正當化事由

（一）形式特徵

正當化事由是一種非罪行為，既然不是犯罪，本不應在刑法中加以規定。但正當化事由不同於一般的非罪行為，它在形式上與犯罪具有相似性。例如正當防衛殺人，就殺人而言，主觀上有殺人故意，客觀上有殺人行為，似乎構成故意殺人罪。又如，在緊急避險情況下毀壞他人財物。就毀壞他人財物而言，主觀上具有毀壞他人財物的故意，客觀上具有毀壞他人財物的行為，似乎構成故意毀壞財物罪。正是這種相似性，容易將其與犯罪相混淆。因此，形式上與犯罪的相似性，是正當化事由的前提條件之一。

（二）實質特徵

正當化事由雖然與犯罪具有形式上的相似性，但它與犯罪之間存在本質區別，這就是正當化事由不具有法益侵害性。在正當防衛的情況下，基於保護本人生命而實施的殺害不法侵害人的行為，是一種制止不法侵害的自己行為，即使造成不法侵害人死亡，也不能認為存在法益侵害性。因為法律對於不法侵害人的生命法益在一定限度內是不予保護的，這也是正當防衛權存在的根據。在緊急避險的行為下，被犧牲的較小權益雖然是受法律保護的，但通過犧牲較小法益可以保護較大法益，至於較小法益可以通過民事或者其他途徑得以補償，因而從總體上來看也不存在法益侵害性。

（三）法律特徵

正當化事由在法律上規定不認為是犯罪，或者雖然在法律上沒有明文規定，但在司法中不認定為犯罪，因而在定罪過程中應予排除。在這個意義上說，正當化是非犯罪化。

正當化事由的根據是指正當化事由不負刑事責任的正當理由。在刑法理論上，關於正當化事由的根據，主要存在以下三種學說：

一是法益衡量說，認為正當化事由是法益衝突的結果，在法益衝突的情況下，應當進行法益比較，保全重要法益而犧牲次要法益。

二是目的說，認為正當化事由之所以正當，就在於它是為達到國家所承認的共同生活的目的而採取的適當手段。

三是社會相當性說，認為正當化事由的正當根據在於社會相當性。這裡的社會相當性是指行為符合歷史所形成的社會倫理秩序。以上三種學說各有利弊，相對而言，社會相當性說具有更大的包容性。

在一個法治社會裡，正當化事由是基於法秩序的統一性而加以確立的。社會相當性作為正當化事由的一般根據，只是提供了一個基本原理，還要以社會的相當性為指導，將各種正當化事由類型化。

根據刑法對正當化事由是否有規定，可以把正當化事由分為法定的正當化事由和超法規的正當化事由。法定的正當化事由是指刑法有明文規定的正當化事由。超法規的正當化事由是指刑法無明文規定，從法秩序的精神引申出來的正當化事由。某種正當化事由是法定的還是超法規的正當化事由，取決於刑法的規定。我國刑法對正當防衛和緊急避險這兩種正當化事由作了明文規定，因此正當防衛和緊急避險是我國刑法中的法定的正當化事由。對於自救行為、義務衝突、職務行為、被害人承諾的行為、正當業務行為等均未作規定，因此這些行為是超法規的正當化事由。

一、正當防衛的概念

刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。”刑法關於正當防衛的這一法定概念，正確地揭示了正當防衛的內容，對司法機關認定正當防衛行為，科學地區分正當防衛與防衛過當具有重要意義。根據刑法的規定，正當防衛內容可以從以下三個方面來理解：

（一）正當防衛是目的的正當性和行為的防衛性的統一

根據刑法規定，目的的正當性是指正當防衛行為的目的在於使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛的目的明確地揭示了正當防衛的社會政治內容：我國刑法中的正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作鬥爭的法律武器。正當防衛的目的在正當防衛的概念中佔有主導地位，它對於理解我國刑法中的正當防衛的本質以及確定正當防衛的構成條件都具有重要的意義。行為的防衛性是指正當防衛具有防衛的性質，它對正在進行不法侵害的違法犯罪分子的人身或者財產所實施的暴力手段是基於保護國家、公共利益和其他合法權益的需要而採取的，是對正在進行的不法侵害的反擊。正當防衛目的的正當性和行為的防衛性之間具有密切的聯繫。首先，目的的正當性制約著行為的防衛性，它表明正當防衛不是報復侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，而是一種有限度的防衛行為。其次，行為的防衛性體現著目的的正當性，是目的正當性的客觀體現，它充分說明了正當防衛行為僅僅是一種在緊急情況下，為保護國家、公共利益和其他合法權利而採取的救濟措施，因而具有一定的限度，這一限度就是正當防衛的目的得以實現的必要限度。離開了行為的防衛性，也就沒有目的的正當性可言。

（二）正當防衛是主觀上的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一

在正當防衛的情況下，防衛人主觀上具有防衛意圖。這裡所謂防衛意圖，是指防衛人意識到正在進行的不法侵害，而為使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實行正當防衛的心理狀態。因此，正當防衛行為在主觀上區別於一般的違法行為。正當防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛行為和犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。我們只有通過正當防衛對不法侵害人造成一定的人身和財產的損害，因而具有不法或者犯罪的外觀這一現象，看到正當防衛制止不法侵害、保護國家、公共利益和其他合法權利的本質，才有真正把握住正當防衛不負刑事責任的根據。正當防衛的主觀上的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一，清楚地表明它不具備犯罪構成，這正是正當防衛不負刑事責任的理論根據。

（三）正當防衛是社會政治評價和法律評價的統一

正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質。因此，正當防衛沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會政治評價；正當防衛不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛行為不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統一。

二、正當防衛的構成

正當防衛是公民依法享有的權利，行使正當防衛權利的諸條件的統一，就是正當防衛的構成。

（一）防衛意圖

正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作鬥爭的行為。因此，防衛人主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖可以包括兩個方面的內容：

1、對於正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。這裡所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。因此認識內容包括防衛起因、防衛人產生正當防衛意志的主觀基礎，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛的認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒有防衛意圖可言。

2、對於制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配或者調節作用，推動防衛人實施防衛行為，並且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。因此，防衛意圖是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。

防衛意圖作為正當防衛構成的主觀條件，對於正當防衛成立具有十分重要的意義。某些行為，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但由於主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進行不法侵害而藉機加害於不法侵害人的行為，稱為防衛挑撥。在防衛挑撥中，雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由於該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。

2、互相鬥毆。在刑法理論上，互相鬥毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害的行為。在互相鬥毆的情況下，由於行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。

（二）防衛起因

不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛。因此，防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。作為防衛起因的不法侵害，必須具備兩個基本特徵：

1．法益侵害性。這裡所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權益，具有不法的性質。

2．侵害緊迫性。這裡所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權益造成的侵害具有一定的緊迫性。

只有同時具備以上兩個特徵，才能成為正當防衛的起因。行為的法益侵害性，是正當防衛起因的質的特徵。沒有法益侵害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此不發生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特徵，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因限於為實現正當防衛的目的所允許的範圍。總之，作為正當防衛起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，確切地說，是危害國家、公共利益和其他合法權利，並且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。

不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害，也就沒有正當防衛可言。只有在不法侵害是真實地發生的情況下，才存在正當防衛的問題。在現實生活中，往往發生這樣的情形，即一個人確實由於主觀認識上的錯誤，實際上並不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛，造成他人的無辜損害，這就是刑法理論上的假想防衛。我們認為，假想防衛屬於刑法中的認識錯誤，具體地說，是行為人在事實上認識的錯誤，是行為人對自己行為的實際性質發生錯誤認識而產生的行為性質的錯誤。因此，對於假想防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問題，即：（1）假想防衛不可能構成故意犯罪。（2）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。（3）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害結果是由於不能預見的原因引起的，那是意外事件，行為人不負刑事責任。

（三）防衛客體

正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。因此，防衛客體的確定對於正當防衛的認定具有重要意義。我們認為，防衛客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現其侵害意圖。為了制止這種正在進行的不法侵害，必須對其人身採取強制性、暴力性的防衛手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛客體。

正當防衛的性質決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為，不得視為正當防衛。所謂防衛第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛，即加害於沒有進行不法侵害的其他人，使之遭受損害。

（四）防衛時間

正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什麼時候可以進行正當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而採取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害之正在進行，是指侵害處於實行階段，這個實行階段可以表述為已經發生並且尚未結束。因此，防衛時間可以從以下兩個方面進行認定：

1、開始時間。這裡的關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我們認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛的開始時間的時候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對於入室犯罪來說，只要已經開始入室，未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實行正當防衛不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下，可以實行正當防衛。

2、終止時間。在不法侵害終止以後，正當防衛的前提條件已經不復存在。因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛權利的消失時間。我們認為，我國刑法中正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經終止，不得再實行正當防衛：第一，不法行為已經結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛人之所以必須停止防衛行為，是因為客觀上已經不存在危險，或者不需通過正當防衛排除其危險。

不法侵害之正在進行是正當防衛的時間。正確認定不法侵害的著手和終止，對於判斷正當防衛是否適時具有重大意義。所以凡是違反防衛時間條件的所謂防衛行為，在刑法理論上稱為防衛不適時。防衛不適時可以分為兩種形式：（1）事前防衛，指在不法侵害尚未發生的時候所採取的所謂防衛行為。由於在這種情況下，不法侵害沒有現實地發生，因此，其行為不得視為正當防衛。（2）事後防衛，指不法侵害終止以後，對不法侵害人的所謂防衛。公民實施防衛行為，已使不法侵害人喪失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以後，又對不法侵害人實施侵害的，屬於不法行為。這種不法侵害行為構成犯罪的，應當負刑事責任。

（五）防衛限度

正當防衛的必要限度是它和防衛過當相區別的一個法律界限。關於如何理解正當防衛的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：（1）基本適應說，認為防衛行為不能超過必要的限度，就是說，防衛行為和侵害行為必須基本相適應。怎樣才算基本相適應，這要根據侵害行為的性質和強度以及防衛利益的性質等來決定。（2）客觀需要說，認為防衛行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。因此，只要防衛在客觀上有需要，防衛強度既可以大於也可以小於，還可以相當於侵害的強度。（3）基本適應和客觀需要統一說，認為考察正當防衛行為是否超過必要限度，關鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必需限度。但是，如何認定必需不必需，脫離不了對侵害行為的強度、其所保衛權益的性質以及防衛行為的強度作綜合的分析研究。我基本上同意上述第三種觀點，正當防衛必要限度實際上可以分為兩個互相聯繫而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度；二是如何確定正當防衛的必要限度。關於前者，顯然應當以有效地制止正在進行的不法侵害所必需為限度。這是我們考察必要限度的出發點，是確定必要限度的基本原則。對於後者，應當採取一個綜合的標準，從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對於不法侵害實行正當防衛，如果用輕於或相當於不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以採取大於不法侵害的防衛強度。當然，如果大於不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。

2、不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對於認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大於侵害強度的情況下，考察該大於不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、防衛過當的處罰

根據刑法第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。由此可見，防衛過當之成立，必須同時具備以下兩個條件：一是明顯超過正當防衛的必要限度。這裡的明顯，是指超過必要限度的程度較大，而不是一般地超過必要限度。二是造成重大損害。這裡的重大，是指造成損害十分嚴重，而不是造成一般的損害。根據我國刑法規定，防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛過當並不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對於防衛過當應當根據行為人的主觀罪過與客觀後果，援引相應的刑法分則條文定罪。

根據我國刑法規定，對於防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。防衛過當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：（1）從主觀上看，防衛人具有保護國家、公共利益和其他合法權利的防衛動機。雖然對於過當行為所造成的重大的危害具有罪過，但和一般犯罪相比，其主觀惡性要小得多。（2）從客觀上看，在防衛過當的全部損害結果中，由於存在正當防衛的前提，所以這種損害結果實際上可以分解為兩部分：一是應有的損害，二是不應有的損害。防衛過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。以上就是我國刑法明文規定防衛過當應當減輕或者免除處罰的主觀和客觀的根據，這一規定是罪刑均衡的基本原則的體現。

四、無過當之防衛

刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”這是對防衛過當的一種例外規定，我稱之為無過當之防衛。無過當之防衛是一種特殊的防衛，其特殊性表現在以下兩個方面：

（一）防衛客體的特殊性

無過當之防衛的客體是行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這裡的行兇，是指使用兇器的暴力行兇，即對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，防衛人可以對之實行無過當之防衛。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及防衛人的生命安全的情形。對於那些採取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強姦，是無過當防衛的客體。

（二）法律後果的特殊性

在一般情況下，正當防衛存在限度條件，超過必要限度的是防衛過當。根據我國刑法規定，防衛過當應當負刑事責任。但對於無過當之防衛來說，即使防衛行為造成不法侵害人傷亡，也不構成防衛過當，不負刑事責任。由此可見，無過當之防衛的法律後果具有特殊性，這種特殊性實際上是對防衛人的一種豁免，使防衛人解除後顧之憂，從而更為有效地保護本人或者他人的合法權益。

一、緊急避險的概念

根據刑法第21條第1款的規定，緊急避險是指在法律所保護的權益遇到危險而不可能採用其它措施加以避免時，不得已而採用的損害另一個較小的權益以保護較大的權益免遭損害的行為。我國刑法規定，緊急避險行為不負刑事責任。

緊急避險之所以不負刑事責任，是因為，從主觀上看，實行緊急避險的目的，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。從客觀上看，它是在處於緊急危險的狀態下，不得已採取的以損害較小的合法權益來保全較大的合法權益的行為。因此，緊急避險行為不具備犯罪構成，不負刑事責任。在我們社會主義國家，國家利益、公共利益和個人利益在根本上是一致的，因此，公民在法律所保護的權益遇到危險時，有權損害較小的權益以保護較大的權益，從而使合法權益可能遭受的損失減少至最低限度。所以，緊急避險對於保護國家利益、公共利益和其他合法權利具有重大的意義。

二、緊急避險的構成

緊急避險是採用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，因此，必須符合法定條件，才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。這些條件是：

（一）避險意圖

避險意圖是緊急避險構成的主觀條件，指行為人實行緊急避險的目的在於使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。因此，行為人實行緊急避險，必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益，不允許實行緊急避險。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅，不能認為是緊急避險，仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。

（二）避險起因

避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的危險，才能實行緊急避險。不存在一定的危險，也就無所謂避險可言。一般來說，造成危險的原因是以下這些：首先是人的行為，而且必須是危害社會的違法行為。前面已經說過，對於合法行為，不能實行緊急避險。其次是自然界的力量，例如火災、洪水、狂風、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲，例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因對國家、公共利益和其他合法權利造成危險的情況下，可以實行緊急避險。

如果實際並不存在著危險，由於對事實的認識錯誤，行為人善意地誤認為存在這種危險，因而實行了所謂緊急避險，在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責任，適用對事實認識錯誤的解決原則。

（三）避險客體

緊急避險是採取損害一種合法權益的方法保全另一種合法權益。因此，緊急避險所損害的客體是第三者的合法權益。明確這一點，對於區分緊急避險和正當防衛具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權利的危險的情況下，如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護合法權益，那就是正當防衛。如果通過損害第三者的合法權益的方法來保護合法權益，那就是緊急避險。損害的對象不同，是緊急避險與正當防衛的重要區別之一。

（四）避險時間

緊急避險的時間條件，是指正在發生的危險必須是迫在眉睫，對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對於尚未到來或已經過去的危險，都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如，海上大風已過，已經不存在對航行的威脅，船長這時還命令把貨物扔下海去，這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害，應負刑事責任。

（五）避險可行性

緊急避險的可行性條件，是指只有在不得已即沒有其他方法可以避免危險時，才允許實行緊急避險。這也是緊急避險和正當防衛的重要區別之一。因為緊急避險是通過損害一個合法權益而保全另一合法權益，所以對於緊急避險的可行性不能不加以嚴格限制，只有當緊急避險成為唯一可以免遭危險的方法時，才允許實行。

刑法第21條第3款規定：關於避免本人危險的規定，不適用於職務上、業務上負有特定責任的人。這是因為在發生緊急危險的情況下，這些負有特定責任的人應積極參加搶險救災，履行其特定義務，而不允許他們以緊急避險為由臨陣脫逃，玩忽職守。

（六）避險限度

緊急避險的限度條件，是指緊急避險行為不能超過其必要限度，造成不應有的損害。那麼，以什麼標準來衡量緊急避險是否超過必要限度造成不應有的損害呢？對此，法律沒有明文規定。

緊急避險行為所引起的損害之所以應小於所避免的損害，就在於緊急避險所保護的權益同避險所損害的第三者的權益，兩者都是法律所保護的。只有在兩利保其大、兩弊取其小的場合，緊急避險才是對社會有利的合法行為。所以，緊急避險所保全的權益，必須明顯大於緊急避險所損害的權益。

三、避險過當的處罰

刑法第21條第2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”在刑法理論上，把緊急避險超過必要限度而造成不應有的危害的行為，稱為避險過當。避險過當不是一個罪名，在追究其刑事責任時，應當在確定其罪過形式的基礎上，以其所觸犯的我國刑法分則有關條文定罪量刑。在避險過當的罪過形式中，大多數是疏忽大意的過失，就是應當預見到緊急避險所損害的權益大於或相當於其所保全的權益造成不應有的危害。當然，在少數或個別情況下，可能由間接故意或過於自信的過失構成避險過當。由於避險過當在主觀上是出於保全合法權益的動機和目的，在客觀上發生在緊迫的情況下，因此，對於避險過當應當減輕或者免除處罰。