是擴展到了附屬企業、關聯企業或者信用支持者等。這種約定比較特別，因為從法律上講，當事人的附屬企業、關聯企業，或者擔保提供者已經是完全獨立的第三者，不管經濟上是否有“血緣”聯繫，但在法律上是完全獨立的法人，以各自的財產承擔各自的義務，所以因其它法人的違約而擔憂本交易項下當事人履約能力下降，這似乎有些牽強。但是這種主體擴展的做法在金融交易中比較常見，已不僅僅限於交叉違約條款。以ISDA主協議為例，其在提及當事人一方違約時，經常使用如下的描述：“該方、該方的任何信用支持提供者、該方的任何適用的特定機構”。這反映了金融交易實踐中的慣例以及當事人對任何可能影響對方履約能力事件的擔憂與警惕。在有些金融交易協議中違約主體還可以是以締約一方名義行事的受託人、接管人、清算人、託管人等等。在ISDA主協議中對於違約主體的具體界定，要由當事人在附件中對“特定機構”進行明確。

這種違約主體上的擴展，初一看會擔心是否存在有關的法律問題，比如是否與英美法上的“合同相對性”理論有所衝突。但稍作分析便知，這種擔心是多餘的。普通法上合約相對性主要指，除了訂約方，第三者不能要求合約的權利；合同的當事人也不能強加合約的責任於第三方。即一份合同不能將合同下的權利和義務施加於合同當事人以外的其它人。而在交叉違約條款中，所謂違約主體的擴展只是將合同約定的某些主體的違約發生之事實作為觸發本協議違約事件的標誌或信號，僅此而已。而實體的權利與義務關係的設定、調整仍然是在當事人之間，沒有超出合同。當事人願意將其合同的終止問題與某些事件的發生聯繫起來，這是他們之間的事，完全可以基於當事人意思自治原則進行約定。

最後，交叉違約條款的適用還要依賴於一個與法律無關的事實，即當事人是否有能力，有信息來源獲知對方的違約。因為違約當事方自己是不會將自己的違約信息推到大庭廣眾之下公開暴露的，交易的私密性質很強烈，外界通常是很難獲知對方的交易信息的。信息的不足限制了交叉違約條款作用的充分發揮。