資本主義法制

與專橫非法、肆意妄為相對立的依法治理、依法辦事的思想，早在奴隸制、封建制時期，就有一些思想家提出過，然而開始把依法治理意義上的法制同民主、憲政緊密聯繫起來的是人民。人民在反對封建制的鬥爭中，提出了民主、憲政、法律面前人人平等，要求制定體現人民意志的憲法和法律，並要求依法治理，以剷除專制特權，確認人民的經濟、政治等項權利和自由。例如17世紀英國的J.洛克認為：即使擁有國家最高權力的國會，也無權侵犯人民的生命、自由、財產等自然權利，而只應以“正式公布的既定的法律來進行統治，這些法律不論貧富，不論權貴和庄稼人都一視同仁”(《政府論兩篇》)。法國的孟德斯鳩從實行君主立憲和分權原理出發，提出“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。我們可以有一種政制，不強迫任何人去作法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事”（《論法的精神》）。洛克、孟德斯鳩總是把法制原則與實行君主立憲相聯繫，而法國的 J.-J.盧梭則是直接把法制同民主共和國聯繫起來。盧梭認為法律是"公意"的表現,“凡是實行法治的國家，無論它的行政形式如何，我就稱之為共和國……一切合法的政府都是共和制的”（《社會契約論》）。

隨著民主革命 的勝利，思想家所提出的治理國家的法制原則，體現在最早的一批憲法和憲法性文件中。例如，法國《人權宣言》規定:“凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規定的行為”（第5條）;“法律對於所有的人，無論是施行保護或處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的”（第6條）；“除非在法律所規定的情況下並按照法律所指示的手續，不得控告、逮捕或拘留任何人”（第7條）;“除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人”（第8條）。法制的確立，具有歷史進步意義。

法學家們在一系列著作中曾對法治理念有過比較初步但很深入的分析：法治不屬於一個國家的上層建築，不是由一個社會的經濟基礎以及其他社會條件決定的；與之相伴的法治觀點是抽象的理論、普遍的真理，不是對西方近現代國家經濟社會發展的什麼回應，是對西方國家的法治實踐一種理論總結，同時會隨著社會的變化而發展。

（一）促使法治理念形成的最重要社會因素是市場經濟的興起和擴張。

在封建的歐洲，是以小農經濟為主的封建生產方式，各個封建邦國的法律法規和風俗習慣極不統一。這種“各自為陣”的小型社會秩序和法律無法滿足商品交換對更大範圍內的統一市場的要求，成為市場經濟發展的一種障礙。人民大眾要實現其經濟利益和政治理想，必須消滅封建主義地方秩序，在更大區域內形成統一的國家，並形成不矛盾的、明確的和普遍適用的規則體系。由此產生的法治的理念，隱含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。

促成西方法治理念的另一個要素是現代民族國家的興起和確立，表現為主權國家。市場經濟的自身發展要求在更大範圍內形成統一規則體系，但這種變化會遭遇封建勢力的抵抗；為促進經濟發展，要在一定的疆域內確認統一的法律，並保證規則有效貫徹執行，這就一定要求一個對社會更具有控制和管理能力的國家。由此出現了現代民族國家。與基於傳統和“君權神授”的國家不同，民族國家強調政治共同體，強調國家主權的至高無上，強調由國家制定和頒布統一的規則，強調國家為保證規則執行所必需的暴力的合法壟斷。由此也就產生了主權至上、法律至上、依法治國的理念。

（二）但各國發展的途徑並不相同，實踐和理念也不相同。

在英美，法治更多是藉助普通法的漸進傳統逐步完成了法治的基本統一；而在歐洲大陸，特別是法國和德國，則更多是通過國家的政治統一以法典方式促成了法治的統一。這兩大法系國家的法治思想的具體表述和核心關注也有所差別。不僅有地域的差別，還有因時代變化引發了不同的問題，因此形成的相關法治觀念和法制觀念之表達也不同。例如，最早的17世紀的英國的法學家大致提出了近代法治的“主權至上”、“個人權利”以及“權力制約”這三個要素。強調主權至上是鑒於英國內戰時期的慘痛經驗；霍布斯認為，只有最高公共權力的建立或存在，才可能有每個人的社會生活所必需的基本的和平與安全，因此主權應當是絕對的，對主權的制約與分割都將導致主權的被架空與和平的喪失。但霍布斯並不是倡導專制主義，事實上他認為國家的權力來自個體的人，人是為了獲得和平而通過契約建立了國家，這一理論否定“君權神授”，同時也奠定了國家權力來自人民的思想。霍布斯強調的是單一的“生命權”，洛克則將公民的個人權利擴展至“生命、自由與財產”的權利，認為國家必須保護這三項基本權利。而為了保證公民權利，限制政府權力（當時是王權），洛克還提出了“以權利約束權力”以及“權力分立”的主張；但他把司法權歸在行政權之下。

英國的法治思想直接影響了美國革命和美國的法治理念。在美國革命和建國過程中，美國政治家思想家除了強調基於個人自由和平等的民主政治（這與美國的移民社會直接相關），更是將洛克的分權思想付諸政治實踐。分權有兩個方面，一是針對美國的政治現實（13個殖民地）創造了中央與地方分權的聯邦制，二是在政府層面則強調立法、行政和司法的分權。但分權也是有限度的，聯邦分權不允許分裂國家（包括後來的南北戰爭），確立了聯邦至上（主權至上），保證了美國作為民族國家的統一；同時又藉助聯邦至上原則努力促進全國經濟的整合，為統一的市場經濟創造了條件，支持了國家的政治統一。而三權分立則是為了權力的相互制衡，但這一制度在其他國家都沒有採納。

法國大革命時期的法治學說的代表人物是孟德斯鳩和盧梭。孟德斯鳩在法治的最主要發展是，基於對英國經驗的錯誤理解，提出三權分立理論，把司法權獨立出來；這一思想在美國得以實踐。盧梭的法治思想與孟德斯鳩相反，他強調人民主權，強調法律是人民“公意”的體現，強調主權對公共利益的表達和維護；盧梭強調，法治的目的在於自由，但他的自由並不是消極的，而是任何公民都不能拒絕的；為實現真正的法治，盧梭甚至認為，應當強迫那些拒不服從公意的人服從公意，也就是要“迫使他們自由”。

德國發展較晚。19世紀末，才通過鐵血政策完成了德國的統一，進而完成了法治的統一。德國法治思想的一個重要貢獻是“民族精神”，強調法治要在本國文化基礎上回應本國需要；另一個思想是“法治國”，特彆強調國家為公民提供福利性權利，在制度安排上則強調行政權力與行政行為的合法性和可預測性，強調嚴格執法。20世紀之後，隨著危機的不斷發生，國家進一步加強了國家對社會的治理與調控。特別是在20世紀30年代大危機之後，福利國家與法律社會化成為20世紀上半期的主流社會思潮，勞工法和各種社會福利保障的法律發展起來了。到20世紀下半葉，法治更強調法律的同等保護、正當程序以及普遍人權。特別是後者，這已不僅是社會學家分析的全球化的制度要求，同時也是自由民主制度同其他制度競爭的重要意識形態武器，是把人類的文化普世化的一種戰略性努力。

（三）儘管不同時、空以及不同理論學派之間有眾多差異，但可以對資本主義法治思想做一些最粗略的概括：

1、努力維繫國家主權和法治統一。這既是保證本國社會和平和發展的前提，是市場經濟發展的條件，也是人民對外擴張和發展的需要。

2、保障公民權利和人權。一方面要求強有力的國家主權作為其發展的政治制度保障，而另一方面，經濟的發展也把先前在不同程度上束縛於土地、村落、家庭、行會、宗教和民族的個體解放出來，以各種方式自由地參與市場經濟交換，從而創造了近代意義上獨立的個人。注重個人權利成為法治思想和實踐的一個重要方面。公民權利或個人權利的確認和保障，不僅在理論上，特別是在實踐上，是一個逐漸演變和不斷擴大的過程。這種個人權利的擴大不僅有憲法和法律的表達，即對本國公民基本權利的枚舉和確認；而且由於歐洲的政治現實——國家較小，因經濟社會發展水平不同各國公民權利不完全相同，當越來越多的各國公民因種種原因跨越國家之邊界，無法訴諸公民權要求他國保護，這就催生了對個人權利有一種更為普遍化的表達，這就是最早的“人權”概念。而到20世紀後期，這個概念先是在“冷戰”中，然後又在經濟“全球化”的政治經濟文化競爭中又扮演了政治和文化擴張的角色。

3、權力的分立制衡。它既包括橫向的分權，又包括縱向的分權：橫向的分權是指立法權、行政權與司法權的分立，即所謂三權分立；縱向的分權則是指，特別是大國，中央（聯邦）政府與地方（州）政府的分權。而所謂權力制衡，則是指各種權力之間的相互制約與相互抗衡，強調以權力約束權力。但各國的權力分立的具體形態各不相同。在中央政府這一級，英法等國均奉行議會主權的原則，議會權力在權力分立體系中居於主導，更類似中國的人大制度。美國則遵循三權分立與權力制衡原則，強調權力之間的平等與抗衡；尤其重視司法部門的獨立及其對立法權、行政權的制約，有司法審查制度。此外，在美國以及德國，由於歷史的原因，還實行了聯邦制，在保證聯邦（中央）政府的權力至上和國家統一完整的前提下，以憲政的方式來保證中央與地方的分權。

（四）以上的介紹分析表明，西方法治的核心觀點體現了人類近代以來為在世俗社會的基礎上構建現代民族國家，保證本國社會和平和安定，推進本國發展和國際競爭而進行的探索與思考，凝結了西方各國政治法律實踐的一般經驗。

西方法治理念的核心內容與價值仍然回應了當時當地國家的經濟基礎的需要，它反映了法律思想家對經濟以及本國問題的理論思考，不僅不具有時代的局限，而且有強烈的時代以及地域（本國）的印記。就根本而言，法治思想最初回應的是發展帶來的新的社會秩序的重建問題，是為建立本國的統一市場、維護自由秩序服務的。其最終關心的是本國的、特別是本國利益，努力以國家政治法律力量來推動本國在國際經濟爭奪和競爭中的優勢。從政治上看，它首先關心本國的穩定和有效統治，充分利用法律調控來緩和國內各階級、階層、種族和民族之間的矛盾；對外，法治及其理念在歷史上曾經與新、老民主主義，自由主義以及民主主義相聯繫，與本國的戰略利益保持和擴張相聯繫。即使其法治理念以普遍方式表達，抽象的代表了全人類的理想，但就這些思想之發生就針對的是本國問題，在其近代的傳播中，也往往會服從本國長遠的政治、經濟和文化利益和戰略，並構成了本國國際競爭力之一。特別是到20世紀中期之後，民主國家的對外發展逐漸由商品輸出和武力征服轉向了資本輸出與意識形態產品輸出，“法治”與“民主”、“人權”等人類社會的核心價值一起，成為了全球戰略，維繫近現代以來西方主導世界格局、防止其他大國崛起的政治措施和意識形態的核心部分之一。

國家所確立的依法治理的統治方式──法制，確認和保障了民主、自由。法制實質上是保證民主、維護制度、保障人民權益的合法手段，即法治社會的保障。

在資本主義社會，由於存在著尖銳的社會矛盾和階級矛盾，法制並不始終是資產階級維護其統治的充分可靠的方法。在一定的條件下，當危及資產階級的存在時，資產階級往往放縱和容忍其階級內部某些個人或集團的非法專橫，賦予或默認這些個人或集團以“便宜行事”的權力，鎮壓勞動人民的反抗，即使在資本主義上升時期也不例外。例如,1848年法國將軍L.-E.卡芬雅克（1802～1857）對巴黎工人的血腥鎮壓和隨後路易·波拿巴的登上王座，就是明證。國家，由其本質所決定，實行法制，而總是合法與非法手段並用。非法專橫、公開的血腥鎮壓，往往是法制的重要補充。

在極權主義特別是在民主派鬥爭尖銳化時期，極權主義者破壞法制，實行行政、司法專橫。第二次世界大戰前出現的法西斯制度突出地說明了這一點。法西斯制度以公開的恐怖專政，代替民主和法制的統治方式，完全拋棄憲法規定的公民的基本權利和自由，而代之以法西斯頭子和法西斯政黨為核心的極權國家。

第二次世界大戰後，由於法西斯制度遭到世界人民毀滅性的打擊，民主、民族革命的高漲，特別是在人民群眾迫切要求民主、自由，反對法西斯制度復活的鬥爭推動下，在一些國家中，法制又有了一定的發展。各國相繼修改補充或制定了新憲法，在法律的規定上，公民的基本政治權利有所擴大，如美國在50～60年代通過的《民權法》和關於擴大選舉權的憲法修正案等；1946年日本、1947年義大利、1949年聯邦德國，先後制定新憲法，恢復和確立了民主的各項原則，並頒布了一系列保障公民權利和社會福利的立法。有些國家還重新制定或修改了一些重要法典。戰後各國都擴大了國家對經濟生活的干預，制定了大量社會、經濟法規，形成了不少新的法律部門，如環境保護法（公害法）、能源法、知識產權法，等等。有的國家對司法組織進行了改革，加強了對法律實施的監督，許多國家實行了違憲審查制度，建立了憲法法院，等等。

但是，破壞法制、實行非法專橫的傾向仍然存在。由於人民群眾的覺悟和組織性有了很大的提高，人民代表通過議會頒布法律反映人民意志，而人民又往往用原有的帶有民主色彩的法律進行統治。這就是出現人民企圖擺脫自己建立的法制而實行行政、司法專橫甚至公然的暴力鎮壓的原因。