侵犯商業秘密罪

客觀上實施了侵犯商業秘密的行為，並且給權利人造成了重大損失。

1、首先，行為對象為商業秘密。

商業秘密，經營信息。據此，商業秘密具有以下特點：

第一，商業秘密是一種技術信息與經營信息。技術信息與經營信息，既可能以文字、圖象為載體，也可能以實物為載體，還可能存在於人的大腦或操作方式中。第二，商業秘密是不為公眾所知悉的事項，即必須是僅限於一定範圍內的人知悉的事項。

第三，商業秘密能為權利人帶來經濟利益。權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。經濟利益，僅限於積極的經濟利益，即能使權利人增加財產或者財產上的利益

第四，商業秘密具有實用性，即具有直接的、現實的使用價值，權利人能夠將商業秘密直接運用於生產、經營活動。

第五，商業秘密經權利人採取了保密措施。此外，商業秘密還具有使用權可以轉讓、沒有固定的保護期限、內容廣泛等特點。

2、實施了侵犯商業秘密的行為。

侵犯商業秘密的行為表現為以下幾種情況：

第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。盜竊，一般是指通過竊取商業秘密的載體而獲取商業秘密；利誘，是指以金錢、物品或者其他利益為誘餌，使知悉商業秘密內容的人提供商業秘密；脅迫，是指對知悉商業秘密的人進行恐嚇、威脅，迫使他人提供商業秘密。其他不正當手段，是指除盜竊、利誘、脅迫以外的其他不正當手段，如搶奪載有商業秘密的圖紙。

第二，披露、使用或者允許他人使用以上述第一種手段獲取的權利人的商業秘密。這是上述第一種行為的繼續。披露，是指將其非法獲得的商業秘密告知權利人的競爭對手或其他人，或者將商業秘密內容公佈於眾；使用，是指將自己非法獲取的商業秘密用於生產或者經營；允許他人使用，是指允許他人將自己1陸獲得的商業秘密用於生產或者經營，包括有償與無償兩種情況。

第三，違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這是指合法知悉商業秘密內容的人披露、使用或者允許他人使用商業秘密的行為，包括公司、企業內部的工作人員，曾在公司、企業內工作的調離人員、離退休人員以及與權利人訂有保守商業秘密協議的有關人員。

第四，明知或應知前述第一種至第三種違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業秘密。這是間接侵犯商業秘密的行為，即第三者明知或者應知向其傳授商業秘密的人具有上述違法行為，但獲取、使用或者披露他人的商業秘密。

3、給權利人造成了重大損失。

這裡的重大損失，是指經濟方面的重大損失，包括減少盈利、增加虧損、引起破產、在競爭中處於不利地位等等。根據司法實踐，給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的，應當追訴。值得注意的是，必須查明行為人所實施的侵犯商業秘密的行為與權利人遭受重大損失之間的因果關係；如果行為人實施了盜竊商業秘密等行為，但該行為本身並沒有造成權利人重大損失的，不成立侵犯商業秘密罪。

本罪侵犯的客體為商業秘密權（商業秘密權利人對商業秘密所擁有的合法權益）以及受國家保護的正常有序的市場經濟秩序。

本罪的主體為一般主體。凡達到刑事責任年齡且具備責任能力的自然人均能構成本罪，依本節第220 條之規定，單位亦能構成本罪主體。單位犯本罪的，對其直接責任的主管人員和其他直接責任人員依本條規定追究刑事責任。在中國，侵犯商業秘密罪的主體要件通常有如下幾種：⑴ 企業的廠長、經理和其他管理員、企業的職工或臨時雇傭工等； ⑵ 現已離退休或轉調的原企業的人員； ⑶ 受委託並因而知悉、掌握商業秘密的人，如律師、專利代理人、經濟顧問等； ⑷ 對企業有監督、檢查、調查和管理權的人，比如審計人員、稅務人員、主管行政機關人員、工商管理人員等； ⑸ 除上述四種人員可能因披露商業秘密而成為主體要件外，其他任何人員均可能因盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密而成為該罪的主體； ⑹ 依據合同或者權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的有關單位及直接責任人員。此外，為了獲取和使用商業秘密與披露商業秘密的犯罪分子事先有通謀的單位或個人，應以共同犯罪論處。

本罪的主觀方面只能是故意，即行為人有意識地通過多種手段侵犯商業秘密。過失不構成本罪。至於行為人出於何種動機而實施犯罪，不影響本罪的成立，只是量刑時可考慮的情節。實踐中，該罪的犯罪動機表現為：⑴ 為了交換利益而披露商業秘密； ⑵ 為自己從事不正當競爭而使用商業秘密； ⑶ 為擊敗同業競爭對手而以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取商業秘密； ⑷ 為出賣而以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取商業秘密； ⑸ 為報復或泄憤而披露商業秘密。

（一）侵犯商業秘密行為的證據認定問題

⑴公訴機關指控被告人侵犯商業秘密的舉證難。

這種舉證難主要表現在兩個方面：一方面表現為權利人的不配合。往往權利人對其擁有的商業秘密不願提供作為證據，更不願將技術信息送關相關部門進行鑒定，這就造成行為人侵犯商業秘密證據上存在問題。

⑵對行為人泄露的信息是否屬商業秘密的鑒定問題。

如果具備鑒定的條件的話，有關技術信息應當委託專業權威部門進行鑒定。因為在審查行為人泄露的技術信息是否屬商業秘密時，往往會涉及很複雜的技術問題，法官對這類專業技術又知之甚少，如何來認定該專業技術屬商業秘密。在這種情況下，專業權威的鑒定就顯得尤為重要。因為專業人員對專業技術的國內外最新情況比較了解，其通過對資料檢索並進行對比分析后得出的結論，具有一定的科學性和客觀性。法官是中立裁判者，據以定案的鑒定結論必須進行當庭質證並聽取雙方意見后，結合其他證據進行全面審查判斷後決定是否採信。

（二）關於損失的計算問題

中國刑法規定“給商業秘密的權利人造成重大損失”才構成犯罪，如何認定“重大損失”、什麼是“重大損失”便成為區分罪與非罪的關鍵。“造成重大損失”是構成侵犯商業秘密罪必備要件。在刑事訴訟中，重大損失一般是指被害人由於犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失，就侵犯商業秘密而言，刑法未對“重大損失”的含義明確界定和說明。在司法實踐中，商業秘密的“重大損失”的計算大致有以下幾種：

⑴以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑的依據。

商業秘密一旦被泄露，權利人的損失往往是無法彌補的。在刑事審判中普遍認為這種損失應當指實際損失，而實際損失既包括直接損失和權利人必然失去的現實利益。而且侵犯商業秘密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮研製開發成本、利用周期、成熟程度、市場前景等直接因素的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優勢地位的喪失、商業信譽的下降等

⑵以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失。

這種損失的計算以侵權人未再向他人泄露為前提。對於將商業秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用后的獲利額為損失額；使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得的利潤為損失額。在計算侵權人所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品總價款乘以平均利潤率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。

⑶以不低於商業秘密使用許可的合理使用費作為損失。

這是一種以正常許可使用的費用推定損失額的計演演算法，但並不意味著侵權人就此取得了該商業秘密的合法使用權。同時值得一提的是，這也不是簡單地將商業秘密的自身價值等同於損失。商業秘密是無形財產，其與有形財產有重大區別。侵權人使用商業秘密的同時，並沒有排斥合法權利人的使用。況且，大多數情況下，侵權人實施盜竊等不法行為取得商業秘密后，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小於商業秘密自身的價值。

《刑法》第二百一十九條規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：

(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人們商業秘密的；

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;

(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。

明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密罪論處。

本條所稱商業秘密，是指不為公眾所悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。

本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。

《刑法》第二百二十條 單位犯本節第二百一十三條至第二百一十九條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。

中華人民共和國刑法修正案（十一）

將刑法第二百一十九條修改為：“有下列侵犯商業秘密行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金：

“（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；

“（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；

“（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。

“明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，以侵犯商業秘密論。

“本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。”

在刑法第二百一十九條后增加一條，作為第二百一十九條之一：“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的，處五年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。”

那麼，對侵犯商業秘密罪如何定罪量刑呢？筆者認為，應當把握兩個要點。”

第一點，要把握犯罪構成的要件。侵犯商業秘密罪，是指採取不正當手段，獲取、使用、披露或者允許他人使用權利人的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。此罪侵犯的客體既包括國家對商業秘密的管理制度，又包括商業秘密的權利人享有的合法權利；客觀方面表現為採取不正當手段等，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。

第二點，要把握量刑的尺度。按最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2007]6號《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》的相關規定，單位實施刑法第二百一十九條規定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪量刑。按最高人民法院、最高人民檢察院法釋[2004]19號《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定，實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬於“給商業秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬於刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重後果”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。按最高人民法院法釋[1998]4號《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定，盜竊技術成果等商業秘密的，按照刑法第二百一十九條的規定罪處罰。

侵犯商業秘密罪與假冒註冊商標罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪有相似之處，都侵犯了知識產權，主要區別在於：首先，侵犯商業秘密罪侵犯的是商業秘密；而其他犯罪侵犯的是商標權、專利權與著作權。其次，侵犯商業秘密罪行為主要表現為以不法手段獲取商業秘密，或者非法披露、使用或允許他人使用商業秘密；而其他犯罪主要表現為假冒行為。對於以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取他人商業秘密，然後使用該商業秘密製造產品並假冒他人註冊商標的，原則上應以數罪論處。對於單純非法使用他人商業秘密製造產品並假冒他人註冊商標的，應認定為一行為觸犯了數罪名，以一個重罪論處。

公司、企業工作人員因為職務或者業務知悉商業秘密內容后，擅自將商業秘密出賣給他人，並將非法所得據為已有或者使第三者所有的，似應根據情節與主體身份，認定為貪污罪或者職務侵占罪。

各國及國際組織對商業秘密的定義

商業秘密遠可追溯到古羅馬時期，古羅馬法禁止第三人誘使奴隸泄露其主人有關商業事務的秘密，並明確了法律責任；現代意義上的專門的商業秘密法律制度也是以19世紀英國衡平法為開端。商業秘密（trade secret）術語也是由英國率先提出，並為國際社會廣泛認可和使用。

加拿大1998年《統一商業秘密法（草案）》第一條規定：“商業秘密指特定信息，該信息：⑴已經或者可能用於商業或經營之中，⑵在該商業或經營中尚為公知，⑶因尚未公知具有經濟價值，並且⑷在特定情勢下為防止公知已盡合理的保密努力。”日本1993年修訂的《反不正當競爭法》第2條第四款將商業秘密定義為：“作為秘密管理的生產方法、銷售方法以及其他對經營活動有用技術上的或者經營上未被公知的情報。”美國《統一商業秘密法》對商業秘密界定：“商業秘密是一種特定信息，包括配方、樣式、編輯產品、計劃、方法、技術、或工藝等。

它⑴由於不被他人所公知而且未被他人採取不正當手段 獲取，因而具有實際或者潛在的獨立經濟價值，同時⑵在特定情勢下已盡合理保密努力的對象。”德國成文法未對商業秘密這一概念做明確的界定，但按照德國聯邦法院及學說的見解，商業秘密是指：所有人有保密意思，具有正當的經濟利益的一切與經營有關並尚未公開的信息。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS協定）對“未披露信息”（或為公開的信息，undisclosed information，從其協議規範必須具有商業價值的限定來看與商業秘密並無實質區別）做了界定，TRIPS協定第39條規定：“在保證巴黎公約1967年第10條之2的規定為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應依照本條2款，保護未披露的信息；應依照本條3款，保護向政府或政府的代理機構提交的數據。只要有關信息符合下列三個條件：⑴在一定意義上，其屬於秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，並非通常從事有關該信息工作領域的人們所普遍了解或者容易獲得；⑵因其屬於商業秘密而具有商業價值；⑶合法控制該信息之人，為保密已經根據有關情況採取了合理的措施。”上述對商業秘密的界定都認為商業秘密是一種特定的信息，能給權利人帶來經濟利益或者競爭優勢，不為公眾所知悉並且經權利人採取保密措施，只是

在表述上有差異。至於商業秘密是否具有實用性，雖然日本在1990年修訂的《不正當競爭防止法》時有“在商業上具有實用性”的規定，但是1993年再次修訂時已取消這一規定。

侵犯商業秘密罪未遂問題概述

就該罪的“侵犯他人商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失”是否存在未遂形態，學術界有不同觀點，可分為肯定說和否定說。

肯定論者認為刑法分則對犯罪形態規定的是犯罪既遂，“給商業秘密的權利人造成重大損失”是區分犯罪既遂或未遂的條件，因而侵犯商業秘密罪也存在著未遂形態。如果行為人已經著手實施犯罪行為，由於意志以外的原因而沒有給權利人造成重大損失的，可以構成犯罪未遂　否定論者否認“給商業秘密的權利人造成重大損失”此一情形下存在未遂的可能，而只存在犯罪成立與否的問題，是否造成重大損失是區分侵犯商業秘密罪與非罪的一個條件。如果沒有造成重大損失，即使符合了其它構成要件，也不能入罪化。有學者進一步分析認為，侵犯商業秘密罪只有在造成特別嚴重後果的情況下，才存在犯罪未遂，因為當刑法分則中一個罪規定了兩個或者兩個以上的刑法幅度，同時規定了數額標準，那麼最低檔次數額是罪與非罪的標準，但如果在符合第一檔次的前提下針對數額巨大的對象從事犯罪活動沒有得逞，可以作為第二個檔次犯罪的未遂來處理。上述爭論總而言之，焦點在於“給權利人造成重大損失”是判定既遂與未遂的條件，還是判定罪與非罪的條件。肯定論者認為是判定既遂與未遂的條件，理由是中國刑法分則規定的故意犯罪模式為既遂模式，從而“給權利人造成重大損失”是判定既遂或未遂的條件。否定論者認為是判定罪與非罪的條件，如果侵權人的行為沒有給權利人造成實際的重大損失的，即使其它犯罪構成要件符合，也不構成犯罪

案例1：

2009年8月11日，上海市檢察機關以涉嫌侵犯商業秘密罪、非國家 工作人員受賄罪，對澳大利亞力拓公司上海辦事處胡士泰等4人作出批准逮捕決定。

犯罪嫌疑人胡士泰原籍中國天津，現為澳大利亞籍，系力拓公司上海辦事處首席代表，另外3名犯罪嫌疑人劉才魁、葛民強、王勇為力拓公司中方僱員。偵查機關經過深入偵查，初步查明胡士泰等4人涉嫌以不正當手段獲取中國鋼鐵企業商業秘密的犯罪事實，觸犯中國刑法第219條規定的侵犯商業秘密罪，同時，胡士泰等4人還涉嫌商業賄賂犯罪，有證據證明胡士泰等4人涉嫌上述犯罪，依法對其作出批准逮捕的決定。

案例2：

北京首例侵犯商業秘密刑事案開庭 主犯被判兩年

今天上午，北京首例侵犯商業秘密刑事案在西城法院公開宣判。年僅20多歲的孫媛被一審判處有期徒刑兩年，並處罰金5萬元，另一案犯夏志軍被判處罰金3萬元。據了解，有數家國外知名大公司購買了孫媛竊取的商業秘密，受害方北京塞翁信息諮詢服務中心負責人稱，該公司將追究這些國外大公司的民事責任。

孫媛是北京塞翁信息諮詢服務中心的客戶服務總監，2001年10月4日，塞翁公司董事長楊達悟（DavidJacobson）通過其他員工得知，孫媛和夏志軍成立了一個與塞翁公司從事同業競爭的公司。2001年10月5日，楊達悟打開孫媛在塞翁公司的專用電腦，發現裡面的文件都被刪除掉了，通過採用微軟公司的一個文件恢復程序，楊達悟將被孫媛刪除的文件資料恢復后，發現共有92個文件，通過閱讀孫媛在塞翁公司專用電腦上的被刪除文件資料，塞翁公司發現，孫媛在過去幾個月里一直在盜竊公司收集和生產的文件資料，並以一個名為&ldquo ;太陽駒”的媒體跟蹤公司名義，將此信息提供給數個客戶，這些客戶包括法瑪西亞、富士膠片、西安楊森等。

塞翁公司通過閱讀法律法規，以及按照同孫媛及公司另一員工夏志軍簽訂的勞動合同和保密協議規定，認為兩人的行為嚴重侵犯公司商業秘密行為，給公司造成重大損失。2001年10月9日，塞翁公司向北京市公安局經濟偵查處舉報了孫、夏的犯罪行為。公安部物證鑒定中心對公安機關提交的塞翁公司被偷盜的部分商業秘密信息進行了鑒定，其一是被偷盜的塞翁公司的五個資料庫，其二是被偷盜后直接出售給他人的信息資料文件。北京市價格認證中心根據警方委託，對塞翁公司被侵害商業秘密所受到的損失進行鑒定，認定該公司受損53萬餘元。

據塞翁公司負責人介紹，該公司為上百家國際公司跟蹤監測中國市場及中國產業信息，其客戶大多是《財富》雜誌評選出的世界五百強公司。塞翁公司負責人認為，國外一些公司在要求中國保護其知識產權的同時，不應做侵犯中國公司知識產權的事，對購買孫媛竊取的商業秘密的國外公司，塞翁公司將訴諸於法律。

宣判之後，孫媛與夏志軍表示要上訴，他們認為警方在取證過程中存在程序違法，現有證據不能證明其構成侵犯商業秘密罪。

侵犯商業秘密．涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1．給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

2．致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的。

立案標準第1項規定，“給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上”的，應當立案追究。所謂商業秘密，刑法第219條作了立法解釋，技術信息，是指技術配方、技術訣竅、技術流程等信息。經營信息，是指有關經營的重大決策，以及與往來客戶的情況等信息。所謂權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。這裡的“直接經濟損失”，是指行為人侵犯他人商業秘密的行為給商業秘密權利人造成的直接財產損毀、減少的實際的價值，不包括間接經濟損失。

立案標準第2項規定，“致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的”。應當立案追究。這裡“致使權利人破產”，是指由於行為人侵犯商業秘密的行為導致享有商業秘密所有權、使用權的公司、企業破產的情形。所謂破產，是根據《中華人民共和國破產法》的有關規定，由於公司、企業資不抵債等原因申請宣告破產或者被人民法院依法宣告破產等情形。至於“造成其他嚴重後果”的具體標準和情形，有待司法實踐進一步總結。實踐中，要根據具體案件的情況進行綜合評定。