行政義務

行政義務來源形式主要有以下幾種：

無論怎樣，立法仍然是行政義務來源的主要形式，這是由行政機關的國家機關性質和職權的國家權力性質所決定的。職權同時又是義務，這部分由法律賦予的職權和由法律設定的義務，佔據了行政義務的絕大多數，構成了行政義務的主要內容。如《行政處罰法》第3l條規定行政機關在作出行政處罰決定之前，“應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，並告知當事人依法享有的權利。”其中的兩個“告知”義務就是由法律直接設定的義務。另外，根據我國目前的立法制度和實際情況，行政立法的範圍應當包括法律、法規和規章，其他規範性文件等不具有立法的性質，不能作為法來對待。因此，所謂義務法定，也只是行政義務來源於法律、法規和規章的設定。

行政義務除直接來源於法律規定外，還來源於行政機關的任務、身份、宗旨等這些原則的要求。法律對行政機關及其行為的規範，不僅是具體、明確的條文，還體現在法律原則精神上，行政義務的設定也不例外。行政機關作為國家行政權機關、作為保護人民利益的執法者、作為人民政府機關的身份，註定了其言行必須符合其身份，其行為必須符合為人民服務和對人民負責的宗旨，不得背離行政機關的職責。這些原則要求，也許並不在具體的條文規定中，但也是行政機關的法定義務。例如，《人民警察法》第6條(二)規定，人民警察有維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序行為的職責。這就意味著，警察即使是在非執行職務中，也有制止危害社會治安秩序行為的義務。這是身份、職責所在。又例如，《教育法》第36條規定，學校和有關行政部門應當按照國家有關規定，保障女子在入學、升學、就業、授予學位、派出留學等方面享有同男子平等的權利。此“有關行政部門”具有的保障男女平等的義務，也是基於此原則而產生的。依此類推，工商行政管理機關有維護市場秩序的職責，公安行政機關有維護社會治安秩序的職責，稅務行政機關有管理稅收事務的職責，等等。這些總的身份、任務、宗旨等，構成了行政機關的職責，並延伸出相應的行政義務：積極行使職權維護秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益。此類義務即是基於職責、身份所產生的“危險防止責任”或“危險管理責任0”

行政機關是國家機關，行政職權只能由立法賦予，不能自行創造、設立，這是法治原則的要求。但是，這並不妨礙行政機關為自己設定法律以外的義務，相反，行政機關在法律要求以外，為自己設定更多的義務，接受更多的規範和約束，有利於實現行政的公正、效率、負責的目的，是法律所認可和讚許的。行政機關的這種自我約束性規定，應當具備兩個條件：一是要向當事人和社會公開，二是為自己而不是為他人設定義務。實踐中，這種義務經常表現為行政機關的工作程序規則、紀律要求、廉政規定.、服務承諾等。根據誠信原則和信賴保護原則，行政機關對外公布的這些行政義務，也要發生法律效力，約束行政機關，成為行政機關及其工作人員在執行職務過程中應當遵守的行為規則。

現代行政管理，不一定都是令行禁止的“鋼”性管理，也有諸如行政合同、行政調解、行政指導等所謂的“柔”性管理，這就是行政管理手段的多樣化趨勢。行政機關在使用合同方式執行職務時，總是要與當事人達成意見一致的協議或合同，約定雙方的權利義務。這種合同義務，既約束公民一方，也約束行政機關一方，法律同樣保護和承認這種合同義務，行政機關除遵守法律設定的義務之外，還要遵守合同約定的義務。所以，約定義務也是行政義務的來源之一。

有些行政義務，源自於行政機關先前所實施的行為。由於行政機關先前實施了一定的作為行為，造成了違法或者危險狀態，該行政機關即產生了糾正或者消除違法或者危險狀態的義務，如果不履行該義務，即構成不作為違法。例如，規劃管理機關違反規定許可在居民住宅區修建動物試驗室或加油站，即負有消除惡臭污染或安全隱患的義務。房地產主管機關因為審查不嚴而錯誤頒發了房屋產權證書，即負有收回或註銷錯誤的房屋產權證書防止危害他人權益的義務。可見，源於行政機關行為所產生的義務是確定的，這種義務可能是實施一定行為的義務，更可能是消除一定結果或達到一定結果的義務，相比較而言，是一種更為嚴格的義務。

行政機關的義務，有時也來源於有權機關的決定。基於法律設立的權力運行和監督規則，一定的行政機關總是要接受一定國家機關的領導、監督，當領導者或監督者根據法定程序作出一定的決定時，被領導或被監督機關必須服從、接受。該決定即成為該行政義務產生的根據。如法院在行政訴訟中撤銷了行政機關作出的扣押公民財物的行政強制措施，該行政機關即負有歸還被扣押財物的義務，上級機關責令下級機關重新作出行政行為，下級機關即負有重新作出行政行為的義務，等等。

可見，行政機關的義務不僅僅是立法設定，除法定義務外，還有職定、自定、約定、行為定、決定等形式，行政義務來源多元化的事實，是得到法律認可的。而職責法定理論顯然沒有客觀全面地反映這個事實，是不正確的。《行政複議法》和《行政訴訟法》以此理論為基礎而規定的不履行“法定職責”制度，恐怕也就難逃“掛一漏萬”之嫌了！因為行政機關除法定的職責外，實際上還有其他設定義務的情形。

行政義務中最明顯的也是沒有爭議的是作為義務，即作出或實施行政行為的義務，如對申請的審批，對保護請求的答覆，對行政複議申請的受理和決定等。由於這種義務的內容只是要求行政機關作出行為(包括事實行為和法律行為)，而不涉及行為的具體內容、形式等，所以說，作為義務是最基本的、最起碼的義務事項。

有些作為義務要求，不只是作為，而且還有一定的行為內容要求，如果行政機關不按照此要求作出行為或實施行為，就不符合行政義務的內容。這種情況，可以表現為連續行為，也可以表現為其他行為。例如，行政執法機關對公共娛樂場所安全檢查，不僅是要求實施檢查行為或有一次檢查活動或過程，更要求對發現的安全隱患要進一步採取有效措施，予以消除、改進，如果行政 /機關發現隱患而不糾正消除，聽之任之，恐怕不能說是盡職盡責吧。

行政機關是社會的管理者和執法者，在作為和不作為情形下，都負有主觀上的注意義務，以防止妨害結果的發生。這種注意義務實際上就是要求行政機關盡心盡責地履行職責、執行職務，以保護受害人的權益，實現其“防止危險責任”。例如，在行政許可的審查決定中，許可機關負有認真審核申請人材料真實性和合法性的義務，而不只是對材料進行“敷衍了事”的形式審查。行政機關在作出了關閉“五小煤礦”決定以後，對關閉措施是否落實，煤礦是否真正關閉，關閉以後是否又有重新開採等情況不聞不問不檢查，就是對注意義務的違反。在實踐中，行政機關完全不作為的情況確實有，但更多更大的危害，正是這種“敷衍了事”、“欺上瞞下”或嚴重官僚主義的行為。如果我們的行政法制度和理論不過問這種現象，仍然抱守只要作為即履行了義務的觀念，不作深層次的進一步追究，就不是實事求是的態度，也顯得非常幼稚。

行政注意義務，與民法上的注意義務有所不同。民法上的注意義務，是對民事主體的，是按照社會大眾、普通老百姓的標準來衡量的。而行政機關不是普通老百姓，它是執法機關，是掌握法律、政策的管理者，法律、職責等對他的要求比對老百姓的要求更高。其專業水平、判斷能力、防止妨害發生的能力等，也是普通老百姓望塵莫及的。所以，行政機關及其工作人員的注意義務應當是管理者標準或“水平”的注意義務，是作為行業主管機關應當具有的注意義務，其程度要求顯然應當比民法上的注意義務更高、更嚴格。這也就是理論上所說的“善良管理人”的注意義務。

可見，行政義務的內容應當包括作為、一定內容的作為和注意義務等，而不僅僅是有一個作為行為的問題。那種把對行政義務的違反僅僅概括為是不作為的結論，顯然是不全面的。其實，對行政義務違反的行為，應當屬於或更符合怠於履行行政義務的特徵。不作為，只是指沒有實施積極的有形的“行為”，而怠於履行義務，則既包括沒有實施有形“行為”的不作為，也包括雖然實施了有形“行為”但仍然不夠的作為情形；不作為，是以法律上的一個行為為“單元”計算的，而怠於履行義務，則既可以以一個行為為“單元”，也可以以行為中的部分內容為“單元”計算；不作為概念所反映出來的要求，是一個“粗糙”的標準，是起碼的最低要求，而怠於履行義務概念所反映出來的要求，則是一個“細密”的標準，是高要求標準，更符合嚴格規範行政、保護公民、法人、其他組織合法權益的宗旨；不作為概念是一個純粹的客觀標準，它是以是否有客觀行為為判斷的，而怠於履行義務概念則不然，既具有客觀性質(義務或要求的客觀性)，也具有主觀性質(注意義務的要求)，是一個主客觀結合的法律概念。所以，筆者認為，《行政複議法》和《行政訴訟法》中所規定的“不履行法定職責”的概念，不能(實質上)等同於不作為的概念，更不應當解釋為是一個純粹的客觀標準。

怠於履行義務的本質，是對義務要求不同程度的不履行，在客觀上沒有實施義務所要求的行為或行為內容、程度等，在主觀上沒有盡到應有的注意義務。它的具體表現形式主要有這樣幾種：

一是拒絕。是指對申請人所要求內容的明確否定，是所謂形式上作為與內容上不作為的結合。

形式上，行政機關作出了一個具有行為形態的決定，對申請人申請的答覆，但其作為的內容則是不實施申請人所要求的行為，即不作為。拒絕這種形式，應當屬於完全程度的怠於履行義務，是對行政義務的完全而明確的不履行，從救濟手段上來分析，也應當適用責令作為的裁判方式。

二是不予答覆。是指被申請機關對作為申請既不履行作為義務，也不明確予以拒絕的行為形式。不予答覆，是對申請行為的不答覆，是典型的不作為形式，違背了行政義務對於申請人申請應當予以答覆的起碼要求，屬於完全程度的怠於履行義務。

三是拖延。拖延，是對行政義務的拖延履行，要麼是雖已開始履行義務但沒有完成義務履行的行為或結果。在大多數情況下，拖延都與期限相關，是超過法定或指定期限而沒有履行完成義務的表現形式。但這並不等於說，拖延只能出現在有法定或指定期限的條件下，實際上，沒有法定或指定期限也同樣能夠產生怠於履行義務的拖延。因為，拖延的本質是對及時積極履行義務要求的違背，是否及時積極地履行義務，是一個主客觀結合的綜合判斷標準，期限只是其中重要的判斷標準之一，而不是全部內容。

另外，拖延這種形式，既可以是對申請作為的拖延，也可以是對非申請行政義務履行的拖延，這與拒絕和不予答覆形式只能發生在依申請的行政行為情況下是不同的。四是沒有實施防止危害的行為。由於行政機關負有所謂的“防止危險責任”，所以在特定條件下，行政機關對於已經出現的危害、危險等，負有採取措施防止的義務，如果行政機關不採取相應措施，就不可能防止危害的發生，當然也就構成了怠於履行行政義務。五是沒有防止危害結果的發生。也就是行政機關雖然實施了一定的行為，但是由於沒有盡到應有的注意義務，沒有採取足夠的措施，沒有防止危害結果的發生。這種怠於履行義務形式，不僅僅是客觀標準，也有主觀內容，不僅僅是對行為要求的違背，也是對結果要求的違背。

行政機關怠於履行義務的行為，有時會造成公民、法人或其他組織權益損害的結果，這就有國家賠償責任的發生。在世界各國的國家賠償制度中，都承認怠於履行行政義務也要承擔國家賠償責任。我國的《國家賠償法》雖然沒有明確規定出(象《行政訴訟法》那樣)不作為或怠於履行義務要承擔國家賠償責任，但是司法解釋和國家賠償的實踐在原則上是認可的。因此，在我國國家賠償制度上，怠於履行義務也要承擔賠償責任，這是一定的。但是，怠於履行義務的賠償責任，與作為行政行為違法情形的賠償責任殊有不同：一是因果關係，二是賠償責任的分擔。

第一，怠於履行義務賠償責任的因果關係問題。

賠償責任的構成要件之一就是因果關係，損害行為與損害結果之間須有法律上的因果聯繫，行為人才可能對該損害結果負責賠償，如果沒有這種因果聯繫，行為人是不承擔該損害結果責任的。在作為行為造成損害結果的情況下，因果關係比較簡單，加害人的作為行為是因，受害人的損害是果，原因與結果都非常明顯、典型，易於識別判斷。但是，在怠於履行義務的情況下，因果關係不具有前述的典型性。

首先，行政機關在事實上並沒有實施有形的作為行為，只是沒有履行應當履行的義務或沒有盡到應有的注意義務，法律上把這種怠於履行義務的不作為視為是一種法律行為。也就是說，沒有事實上的行為，只有法律上的擬制行為。所以，怠於履行義務中的“因”——擬制的行為，與作為行為中的“因”——事實上的行為，殊有不同。

其次，在怠於履行行政義務的情況下，損害結果的發生都是有第三人或受害人自己的作為行為“造成”的，是由於第三人或受害人實施了有形的積極的作為行為，才在事實上直接導致了損害結果的發生。例如，張某追殺李某，李某求助於公安機關，公安機關拒絕保護，李某在緊急逃避、慌不擇路的情形下，不慎摔傷致殘。這裡，是張某在追殺李某而不是公安機關在追殺李某，事實上是張某的追殺行為(作為)造成了李某致殘的損害結果。但是，法律上仍然把公安機關拒不保護李某的事實視為了不作為行為，並設立相應的國家賠償責任。顯然，怠於履行義務情形下的因果關係，更多的是一種法律擬制或規定的因果關係，而不是一種事實上的因果關係，只要行政義務機關有怠於履行其義務的事實、情形，法律上就視其為損害後果的原因。也就是說，怠於履行義務中的因果關係，不可能具有傳統理論所認為那種事實上的內在、必然、不可避免的性質，而是一種法律規定意義上的因果關係。

第二、怠於履行義務賠償責任中的因果關係，是法律規定意義上的因果關係。

而法律之所以要這樣規定，是因為行政機關的管理者身份和防止危害義務的存在，從而決定了損害結果雖然不是行政機關作為行為造成，但是行政機關怠於履行義務沒有防止損害結果發生時，也要承擔相應的賠償責任。可見，怠於履行義務中的因果關係，只能是條件因果關係，不能是根據因果關係。也就是說，行政機關怠於履行義務的(行為)事實，沒有防止危害結果發生的(行為)事實，沒有盡到注意義務的(行為)事實，是造成損害結果的條件因素，這種條件因素由於對損害結果的發生沒有起到阻止作用，所以要承擔損害賠償責任。

如此看來，在怠於履行義務中，實際上存在兩個行為和兩個法律關係。一個是行政機關的怠於履行義務的行為，另一個是第三人或受害人的加害行為，兩個行為並存造成損害結果的發生，這是一。二是行政機關與受害人之間形成的行政損害法律關係和第三人與受害人之間形成的民事損害法律關係並存。對於這種雙重行為和關係的責任處理，目前的國家賠償制度或民事賠償制度都採用了單一的責任處理辦法，即如果按照民事賠償責任對待，就由第三人承擔全部的民事賠償責任，如果按照國家賠償責任對待，就由怠於履行義務的行政機關承擔全部的賠償責任，或者各自在各自的訴訟程序中去解決。這種制度做法顯然不符合客觀實際，無形中也加大了國家賠償責任的負擔。按照行為和法律關係的雙重性，應當是行政機關責任和第三人責任並存，國家賠償責任和民事賠償責任並存，而不是單一的哪一種責任的問題。行政機關對他所應當負擔的責任(部分)負責，第三人或受害人也應當對他所應當負擔的責任(部分)負責。在訴訟救濟程序上，可以規定行政附帶民事賠償訴訟，或者是民事附帶行政賠償訴訟，一併解決怠於履行義務中的全部賠償責任問題。

行政權力是一種與行政義務相對應的權力，沒有無行政義務的行政權力，也沒有無行政權力 的行政義務。

行政義務是指行政管理機關或行政管理者依其職權關係所發生的一種職責和義務。它們之間存在著這種親密關係，表示在：

1、就行政義務的性質而言，因為行政權力 的公共性，決議了行政義務是一種公共義務。

2、就行政義務的發生而言，行政義務是一種基於行政職權關係而發生的義務。

3、就行政義務的大小而言，行政義務是一種與行政權力 相對等的義務。