正當法律程序

正當法律程序（DueProcessofLaw）有兩個基本功能：一是防止公權力濫用，遏制腐敗；二是保障人權，保護公民、法人和其他組織的合法權益不受公權力主體濫權、恣意行為侵犯。正當法律程序最初源於“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”的“自然正義”原則（NaturalJustice），之後其內涵擴展到包括公開、公正、公平和參與等現代民主程序原則；最初正當法律程序主要適用於司法領域，之後其適用領域擴展到行政領域和其他所有國家公權力領域，甚至擴展適用到社會公權力領域。在中國，由於民主、法治發展滯后，公權力運作領域一直沒有建立起完善的正當法律程序機制，有些領域甚至正當法律程序完全缺位，以至為腐敗滋生、蔓延提供了便利條件，中國必須走出一條有自己特色的反腐之路。

英國著名法學家，原英國上訴法院院長丹寧勛爵（AlfredThompsonDenning1899—1999）在其名著《法律的正當程序》的前言中指出，“我所說的‘正當程序’不是指枯燥的訴訟條例，它在這裡和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：”未經正當法律程序答辯，不得剝奪任何財產和身分擁有者的土地或住所，不得逮捕或監禁任何人，不得剝奪任何人的繼承權和生命’”。

“我所說的‘正當程序’也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五修正案所確認，即‘未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產’”。

“我所說的經‘正當法律程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地採用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等”。

在英、法、德、美等西方國家的憲法和憲法性法律文本中，對“正當法律程序”有各種不同的表述和規定。

英國1215年《自由大憲章》第12條規定：“除下列三項稅金外，設無全國公意許可，將不徵收任何免役稅與貢金……”。第14條規定，“凡在上述徵收範圍之外，余等欲徵收貢金與免役稅，應用加蓋印信之詔書致送各大主教、主教、住持、伯爵與男爵指明開會時間與地點召集會議，以期獲得全國公意……，此外，余等仍應通過執行吏與管家吏普遍召集凡直接領有餘等之土地者（開會徵求公意）”。第39條規定，任何自由人，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法裁判，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放或加以任何其他損害“。

英國1628年《權利請願書》確定，“非經國會同意，（陛下臣民）得有不被強迫繳納任何租稅、特種地產稅、捐獻及其他各種非法捐稅之自由。……任何人除經依正當法律程序之審判，不論其身份與環境狀況如何，均不得將其驅逐出國，或強使離開所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其繼承權，或剝奪其生存之權利”。

法國1789年《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下並按照法律所規定的程序，不得控告、逮捕或拘留任何人”。第8條規定，“……，非依犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人”。第9條規定，“任何人在其未被宣告為犯罪以前應被推定為無罪……”。第14條規定，“所有公民都有權親身或由其代表來確定賦稅的必要性，自由地加以認定，注意其用途，決定稅額、稅率、對象、徵收方式和時期”。第15條規定，“社會有權要求政府機關公務人員報告其工作”。第16條規定，“財產是神聖不可侵犯的權利，非經合法認定為公共需要所顯然必需時，且在公平和預先補償的條件下，任何人的財產不得被剝奪”。

德意志聯邦共和國1949年《基本法》第13條規定，“住宅不受侵犯。在緊急情況下，得由法官或法定機關發布命令后，才允許按規定進行搜查”。第14條規定，“……，為公眾利益起見，財產可予徵收。徵收應依法實行，並依法確定徵收方式和補償金額。償付時應恰當考慮公眾和各有關方面的利益。在補償金額上有爭執時，可上訴於普通法庭，通過訴訟解決之”。第15條規定，“土地、自然資源和生產工具，如為社會化的目的可轉變為集體所有，或以其他形式出現的集體經濟，並依法規定補償方式和金額”。第19條規定，“……，任何人的權利如遭受有關當局損害，可通過司法途徑上訴，如所屬轄區不予受理，可向聯邦普通法院上訴”。

美國憲法1791年第5條修正案規定，“非經大陪審團提出公訴，人民不受死罪或不名譽罪的宣告……，受同一犯罪處罰的，不得令其受兩次生命或身體上的危險。在任何刑事案件中不得強迫任何人自證其罪，未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；凡私有財產，非有公正補償，不得征為公用”。1866年第14條修正案規定，“……，各州不得制定或施行剝奪合眾國公民特權與特免的法律，也不得未經正當法律程序，剝奪任何人的生命、自由或財產。並在其轄境內，不得否認任何人享有法律上的同等保護”。

考察西方各國憲法或憲法性法律文本中關於“正當法律程序”的各種不同表述、規定以及學者對“正當法律程序”的界定、論述，對“正當法律程序”的涵義和適用範圍可做以下解析：

1、正當法律程序（DueProcessofLaw）起始於“自然正義”（NaturalJustice）。“自然正義”的概念已存在多個世紀，其主要涵義可歸結為兩個規則：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公權力不利行為的影響（特別是刑事處罰或其他制裁）時，有獲得告知、說明理由和提出申辯的權利。根據第一個規則，法庭的判決或其他公共機構的決定如果有與相應判決、決定有利害關係的人或其他有成見，有偏見的人參與，該判決或決定即無效；根據第二個規則，法庭的判決或政府的行政行為在作出時如果沒有預先為受到相應判決或行為不利影響的人提供辯護和異議的機會，該判決或決定亦無效。之後，正當法律程序在實踐中越來越發展，越來越完善，遠遠超越了這兩項規則，如罪刑法定、無罪推定、法不溯及既往、無事前公正補償不得徵收私人財產、實施行政行為必須先取證，后裁決等。在現代，正當法律程序不僅是程序性的，而且是實質性的。實質性的正當法律程序強調立法本身的公平正義，非正義的法為非法。同時，實質性的正當法律程序特彆強調執法公正。丹寧勛爵在《法律的訓誡》中曾引述英國上訴法院首席法官帕克勛爵在《關於一個香港移民問題》的下述判詞：

“好的行政機關和一項誠實的或真誠的決定，不僅需要不偏不倚，不僅需要全神貫注於該問題，而且需要公正行事，……自然公正的法則是一種公正行事的義務”。

丹寧勛爵本人在《關於珀加蒙出版有限公司案》的判詞中認為政府大臣任命的稽查員對公司進行調查和提交調查報告同樣要遵守實質性和程序性正當法律程序規則：

“報告可能產生廣泛的影響，假如他們認為適當，他們可以對事實做出裁定，這可能對那些被他們點名的人非常不利。他們可以指揮一些人；他們可以譴責另一些人；他們能夠毀壞別人的聲譽和前程。他們的報告可能導致司法訴訟；可能使某些人面臨刑事起訴或民事起訴；可能使某個公司關門，而使它本身成為關門的材料。……鑒於他們的工作和報告可以導致這樣的結果，認為稽查員必須公正行事，這是他們肩負的義務，正如這是其他機構肩負的義務一樣。儘管他們既不是司法機關，也不是半司法機關，而是行政機關，稽查員也可以使用他們認為最合適的方式獲取情報。但是在譴責或批評某人之前，他們必須給人一個公平的機會以糾正或反駁對其不利的材料”。

2、正當法律程序早期主要適用於刑事處罰領域或與刑事處罰有關的事項，如拘留、搜查、逮捕、起訴、審訊、監禁等。但後來適用範圍越來越擴大，不僅適用於司法或准司法行為，而且適用於行政行為和其他各種公權力行為，如罰款、沒收、吊銷證照等行政處罰、查封、扣押、凍結等行政強制、土地、自然資源和其他財產的徵收、徵用、稅費征繳、行政許可、審批、以及行政確認、行政裁決、、行政給付，乃至人事管理中的拒絕錄用、辭退、開除和其他行政處分。

丹寧勛爵認為，在適用正當法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之間劃一條界限。主張正當法律程序只適用於司法或准司法行為，而不適用於行政行為，特別是行政自由裁量行為。但自上世紀六十年代以後，“司法的”和“行政的”界限逐漸消失。丹寧勛爵在一位政府大臣拒絕受理英格蘭東南部一些農民要求調查牛奶價格問題的申訴的《帕德菲爾德案》中指出：

“大臣在什麼程度上可以立即駁回申訴？大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量權，拒絕將農民的申訴提交由其任命的委員會調查，從而拒絕給予農民法律救濟？……每件值得委員會調查的真誠的申訴必須提交委員會，大臣不能隨便以武斷或異想天開的理由駁回申訴，他不得因為對申訴人的個人惡感或因為不喜歡申訴人的政治觀點而駁回申訴。有人說，大臣的決定是行政的不是司法的。但是，這不意味著他可以隨心所欲，無視是非，也不意味著法院無權糾正他。好的行政機關要求對申訴應當予以調查，對冤情應當給予法律援助。國會正是為此目的而設立行政機關，而不是讓大臣可將之撇在一邊。沒有充分的理由，大臣不得拒絕對申訴的調查。……假如大臣拒絕，他必須有充分的理由，而且如果有人要求他說明理由，他就應該說明。倘若他沒有這樣做，法院就可以推定他沒有充分的理由。如果法院認為，大臣受到了或可能受到不相干的影響–——或者相反，他沒有考慮，或者可能沒有考慮那些他應當考慮的因素——那麼，法院就有權干預。法院可以發出訓令迫使其正確考慮申請人的申訴”。

3、正當法律程序最初的主要形式和途徑是告知、說明理由、聽取申辯和公職人員在與所處理事務有利害關係時迴避。但20世紀中期以後，公開、透明、公眾參與在正當法律程序中越來越佔有重要地位。美國於1967年制定《信息自由法》，1976年制定《陽光下的政府法》，此兩法之後均歸入1946年制定的《行政程序法》，作為正當法律程序的組成部分。歐盟和歐盟的許多成員國（如德國、義大利、英國、法國、荷蘭、丹麥、芬蘭），以及日本、韓國、印度、澳大利亞和中國台灣、香港地區等近50個國家和地區都在上世紀六十年代以後或本世紀初陸續制定了信息公開法和與美國“陽光法”類似的透明政府法。在沒有制定專門信息公開法和透明政府法的許多國家，則在其行政程序法典中專門規定了政務信息公開和公眾參與制度。可見，公開、透明、公眾參與已構成現代正當法律程序的基本的，甚至是不可或缺的內容。

美國法哲學學者貝勒斯教授（Michael.D.Bayles）認為，現代程序正義的問題至少發生在三種不同的語境下。正當法律程序對三種不同語境下的程序正義問題自然有不同的要求，適用不同的程序形式。第一種語境下的程序正義是集體決定。

“這個語境下的一個分支涉及對問題作出決定的活動。羅伯特議事規則（Robert‘sRulesofOrder）及其他會議規則要麼是公正的，要麼是不公正的程序。另一個分支涉及官員或代表的選擇。選擇立法者的程序，與立法辯論和立法行動的規則不同，但是兩者都涉及集體決定的活動（Collectiveorgroupdecisionmaking）”。

第二種語境下的程序正義是“解決兩造或多造之間的衝突。衝突通常是訴諸強力[戰爭或強制（coercion）]、談判、調解、諮詢、、仲裁或審判來解決的”。

第三種語境下的程序正義是做出“對個人施加負擔或賦予利益的決定，也即‘負擔/利益決定’（burden/benefitdecisions）這個語境下的程序正義問題。這裡的個人可以是自然人，也可以是諸如公司這樣的組織。賦予利益的決定包括諸如獲得社會保障或福利的權利，獲得津貼或業績獎勵，被大學錄取或被加護病房接納，以及被聘用等問題”。

很顯然，公開、透明、公眾參與等程序形式更多地適用於作為第一種語境下程序正義的集體決定（行政決策）。當然，這些程序形式同樣也適用於作為第二種語境下程序正義的解決爭議（司法和行政裁決）和作為第三種語境下程序正義的行政徵收、行政許可、行政給付等行政處理行為。總之，現代正當法律程序的內容和形式是非常豐富的，它不僅包括自己不做自己的法官，包括告知、說明理由和聽取申辯，而且也包括公開、透明、公眾參與等。現代正當法律程序不僅適用於司法和准司法行為，而且也適用於行政執法行為、行政決策行為和立法行為，甚至一定程度地適用於政治行為和社會公共組織的行為。

任何公權力，無論中外，均有膨脹和腐敗的趨勢。但是公權力的膨脹和腐敗的趨勢又是可以一定程度地，甚至可以最大限度地（雖然不可能完全、徹底地）限制或遏制的。由於不同國家、不同地區或同一國家、同一地區的不同時期、不同領域對公權力限制、控制和規範的“度”不同，故不同國家、不同地區或同一國家、同一地區的不同時期、不同領域，其公權力腐敗的“度”也是各不相同，甚至很不相同的。一個國家、一個地區、一定時期、一定領域，如果人們能建立有效的制度，採取有效的措施限制、控制和規範公權力的運作，其腐敗即可控制在相對較輕度的“度”內，反之，其腐敗趨勢就可能發展、蔓延，甚至失控，以至構成對人民權利、自由的嚴重威脅，對國家和社會的嚴重災難。

公權力腐敗滋生、發展、蔓延的原因是多種多樣的。其中，正當法律程序缺位乃是中國現階段腐敗滋生、發展和蔓延的最重要原因。目前一些地區、一些部門、一些領域腐敗現象猖獗，幾乎都與這些地區、部門、領域公權力運作缺乏正當法律程序制約密切相關。

下面剖析若干案例，看看這些案例中的腐敗是怎樣產生的？正當法律程序缺位是怎樣為腐敗分子的腐敗行為開綠燈和為之提供便利的？

1、鄭筱萸案——正當法律程序缺位與行政審批、許可中的腐敗

簡要案情：據新華網2007年5月29日報道，北京市第一中級人民法院29日上午對中國國家食品藥品監督管理局原局長鄭筱萸案作出一審判決，以受賄罪判處鄭筱萸死刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產；以玩忽職守罪判處其有期徒刑7年，兩罪並罰，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。法院根據本月16日公開審理時出示、質證的證據認定：1997年6月至2006年12月，被告人鄭筱萸利用擔任國家醫藥管理局局長、國家藥品監督管理局局長、國家食品藥品監督管理局局長的職務便利，接受請託，為8家製藥企業在藥品、醫療器械的審批等方面謀取利益，先後多次直接或通過其妻、子非法收受上述單位負責人給予的款物共計摺合人民幣649萬餘元。2001年至2003年，鄭筱萸在全國範圍統一換髮藥品生產文號的專項工作中，違背重大事項請示報告制度和民主決策程序，草率啟動專項工作；嚴重不負責任，對這一事關國計民生的藥品生產監管工作未做認真部署，並且擅自批准降低換髮文號的審批標準。鄭筱萸玩忽職守造成嚴重的後果，經後來抽查發現，包括部分藥品生產企業使用虛假申報資料獲得了藥品生產文號的換髮，其中6種藥品竟然是假藥。

在中國現行腐敗案中，政府官員利用行政審批、許可行為受賄、索賄的案件比例是相當高的。究其原因，正當法律程序缺位與之密切相關。

首先，根據正當法律程序，審批、許可項目的設立必須通過相應途徑、形式（如座談會、聽證會、論證會）聽取相對人意見。鄭筱萸在全國葯監部門推動的GMP、GSP和“地標升國標”等一系列審批、許可項目，哪一個經過座談會、聽證會、論證會聽取了作為行政相對人的廣大藥品企業和醫療機構的意見了呢？沒有。國家葯監局在行政審批、許可中如果早建立、健全了嚴格的正當法律程序制約機制，鄭筱萸還能那麼順利，那麼輕而易舉地通過搞那麼多仿製葯“國標”的審批、許可而大肆斂財嗎？顯然是不可能的。即使他仍堅持那麼做，那也將是極為困難，極為冒險的。

其次，根據正當法律程序，行政審批、許可的條件、標準、程序必須向社會公開，並通過一定途徑、方式告知審批、許可的申請人。鄭筱萸和他的下屬在實施數以百萬計的審批、許可中，是否實行了公開和告知的程序了呢？沒有。試想，如果其實行公開和告知，他們怎麼對同樣條件的申請人，有的予以審批、許可，有的予以拒絕，甚至對符合條件的申請人不予審批、許可，反而對不符合條件的申請人，對假藥卻予以審批、許可呢？

再次，根據正當法律程序，行政審批、許可的實施必須實行迴避原則，公職人員與審批、許可事項有利害關係的人不得參與相應審批、許可，也不得通過打招呼、下指示等方式干預、影響審批、許可。試想，如果國家葯監局早建立起了嚴格的迴避制度和確立起了保證這一制度嚴格執行的規則，鄭筱萸還可能那麼順利，那麼輕而易舉地接受請託，為與其妻、子有這樣那樣關係的8家製藥企業在藥品、醫療器械的審批方面謀取利益，並通過其妻、子收受上述單位負責人給予的款物嗎？顯然是不可能的。即使他仍堅持那麼做，那也將是極為困難，極為冒險的。

此外，根據正當法律程序，行政機關在行政審批、許可中拒絕申請人的申請，應說明理由，聽取申辯，並為申請人提供行政救濟的途徑和告知申請人司法救濟的權利。鄭筱萸和他的下屬在實施數以百萬計的審批、許可中，是否對被拒絕的申請人都說明了理由，聽取了他們的申辯，為他們提供了行政救濟的途徑和告知了他們司法救濟的權利了呢？沒有，如果國家葯監局早建立、健全了告知、說明理由和聽取申辯的嚴格制度和確立起了保證這一制度嚴格執行的規則，鄭筱萸和他的下屬還能那樣順利地為所欲為、濫用權力和那樣毫無顧忌地腐敗嗎？顯然是不可能的。

2、徐國健案——正當法律程序缺位與官員選拔、任用中的腐敗

簡要案情：據《人民法院報》2007年12月23日報道，作為中國第一個因腐敗案落馬的在任省級組織部部長，中共江蘇省委原常委、原組織部部長徐國健的受賄案在江蘇乃至全國引起了不小的震動。2005年12月30日，根據最高人民法院的指定管轄，該案由福建省廈門市中級人民法院審理。經廈門中院審理查明，1992年至2004年，徐國健利用先後擔任江蘇省鹽城市委書記、江蘇省委常委兼組織部長的職務便利，為江蘇省交通廳廳長章俊元、江蘇華良集團總經理張忠良、江蘇悅達集團有限公司董事局主席胡友林、江蘇省溧陽市糧食購銷有限公司總經理姚洪軍等人謀取利益，從中非法收受賄賂人民幣631萬元和美元1.1萬元，摺合人民幣共計640多萬元。2006年1月19日，廈門中院對徐國健受賄一案作出一審判決，以受賄罪判處被告人徐國健死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身，並處沒收個入全部財產。

徐國健的腐敗主要是在官員選拔、任用中受賄索賄。如江蘇省原交通廳長章俊元在省人大任命程序中，差一票沒通過。章於是找徐幫忙，徐即利用其省委組織部長的地位，做各方面的工作，使章最終當選。章當選后，帶著一個白底藍格、上方有拉鏈和提手，寬約50多厘米、高70厘米、厚約25厘米的編織袋，內裝200萬元現金和兩幅名畫，來到徐國健家交給了徐，徐欣然收下。

黨政領導和組織、人事部門在官員選拔、任用中賣官、受賄索賄是中國現階段腐敗中比重較大，影響極為惡劣的一種腐敗現象。這種腐敗為什麼發生，而且久治不瘉，其中一個重要的原因同樣是正當法律程序的缺位。

首先，根據正當法律程序，在官員的選拔、任用中，政務官員的任用主要應通過人民的選舉或人民代表機關的選舉產生，事務官員的晉陞主要應通過考試、考核和民意測試進行。但是，很多地方、很多部門在很長的時期內，政務官員的任用主要是由黨委常委確定，在黨委常委中，通常又是由“一把手”說了算。雖然大多數政務官員任職的最終確定最後要走人大任免程序，但是在沒有充分的信息供給和充分討論的情況下，人大審議有時也只是流於形式。而事務官員的晉陞、任用，組織、人事部門在其中起著極為重要的作用，其考察、考核在不少地方、不少部門是“暗箱操作”。在這種體制下，腐敗自然是難以避免的。因為黨政領導人和組織部長、人事局長都不是天使，沒有正當法律程序的制約，作為一般人的他們，不腐敗何其難。

其次，根據正當法律程序，官員（特別是政務官員）的選拔、任用應事先讓社會公眾了解候選人的基本素質、能力及政策主張，以便組織、人事部門為考察擬任人員向公眾徵求意見時，公眾能向組織、人事部門表示自己對擬任人員的真實意向。對於素質低下的候選人，如果公眾知其底細，可建議組織、人事部門不予任用。即使領導堅持任用，社會輿論也會做出反彈。但是，現在很多地方、部門選拔、任用官員，雖然也徵求民意，但社會公眾（甚至人大代表）根本不了解候選人的基本情況，因此，只能聽組織、人事部門的。在這種情況下，領導人和組織、人事部門的負責人如果想腐敗，會很順利，甚至遇不到任何阻力。

再次，根據正當法律程序，官員的選拔、任用，要聽取異議者的意見。對異議者的異議，組織、人事部門應進行調查、核實，並將調查、核實結果告知異議提出人和記錄在案。這樣，黨政領導人和組織、人事部門對選拔、任用人選就會較為慎重，否則，被任用官員以後出事，其要為之承擔一定責任。但現在很多地方、部門選拔、任用官員缺少這道程序，從而一些賣官的人膽子就特別大，因為反正他賣出的官以後出了事，他無須為之承擔任何責任。他可以說，“這個人出事以前是很優秀的，出事是因為他（她）後來變壞了”。如果在檔案中記錄了當時異議者的聲音，記錄了當時就有人反對任命此人和反對的理由、根據，那些收了賣官錢而堅持任命的腐敗黨政領導人或組織、人事部門負責人就不好再那麼容易推卸責任了。

3、李大倫案——正當法律程序缺位與“一把手”行使公權力中的腐敗

簡要案情：據《半月談》2007年8月10日報道，2007年4月12日至13日，長沙市中級人民法院公開審理了郴州市原市委書記李大倫涉嫌受賄、巨額財產來源不明案。法庭上，李大倫被控自1999年2月至2006年5月擔任郴州市委書記期間，利用職務上的便利，以向下屬“打招呼”等方式大肆進行權錢交易。一個老闆在李大倫的“關照”下，承包了桂陽縣委、縣政府辦公大樓建設工程。因桂陽縣財政困難，沒有能力支付工程款，李大倫便“打招呼”要市財政局借1000萬元給桂陽縣財政局，專門用於支付老闆工程款。郴州市原市委常委、宣傳部長樊甲生的任命也是因李大倫多次向各方面“打招呼”促成，為感謝李在職務升遷上的幫助，樊甲生先後9次送給李大倫63萬元。李大倫“打招呼”打出了“經濟效益”，短短几年，其為他人在建築工地、開採礦山、職務升遷等方面“打招呼”牟取利益，單獨或與其妻共同收受他人所送財物1434萬元，還有1700餘萬元財產不能說明其合法來源。在法庭上，公訴人每每問及“打招呼”是否屬實，李大倫都“供認不諱”。看得出，作為一個地級市的市委書記，他對此已經“習慣了”。另據報道，李大倫的一名情婦和幾名開發商違法融資從事房地產開發被警方所抓，李即給湘隆不聽。這還了得，公安局局長對市委“一把手”的招呼競敢不聽。於是，李即將孫原任的公安局黨組書記降為副書記，另安排他人任書記。為掩人耳目，李又將孫提拔為市委政法委常務副書記。對此，孫質問李：“大倫同志，你這個做法是要不得的。老子就是老子，兒子就是兒子。政法委的副書記到了公安局裡反而變成黨組副書記，做老子的怎麼反而成了兒子？”可見，李為了駕空孫的權力和保證其意志的實現，完全不擇手段。他原本還想撤掉孫公安局局長的職務，但撤公安局局長的職務要經過省公安廳，故只得作罷。

“一把手”腐敗是中國目前腐敗現象中一個有較大普遍性的現象。多年以來，“一把手”腐敗的比例一直高居不下。這是為什麼？一個重要的原因是中國各個地方、各個部門的“一把手”權力極大而其行使權力的行為受正當法律程序的制約過小。

根據憲政和法治的要求，權力應當與責任一致：“有權必有責，用權受監督，違法受追究，侵權須賠償”。但是依據中國目前的體制，很多地方和部門的“一把手”往往權力和責任脫鉤，特別是縣、市、鄉、鎮“一把手”，他們通常執掌所轄區域人、財、物大權，但是他們一般不受人大監督，從而不能向人大承擔政治責任：書記不向人大報告工作、不接受人大質詢、人大不能罷免書記；他們一般也不進入政府，從而不能被公民、法人或其他組織起訴至法院承擔法律責任。他們權力最大，責任最少，腐敗的機會最多，而扼制其腐敗的屏障和相應制約機制最少。這樣，他們腐敗率高於其他人群就是自然的了。

此外，中國很多地方和部門的“一把手”不僅缺少其權力行使的外部正當法律程序制約，也缺少公權力內部的正當法律程序制約。“一把手”在領導班子內部往往是“一言堂”，個人說了算。例如，曾受賄1400多萬元，貪污近200萬元，挪用公款25萬餘元的原四川省成都市龍泉驛區同安鎮“一把手”的黨委書記朱福忠就是一個專制典型。他之所以能毫無顧忌地腐敗，就是因為其在領導班子中過分集權和幾乎不受任何制約。他在被判刑后的“懺悔錄”中承認，“我把同安鎮的人事、、財政、國土、規劃、和城建等權力都集中在自己手裡。對重大事項，往往是我事先拿定主意，集體議事過程僅僅是花架子，常常演變成下屬領會和執行我事前已作出的決定的會議。同安鎮的紀檢和其他幹部對我起不到監督作用，他們都是我提拔的；當時的區委主要領導對我的監督也是遇事說事，輕描淡寫。在這樣一個不受監督和約束的狀況下，我工作起來放得很開。……就像鬆開了手腳，可以隨意發揮”。正是這種因正當法律程序缺位而促其放開手腳的“隨意發揮”，使許許多多像朱福忠一樣的“一把手”無拘無束地腐敗，並最終使他們走上了不歸路。

4、馮劉成案——正當法律程序缺位與行政決策中的腐敗

簡要案情：據《新華網》2007年1月30日報道，因決策建造外觀狀似“白宮”的豪華辦公樓而出名的原鄭州市惠濟區委書記馮劉成，因犯受賄罪、貪污罪、挪用公款罪數罪併罰，日前被南陽市中級人民法院一審判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。馮劉成1998年4月任鄭州市水利局黨委書記、局長，1999年7月任鄭州市惠濟區委書記，2004年2月任平頂山市人民政府副市長。在任鄭州市惠濟區委書記期間，馮劉成作為主要負責人，決策建造了擁有6幢豪華辦公樓、1個巨大的半球形會議中心的惠濟區委新辦公樓樓群。該樓群因其山水景觀式的建築格局和530畝的佔地規模，且外觀狀似“白宮”而引起全國轟動。2006年4月26日，馮劉成因涉嫌受賄犯罪被南陽市公安局刑事拘留。2006年5月10日被南陽市人民檢察院批准逮捕。法院審理查明，2003年4月，在未進行公開招標的情況下，馮劉成指定鄭州清華園房地產開發有限公司承建鄭州市惠濟區政府辦公樓工程。該公司董事長李發臣為感謝馮劉成以及希望馮劉成在以後工程施工中給予關照，於2003年8月送給馮現金30萬元。此後，馮又以種種借口，向李發臣索要現金144萬元，用於購買字畫和奇石。

行政決策中的腐敗往往導致國家利益，甚至人民生命財產的重大損失。腐敗分子拿人家的好處可能是幾百、幾十萬元，甚至只是幾萬、幾千元，但其因偏私作出的決策導致國家和人民的損失可能是幾個億、幾十個億，甚至是無法用金錢衡量的，如因腐敗作出的錯誤決策導致的各種事故災難造成的人員傷亡、環境污染、生態破壞等均是無法用金錢衡量的。

那麼，怎麼防止因腐敗導致的錯誤行政決策呢？怎麼防止像馮劉成這樣的腐敗官員任意作出建造“白宮”、“小天安門”、“糧神殿”等一類為官僚“顯擺”，為無良開發商提供“發財”機會而勞民傷財的決策呢？國內外的經驗證明，要阻止這類因腐敗導致的錯誤決策的醞釀、生成、出台，最重要的屏障即是推進和保證政務公開、透明、公眾參與的現代正當法律程序。

根據正當法律程序，行政決策首先應該公開、透明。決策的內容凡是涉及社會公眾利益，或需要花費納稅人的錢的，即需由國家財政支出的，除依法需要保密的以外，均應向社會公開，廣泛聽取社會公眾的意見，必要時還應召開座談會、論證會或聽證會，就相應決策涉及的專門性問題展開討論、辯論（包括通過網際網路進行討論、辯論）。如果行政決策都遵循這樣的正當法律程序，像馮劉成那樣的建造“白宮”式政府大樓的決策顯然就不可能順利地，輕而易舉地通過、出台。

此外，根據正當法律程序，行政決策在實施過程中凡涉及到特定行政相對人的事項，對相對人利益有不利影響的，均要事前告知相對人，向相對人說明理由，聽取相對人的申辯。像馮劉成建造“白宮”式政府大樓一類行政決策，必然要涉及大量的土地徵收、房屋拆遷。如果健全、完善了正當法律程序，對這些土地徵收、房屋拆遷的行政相對人在實施徵收、拆遷行為前都告知、說明理由、聽取申辯等，馮劉成搞的那些腐敗工程的進展恐怕就不會那麼一帆風順了。然而，正是由於目前許多行政領域正當法律程序的嚴重缺位，使馮劉成一類貪官的腐敗決策的醞釀、生成、出台能“一路綠燈”，不僅能順利通過、出台，而且能得到順利執行、實施。

5、海口市城管監察案——正當法律程序缺位與行政執法中的腐敗

簡要案情：據《檢察日報》2007年9月25日報道，近年來，一些行政執法單位利用職權，憑藉特有的行業壟斷地位和行政執法權，以單位的名義大肆收受被查處的違章、違規單位的賄賂。此類案件，不僅嚴重破壞了正常的行政管理秩序，而且對行政執法相對人的違章違規行為起到助紂為虐的作用。發生在海南省海口市城管監察支隊第四大隊的單位受賄案，就是這樣一起典型的褻瀆公權力、憑藉特權大肆受賄的集體腐敗案。日前，海口市龍華區法院對此案作出一審判決：以單位受賄罪判處海口市城管監察支隊第四大隊罰金10萬元；判處該隊原大隊長韓忠有期徒刑一年零六個月。早在1998年初，海口市政府為強化城市規劃建設，加強國土使用、交通安全、道路建設、市容市貌及環境衛生等方面的監管，專門組建了海口市城市管理監察支隊。其中的監察支隊第四大隊，主要是對海口市建築市場、城市道路建設工程項目進行監管，對違章行為予以處罰。該大隊大隊長韓忠清楚這是兩大熱門領域，也是能為大隊廣聚財源的行業。因此，韓忠就任之初，就專門召集下屬機動、東區、西區三個執法中隊隊長等人開會，討論如何為大隊廣謀“財路”。韓忠的想法一提出，立即得到大家的積極響應，經討論最後一致決定，對部分違章、違規單位或個人可以收取贊助款后免予行政處罰，並按10%的比例將贊助款返還各執法中隊用於個人獎勵，各執法中隊所收取的贊助款交由大隊辦公室主任陳李存入銀行。在這一連串非法收取贊助款的背後，大量的城建、道路建設中的違法、違章事件被放縱。在行政處罰變成收取贊助費之後，對城市建設和管理造成的危害是難以用贊助費彌補的。

行政執法行為是行政行為中數量最多，且最廣泛、最直接、最經常涉及行政相對人權益的行為，從而行政執法領域也是最容易發生腐敗的領域。從各地、各部門歷年發生的腐敗案件情況看，行政執法領域內的腐敗案實際上也是最多的，雖然這些案件不如人事領域的買官賣官案、行政審批領域的倒賣許可批文案，以及黨政“一把手”腐敗案、行政決策腐敗案那麼“搶眼”，其腐敗所涉金錢的數額可能比上述那些類型腐敗案所涉金錢數額也要小得多（如本案被告海口市城管監察支隊第四大隊集體收錢184.34萬，到每個執法人員個人口袋的也就是幾萬元，大隊長韓忠拿的也只是3.9萬元）。但是這些案件的影響的惡劣程度卻並不遜於上述案件。因為行政執法人員代表政府最直接與老百姓打交道，這些人有的為了貪一點小利，會逼得老百姓走投無路，生不如死。其亂罰款、亂集資、亂收費等“三亂”有時會導致一個好端端的企業破產倒閉，造成一個家道殷實的市民之家或農戶家破人亡，從而這種腐敗是老百姓最痛恨的腐敗，因為這種腐敗最直接損害他們的利益。

怎麼治理“三亂”？，怎麼防止行政執法中的腐敗？人們開出了各種各樣的藥方。其中較為有效，較為靈驗的藥方恐怕還是正當法律程序。試想，如果早有了公開、透明和告知、說明理由、聽取申辯的執法程序，像海口市城管監察支隊第四大隊這樣的執法機構還敢明目張膽地向各違章、違規單位和個人收“贊助費”和將這些違法收取的“贊助費”向執法人員發“獎金”和“補助”嗎？可能就不敢。如果早有了公開、透明和告知、說明理由、聽取申辯的執法程序，韓忠等一類想通過行政執法“撈錢”、“撈好處的執法人員還可能任意向違法、違章者收錢和任意放縱違法、違章者嗎？還可能在他們實施了這些行為後輕意能讓社會公眾和他們行為的相對人對他們的行為”禁聲“，不予申訴、控告和檢舉嗎？恐怕不能。

各國各地區反腐敗的實踐經驗證明，正當法律程序雖然不能解決行政執法人員不想腐敗的問題，卻能在一定程度上，甚至很大程度上解決行政執法人員不敢腐敗、不能腐敗的問題。即在他們腐敗可能發生之前，事先築起一道防腐剋腐的屏障，阻止腐敗的實際發生。而不僅僅是在腐敗發生之後嚴厲查處，追究腐敗分子的責任。正是基於此，目前中國各地、各部門的許多行政執法機構，特別是治安、工商、衛生、交通、城管等及其綜合執法機構，都在開始逐步建立和完善執法程序制度，確保執法內容、依據、方式、標準及流程、手續及時向社會公開；執法時向相對人告知執法根據、理由，聽取相對人的陳述、申辯，並為相對人提供申請救濟的途徑。事實表明，這些執法程序制度在防止執法腐敗，保護公民、法人和其他組織的合法權益方面已初見成效。

中國是共產黨執政的社會主義國家，是從前社會主義計劃經濟向後社會主義市場經濟過渡的轉型國家。中國在相當長的一個時期內，至少在現階段，不會搞兩黨制，不會搞三權分立。因此，中國的反腐之路不會同於，至少不會完全同於西方國家的反腐之路。中國的反腐主要不是靠權力制約權力（雖然權力的相互制約同樣不可缺少），而主要是靠權利制約權力，靠正當法律程序制約權力。

那麼，怎麼完善權利制約權力的機制，怎麼完善正當法律程序制度，走出一條中國特色的防腐反腐之路呢？

在中國創建權利制約權力機制，走程序制權、程序反腐之路，首先應該在中國共產黨的執政過程中推行正當法律程序，以正當法律程序規範中國共產黨的執政行為。中國共產黨不同於西方國家的政黨：第一，中國共產黨直接執掌和行使公權力；第二，中國共產黨在人民代表機關內處於領導地位，人民代表機關內雖有多個民主黨派黨員的存在，但他們是參政黨，而不是反對黨；第三，中國公民對政府的行為不服，可以向法院提起行政訴訟，但中國公民不能因對中國共產黨的決議或行為不服而向法院起訴。由於這些緣故，中國共產黨的執政行為難於受到有效的外部監督和制約。而權力，不論何種權力和由誰行使權力，不受監督和制約必然導致濫用和腐敗，這是孟德斯鳩在研究了人類幾千年政治制度史以後得出的一條“萬古不易”的普遍規律。因此，中國共產黨在總結了自己五十多年的執政經驗和教訓后，決定在發展和完善國家民主的過程中，首先發展和完善黨內民主，在發展和完善國家監督、制約機制的過程中，首先發展和完善黨內監督制約機制，堅持依法執政，依正當法律程序執政，以防止執掌和行使公權力的黨的各級領導人和相關負責幹部腐敗。

中國共產黨的這種對執政經驗的反思和認識是極其難得，極其寶貴的。但機制的創建和完善不能停留在反思和認識的階段，還必須在此基礎上向前邁進，健全和完善相應的制度，包括將一些多年來已經在做，并行之有效的做法法律化、制度化。如重大決策經黨員代表大會或黨委全體會議（而不只是常委會，更不是書記一人）討論決定，並聽取和徵詢各民主黨派的意見；黨的機關（如黨委組織部、紀委、政法委）等行使國家公權力（非純黨內事務）的行為，應通過一定形式向人大報告，接受人大的監督；黨的組織對黨員做出不利處分、處理（如降職、撤職、開除等），應告知，說明理由、聽取申辯，必要時應公開舉行聽證會，允許媒體監督。只有在黨執政的各個領域建立起嚴格的，制度化的正當程序，才能最大限度地避免各級黨委“一把手”和黨委“一班人”腐敗和濫用權力，提高中國共產黨在人民群眾中的公信力，確保中國共產黨執政的正當性。

其次，在中國創建權利制約權力機制，走程序制權、程序反腐之路，應制定統一的行政程序法典和制定、完善各行政領域（如行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費、行政裁決、行政給付、行政徵收、徵用、行政調查、行政信息公開、個人隱私保護、行政規範性文件制定和行政決策等）的單行行政程序法，將整個政府運作中應遵循的正當法律程序法律化、制度化，以正當法律程序規範所有政府部門行使公權力的行為。

行政行為，即政府部門行使公權力的行為，在整個公權力行為中佔有最大的比重，而且，行政行為是整個公權力行為中最廣泛、最經常、最直接涉及公民、法人和其他組織權益和最容易產生腐敗的行為。因此，行政行為也是最需要正當法律程序規範和制約的行為。公權力行為程序法制化最主要的任務應是行政程序法制化。關於制定行政程序法典和完善中國行政程序法律體系的必要性、迫切性，以及立法調整範圍、立法模式和立法途徑的選擇，筆者自上世紀九十年代以來曾經寫過數篇文章予以探討、論證、闡釋。故本文在這裡只以一註釋列明文章出處，而不再在此多加贅述。

再次，在中國創建權利制約權力機制，走程序制權、程序反腐之路，還必須完善司法程序立法，通過正當法律程序防止和消除司法腐敗。正當法律程序原本就起始於司法領域，無論是自己不做自己的法官，還是告知、說明理由和聽取申辯，或者是罪刑法定、無罪推定、法不溯及既往等，首先都是對司法法官的要求。只是後來司法程序越來越發展，越來越完善，司法腐敗、濫權在很大程度上被消除，司法越來越公正，人們在某種程度上感覺到司法領域的正當法律程序已不成問題，甚至認為司法程序就等於正當法律程序。這種感覺和認識大體上應該說是對的。但是，中國的情況有些特殊。中國目前正處在從前社會主義計劃經濟向後社會主義市場經濟過渡的轉型時期。在轉型時期，舊的秩序正在逐步瓦解，而新的秩序尚未完全建立。歷史和國外的經驗證明，這種時期往往是腐敗的高發期，特別是行政領域，其腐敗有時會呈猖獗之勢，而行政領域的腐敗又不能不影響到司法領域。就中國司法領域的情形而言，歷史上從來就沒有建立起過完全體現正當法律程序的嚴格司法程序。國民政府時期，由於國民黨的專制和腐敗，司法難於真正獨立和公正，嚴格的司法程序不可能建立；新中國成立后至文革時期，由於“左”的路線和法律虛無主義的影響，法院一直配合政治運動，嚴格司法程序亦無從談起；改革開放以後，隨著刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等司法程序法的制定，體現正當法律程序的司法程序開始逐步健全、完善，司法的權威、公正逐步確立。但是，由於體制、觀念等諸多因素的原因，正當法律程序在司法運作中還沒有被完全接受，法官、檢察官等司法人員的行為很多時候還遊離於正當法律程序之外，不受正當法律程序的拘束。近年來不時發生的司法腐敗案大多與司法正當法律程序不完善或缺位有關。

要解決中國轉型時期的司法腐敗問題，當然不能僅靠建立、健全體現正當法律程序的司法程序，還必須同時解決司法體制、司法道德、司法人員的職位保障和待遇，以及司法環境等種種問題。但是，毫無疑問，司法領域的正當法律程序問題是治理司法腐敗的最具相關性的問題。要解決此問題，除了立法機關應抓緊修改三個訴訟法，使現行司法程序更好地體現正當法律程序外，司法機關本身亦應建立和完善相關制度，以保證司法人員能真正獨立、公正辦案，不因外界干預，金錢和其他利益等而影響司法公正。只有如此，使體現正當法律程序的正式訴訟法律制度與體現正當法律程序的司法自律制度有機結合，正當法律程序機制才能真正發揮抵禦和遏制司法腐敗的屏障作用。

此外，在中國創建權利制約權力機制，走程序制權、程序反腐之路，還有必要在社會公權力運作中推廣最低限度的正當法律程序。像律師協會、註冊會計師協會、足球協會等行業組織、居民委員會、村民委員會等基層群眾自治組織、高等學校、國家研究院所等事業組織，其在管理相應組織、團體成員的准公權力（社會公權力）運作中，如果缺乏最低限度的正當法律程序制約，同樣會產生腐敗。當然，如何以最低限度的正當法律程序制約和規範社會公權力行為是一個需要專門研究的大課題，本文由於篇幅限制，不可能展開，只能待他日另以專論探討。