反擔保

反擔保，又稱求償擔保，是指債務人或第三人為確保擔保人承擔擔保責任后實現對主債務人的求償權而設定的擔保。

法律規定

（一）民法典的規定

第三百八十七條

債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。

第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。

第六百八十九條

保證人可以要求債務人提供反擔保。

反擔保，又稱求償擔保，是為了擔保人求償權的實現而創設的一種擔保形式，本質上仍屬於擔保。它包括了債務人自己提供的抵押和質押，以及第三人提供的保證、抵押和質押等形式。作為一種特殊的擔保形式，反擔保也具有從屬性，對反擔保合同中違約金條款應當適用《九民會紀要》第55條的判斷標準，這一點毋庸置疑。但反擔保合同在適用這一判斷標準時，面臨的首要問題在於如何確定主債務。確定反擔保責任的主債務，首先需要明確反擔保合同所從屬的主合同。從擔保合同的從屬性上分析，反擔保合同從屬於何種合同存在兩種不同觀點。主流的觀點認為，反擔保合同從屬於擔保人與債權人之間的本擔保合同，它是本擔保合同的從合同，而不是主合同的從合同。[2]另外有學者認為，反擔保合同並不從屬於擔保公司和商業銀行之間的本擔保合同，而是從屬於借款人與擔保公司之間的委託擔保合同。

對反擔保合同中違約金條款效力的判斷，確定主合同至關重要。若反擔保合同從屬於擔保人與債權人之間的本擔保合同，則在確定反擔保合同擔保責任範圍時，主債務的範圍就應當限定在本擔保合同確定的擔保責任範圍。由於本擔保合同從屬於借款合同，則反擔保合同最終承擔的擔保責任不能超過借款合同確定的主債務。若反擔保合同從屬於債務人與擔保人之間的委託擔保合同，則根據第二部分論述，反擔保最終承擔的擔保責任以委託擔保合同中確定的主債務為限，最終承擔責任範圍可能超過借款人與債權人之間的主債務。

關於反擔保從屬於何種合同，擔保法以及物權法等相關規定較為籠統，並未加以明確。最高法院關於反擔保的論述中，也僅提到了反擔保以本擔保的成立為前提，並未指明反擔保從屬於本擔保。對此，較為贊同反擔保合同從屬於委託擔保合同的觀點。從反擔保設定的目的分析，它是為了保障擔保人債權的實現，若將反擔保視為從屬於本擔保，則反擔保最終將受限於債務人與債權人之間的主債務，反擔保也將蛻化成維護債務人的一種手段，這將使得反擔保關係當事人的意思自治受到較大的約束，不利於維護擔保人的利益，繼而影響委託擔保業務的健康發展。

擔保物權的適用範圍和反擔保

擔保物權的適用範圍是指擔保物權可以適用的領域。反擔保是指替債務人提供擔保的第三人，無論該第三人是提供人的擔保還是物的擔保，為了保證自己的追償權得到實現，可以要求債務人為自己追償權的實現提供擔保。

對本條第1款的理解，應注意以下幾點：第一，擔保物權適用於民事活動，不適用於國家行政行為、司法行為等不平等主體之間產生的關係。擔保物權是平等民事主體之間為確保債權的實現而設定的。第二，為了引導當事人設定擔保物權，本法列舉了借貸、買賣兩種典型的可以設定擔保物權的民事活動，但可以設定擔保物權的民事活動很廣泛，並不僅限於這兩種民事活動。第三，因侵權行為產生的債權不能用事先設定擔保物權的方式加以保障，但是因侵權行為已產生的債權，屬於普通債權，可以用設定擔保物權的方式確保該債權實現。第四，本條第1款中的“其他法律”主要指海商法、農村土地承包法等對船舶抵押、土地經營權抵押作了規定，也為今後相關特別法規定擔保物權留下介面。

本條第2款對反擔保作了規定。在由第三人提供擔保物權的債權債務關係中，在債務人未清償到期債務或者出現當事人約定的可以實現擔保物權的情形時，提供擔保財產的第三人應當承擔擔保責任，債權人可以就第三人提供的擔保財產實現自己的債權。第三人基於擔保合同以及替代債務人清償債務這一法律事實，有權向債務人追償。第三人為保障自己追償權的實現，可以要求債務人向自己提供擔保，這裡的擔保可以是債務人或者其他人提供的擔保物權，也可以是其他人提供的保證。反擔保的法律性質、具體規則適用等方面與擔保物權一樣，因此，本款規定反擔保適用本法和其他法律的規定。

保證人與債務人之間反擔保

所謂反擔保，是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，由債務人或第三人向該擔保人新設擔保，以擔保該擔保人在承擔了擔保責任后易於實現其追償權的制度。除了此條關於保證中的反擔保規定外，民法典第387條第2款對反擔保亦有規定。

關於反擔保提供者的範圍，無論是本條還是物權編第387條第2款，都僅僅規定債務人為反擔保的提供者，忽視了債務人委託第三人向原擔保人提供反擔保的情形。按本條側重保護原擔保人的合法權益、換取原擔保人立保的立法目的和基本思想衡量，法條文本涵蓋的反擔保提供者的範圍過於狹窄，不足以貫徹其立法目的，構成法律漏洞。對該漏洞的彌補應採取目的性擴張解釋方式，將第三人提供反擔保的情形納入本條的適用範圍。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第2條第1款對反擔保提供者作出如下規定：“反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。”這一解釋值得肯定。民法典實施后，對於反擔保提供者的範圍，是否沿用原來的解釋有待進一步研究。

關於反擔保的方式，並不是擔保常見的五種方式均可作為反擔保的方式。首先，留置權不能為反擔保方式。按本條規定，反擔保產生於約定，而留置權卻發生於法定。留置權在現行法上一律以動產為客體，價值相對較小，在主債額和原擔保額均為巨大的場合，把留置權作為反擔保的方式實在不足以保護原擔保人的合法權益。其次，定金雖然在理論上可以作為反擔保的方式，但是因為支付定金會進一步削弱債務人向債權人支付價款或酬金的能力，加之往往形成原擔保和反擔保不成比例的局面，所以在實踐中極少採用。在實踐中運用較多的反擔保形式是保證、抵押權，然後是質權。不過，在債務人親自向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保的方式。因為這會形成債務人既向原擔保人負償付因履行原擔保而生之必要費用的義務，又向原擔保人承擔保證債務，債務人和保證人合二而一的局面，起不到反擔保的作用。只有債務人以其特定財產設立抵押權、質權，作為反擔保的方式，才會實際起到保護原擔保人的合法權益的作用。但反擔保的擔保方式是抵押或質押的話，抵押人或者質押人一般是第三人，若主債務人自己為擔保人提供抵押或質押，是否會對遭到“既然債務人可以用自己的財產為擔保人設定抵押或質押，為什麼不直接就此向主債權人設定擔保”這樣的詰問？其實不會，因為被擔保人認可的抵押或者質押未必就會被主債權人認可；還有，本擔保設定時主債務人可能沒有可供抵押的財產，爾後取得了一些財產，自然只能在本擔保設立后再向擔保人設立反擔保。

至於實際採用何種反擔保的方式，取決於債務人和原擔保人之間的約定。在第三人充任反擔保人的場合，抵押權、質權、保證均可採用，究竟採取何者，取決於該第三人（反擔保人）和原擔保人之間的約定。

設立反擔保的行為是法律行為，必須符合本法總則編關於民事法律行為有效條件的規定。而每種反擔保的方式又各有其特定的成立條件，因此尚需符合本法物權編和合同編於相應條款規定的特定成立要件。此外，依反擔保設立的目的要求，反擔保的實行，應於原擔保實行之後。

某市XX融資擔保有限公司與某市中X生態科技股份有限公司等委託擔保合同糾紛上訴案

——委託擔保及反擔保合同中違約金條款的效力

（一）裁判要旨在擔保合同中，基於擔保的從屬性，擔保責任的範圍不得大於主債務。在委託擔保合同中，委託人與擔保人之間並非擔保關係，其中的違約金條款屬於當事人意思自治的範圍。對反擔保而言，從保護擔保人追償權的角度，應當將反擔保合同認定為委託擔保合同的從合同，反擔保合同中反擔保人承擔的反擔保責任不應當超過委託擔保合同中明確的主債務。

（二）案件詳情

原告：某市XX融資擔保有限公司（以下簡稱XX擔保公司）。

被告：某市中X生態科技股份有限公司（以下簡稱某市中X公司）、某市中X生態景觀有限公司（以下簡稱某市中X公司）、重慶中X生態科技有限公司（以下簡稱重慶中X公司）、柯某、曾某。

2019年3月28日，某市中X公司與案外人某市浦東發展銀行股份有限公司XX支行（以下簡稱浦X銀行XX支行）簽訂流動資金借款合同，約定某市中X公司為借款人，浦X銀行XX支行為貸款人，借款金額為350萬元，借款期限自2019年3月28日起至2020年2月21日止。

同日，某市中X公司與XX擔保公司簽訂委託擔保合同，約定某市中X公司為委託人（甲方），XX擔保公司為受託人（乙方），甲方委託乙方為其與浦X銀行XX支行簽訂的流動資金借款合同項下的315萬元及相應利息、罰息、違約金、賠償金、因追償債務所發生的各項費用提供擔保，乙方接受甲方委託，同意擔保。甲方同意按照乙方提供擔保本金數額的3%向乙方支付擔保費。若甲方屆時未按貸款合同及相關配套協議之約定按時足額清償全部債務，導致乙方承擔擔保責任而代償相應款項的，甲方需向乙方支付代償額20%的違約金，同時甲方應按日向乙方支付代償額的萬分之五的違約金。乙方代償后，甲方還需向乙方支付代償資金的利息，自乙方向債權人支付代償款開始，至乙方收到全部代償款為止，利息的利率為每日萬分之五。

同日，XX擔保公司與浦X銀行XX支行簽訂借款保證合同，約定XX擔保公司為保證人，浦X銀行XX支行為債權人，被擔保主債權為債權人浦X銀行XX支行與債務人某市中X公司訂立的流動資金借款合同項下的315萬元融資及利息、違約金、損害賠償金、費用等。

同日，某市中X公司、重慶中X公司作為保證人，向XX擔保公司出具了不可撤銷信用反擔保函，柯某、曾某向XX擔保公司出具了個人無限連帶責任保證承諾書，承諾以連帶責任保證的方式向XX擔保公司提供反擔保。反擔保的範圍為借款人涉主合同項下的貸款本金、利息、罰息及違約金、損害賠償金和實現債權的一切費用，以及XX擔保公司承擔簽署擔保責任並實施代償后的代償金利息等。同時約定，若借款人未按主合同約定按期足額清償全部債務，導致XX擔保公司代償或損失的，保證人承諾在收到XX擔保公司追償通知后15日內無條件將上述款項一次性足額支付給XX擔保公司。逾期未支付的，願意承擔該代償款每日萬分之五的違約金。

后因某市中X公司不能按期歸還借款，浦X銀行XX支行宣布借款提前到期，並在2020年1月17日向XX擔保公司發出擔保代償履約通知書，要求XX擔保公司代償。XX擔保公司於當日履行了保證合同約定，共代償2655715.61元（含本金2646000元，利息、逾期息、罰息、復息、違約金等共計9715.61元）。

原告XX擔保公司起訴，請求法院判令被告某市中X公司償還代償本金、利息及違約金，並請求判令某市中X公司、重慶中X公司、柯某、曾某承擔連帶清償責任。

（三）裁判結果

某市市XX區人民法院經審理認為：某市中X公司與浦X銀行XX支行簽訂的流動資金借款合同，某市中X公司與XX擔保公司簽訂的委託擔保合同，XX擔保公司與浦X銀行XX支行簽訂的借款保證合同，某市中X公司、重慶中X公司向XX擔保公司出具的不可撤銷信用反擔保函，柯某和曾某共同向XX擔保公司出具的個人無限連帶責任保證承諾書，均系當事人的真實意思表示，合法有效，各方當事人均應恪守並按約履行各自的義務。浦X銀行XX支行依約向某市中X公司放款后，某市中X公司作為借款人未按約還款，XX擔保公司根據合同約定向浦X銀行XX支行履行了保證責任后，某市中X公司未按約向XX擔保公司償還，故XX擔保公司有權向其追償，要求某市中X公司歸還代償款並支付違約金和利息，並將違約金和利息的利率合併調整為年利率24%。由於某市中X公司、重慶中X公司向XX擔保公司出具了不可撤銷信用反擔保函，柯某、曾某向XX擔保公司出具了個人無限連帶責任保證承諾書，XX擔保公司據此要求某市中X公司、重慶中X公司、柯某、曾某承擔連帶保證責任，應予支持。至於曾某抗辯其簽字的時候對主合同等內容均不知情，由於其並未提供相應的證據予以證明，不予採納。

一審宣判后，五被告均不服，上訴至某市金融法院。他們認為相關合同中約定的違約金為萬分之五，即年利率18%，一審判決違約金為年利率24%，不符合合同的約定。曾某無擔保的真實意思，雖然在個人無限連帶責任保證承諾書上簽字，但對流動資金借款合同內容不知情，不應當承擔責任。

某市金融法院經審理認為，一審裁判中的違約金為年利率24%系包括了違約金和利息，並不超過法定利率上限，於法不悖。曾某作為完全民事行為能力人，雖稱對主合同等內容不知情，但未提供相應的證據加以證明，所以應當承擔相應的保證責任。某市金融法院判決駁回上訴，維持原判。

（四）專家評析

本案涉及多份合同，當事人之間因某市中X公司向案外人浦X銀行XX支行借款融資，形成了多重法律關係。某市中X公司與XX擔保公司之間簽訂了委託擔保合同，XX擔保公司與浦X銀行XX支行之間簽訂了借款保證合同，某市中X公司、重慶中X公司分別向XX擔保公司出具了不可撤銷信用反擔保，柯某、曾某向XX擔保公司出具了個人無限連帶責任保證承諾書，當事人之間形成了委託擔保關係、擔保關係、反擔保關係。在這些合同中，委託擔保合同、不可撤銷信用反擔保、個人無限連帶責任保證承諾書均明確約定了違約金條款以及逾期利息條款。雖然本案當事人爭議的焦點主要集中在違約金的計算方式以及曾某是否承擔擔保責任，並未對相關合同中違約金以及逾期利息條款的效力問題產生爭議，但對相關合同中違約金條款的效力卻是法官在裁判案件時必須加以思考的。由於本案基本上囊括了擔保過程中不同合同可能涉及的違約金條款，因此本案殊值研究。

一、擔保合同中違約金條款效力判斷的標準

長久以來，擔保合同中違約金條款的效力一直存在爭議，主要存在兩種較為典型的觀點。一種觀點認為應當尊重當事人意思自治，在意思表示真實的情況下，應當認定違約金條款有效。另一種觀點則認為，擔保合同是主債務合同的從合同，擔保從屬於主債務，超出主債務範圍約定的擔保責任應當無效。針對實踐中各地裁判標準的不統一，最高人民法院基於擔保的從屬性，在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）第55條明確規定，擔保人承擔的擔保責任的範圍不應大於主債務。當事人約定的擔保責任範圍大於主債務的，應當認定大於主債務部分的約定無效。同時，為了更具體地闡述上述規定，該條還列舉了實踐中擔保責任範圍大於主債務的典型情形，例如針對擔保責任約定專門的違約責任、擔保責任的數額高於主債務、擔保責任約定的利息高於主債務利息、擔保責任的履行期先於主債務履行屆滿等表現形式。可以說，《九民會紀要》第55條為擔保合同中違約金條款的效力判斷提供了明確的標準。

根據該條規定，擔保合同中約定違約金條款並非一律無效。如果違約金條款約定的擔保責任未大於主債務，則該違約金條款應當有效。即使違約金條款約定的擔保責任大於主債務，也僅為大於主債務部分的約定無效，未超過主債務部分的違約金仍然有效。該條規定不僅保護了擔保人的利益，也避免了擔保人承擔大於主債務的擔保責任后導致的擔保人無法根據擔保求償權向債務人追償的難題。值得注意的是，該條規定的適用範圍為擔保合同中的違約金條款。只有在擔保合同關係中才存在擔保責任與主債務，繼而才會有從屬性的問題。若當事人之間存在的合同關係雖然與擔保有關，但是並非擔保合同，則不應當適用該條款的規定。當然，根據我國擔保法的相關規定，反擔保同樣屬於擔保，適用擔保法的相關規定，因此，反擔保合同中違約金條款也一併適用此條規定。

二、委託擔保合同中違約金條款的效力判斷

本案中，XX擔保公司與浦X銀行XX支行之間簽訂的借款保證合同是典型的擔保合同關係，在此合同關係中，主債務系某市中X公司與浦X銀行XX支行之間的借款，擔保人系XX擔保公司。某市中X公司、重慶中X公司分別向XX擔保公司出具不可撤銷信用反擔保函，柯某、曾某共同向XX擔保公司出具不可撤銷信用反擔保函，實際上形成了反擔保的合同關係，相對於主債務合同而言，均屬於從合同，都具有擔保合同的從屬性，可以適用《九民會紀要》第55條規定。

對於某市中X公司與浦X銀行XX支行之間簽訂的委託擔保合同，該份合同雖然與擔保有關，系當事人為了借款保證合同的簽訂而成立的一份合同，但該合同並非擔保合同，也不從屬於其他合同。該合同的內容，既約定了擔保人承擔擔保責任后追償的範圍，也約定了提供擔保服務的服務費，還約定了債務人不償還代償金額后的違約後果。由於該合同並非擔保合同，合同雙方也不存在擔保關係，則對於該合同中的違約金條款，不應當適用《九民會紀要》第55條之規定。

針對委託擔保合同中違約金條款的效力，有觀點認為委託擔保合同中不應當再約定違約金條款。理由有二：一是主債務人承擔了主債務的違約責任后，再承擔對擔保人的違約責任，因同一行為而負雙重責任，變相擴大了主債務人的責任範圍，有違公平原則。二是擔保公司作為市場中介組織，其主要風險即求償權是否能夠得以實現，該風險為擔保公司應當承擔的經營風險，其所收取的高額傭金即擔保費及其他費用中已包含了該風險的對價。擔保公司在承擔了擔保責任后，即獲得了追償權，在此情況下再可以高額違約金，與立法思想相悖。不贊成上述觀點。從本案來看，首先，當事人約定的擔保費用僅為3%，在擔保公司業務快速發展的現狀下，擔保公司所收取的3%的擔保費用很難稱得上是對其所承擔的風險進行了分擔。尤其在擔保人代償之後，若債務人遲遲不歸還代償款項，則擔保人收取的擔保費用將很難補償擔保人資金損失。擔保費用是擔保公司為債務人提供擔保所收取的服務費，若認為該筆費用包含了求償權無法實現風險的對價，那是否意味著擔保人再要求相關當事人提供反擔保的行為也有違公平原則呢？其次，本案委託擔保合同中違約金條款既約定了債務人拒不歸還債權人貸款導致擔保人代償的，應當向擔保人支付貸款金額20%的違約金，又約定了在擔保人代為清償后，債務人不歸還代償金額的，債務人應當向擔保人分別支付代償金額日萬分之五的利息和違約金。對於20%的違約金，可以認為是同一行為負雙重責任，而對於日萬分之五的利息和違約金，則是對於債務人不歸還擔保人代償資金所可以的責任，並非對主債務違約的重複苛責。最後，從行業發展來看，若將提供擔保服務所收取的服務費視為業務風險的對價，則擔保公司會相應地提高此部分的收費標準，最終會導致融資主體融資成本提高，也不利於行業的發展和債務人的融資活動。

因此，在判斷委託擔保合同中違約金條款效力時，若無其他特殊情況，應當從合同條款是否有效的一般判斷標準進行分析。總體上，應當尊重當事人的意思自治。在具體判斷時，需要區分兩種不同類型的違約金，若違約金條款系對債務人的主債務違約行為所約定的，即對擔保人承擔擔保責任之前的行為進行的約定，則從公平的角度，不應當支持。若違約金條款系對擔保人承擔擔保責任后，債務人未能償還擔保人代償款的約定，則應當視為有效。同時，若違約金條款約定責任過高，可以參考民間借貸所保護的利率限額進行調整。本案中，XX擔保公司僅主張債務人逾期不歸還代償款的利息以及違約金，均按代償金額日萬分之五計算至實際清償日止。因該兩項責任相加超過法定限額，故參照民間借貸的相關規定，合併調整至年利率24%。

本案中，按照反擔保人出具的承諾，若債務人未在15日內清償擔保人的代償款，則應當分別承擔代償金額日萬分之五的利息和違約金。該約定不超過委託貸款合同中約定的債務人應當承擔的責任，應當有效。由於將委託貸款合同中違約金和利息計算標準已經根據民間借貸的相關規定合併調整為年利率24%，因此，反擔保人應當按照此標準對違約金及利息承擔連帶責任。

值得注意的是，根據最高法院相關規定的精神，人民法院在審理此類型案件時，在當事人未提出相關主張時，儘管當事人有關擔保責任大於主債務的約定，屬於因違反法律強制性規定或者違反公序良俗而部分無效，但合同部分無效后所產生的擔保人因此減少給付的法律後果，僅涉及擔保人的個人利益，法院無權也不應替擔保人主張，更不能在擔保人未提出主張的情況下依職權將擔保人的責任降低到與主債務相同的程度。